Manual de teoría del delito

Por Carlos Guillermo Castro Cuenca

En todos los países existen libros y mapas que muestran cómo su territorio se ha reducido por acción de sus vecinos. El problema es que, como todos piensan igual, para devolver hipotéticamente a cada uno los territorios que consideran que se han perdido sería necesario redimensionar los continentes. Además, no hay argumentos para convencer a alguien que no quiere ser convencido: por lo tanto, a pesar de que se expliquen objetivamente los hechos, de todas maneras, las tesis sobre el despojo por el vecino, el árbitro o el tribunal seguirán prevaleciendo. Al fin y al cabo, para tratar estos temas, a diferencia de la medicina o de la física cuántica, no se necesita ser experto, y los argumentos no deben defenderse ante un tribunal internacional sino simplemente exponerse en un medio académico, militar o periodístico. En Colombia, además, la historia de la fijación de las fronteras nacionales se ha ido diluyendo paulatinamente, no solamente de la geografía y de la historia de Colombia sino de la mente de los colombianos, y se considera algo obsoleto y arcaico.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Fecha de lanzamiento: 31 ago 2017
• ISBN: 9789587389227

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Manual de teoría del delito

Resumen

Esta obra presenta, de una manera sencilla, la evolución del derecho penal y cómo dichas garantías son irrenunciables, pues no fueron creadas recientemente, sino decantadas durante siglos de desarrollo, independientemente que tuvieran denominaciones diversas en Italia, España, Alemania o Latinoamérica. Este libro expone los aspectos esenciales de la formación de los principales presupuestos del delito desde sus orígenes a través de cuatro capítulos. En el primero se abordan los antecedentes a la formación de la moderna teoría del delito para lo cual expone: el Derecho penal de la antigüedad, el Derecho penal romano, el Derecho penal de la edad media y el Derecho penal de la Ilustración. El segundo se refiere al Derecho penal en Italia, en el cual se exponen los aspectos fundamentales de la escuela clásica, positivista, terza scuola y técnico jurídica, culminando con un panorama de los avances más recientes incluyendo la influencia de la dogmática alemana y el garantismo. El tercero aborda el Derecho penal en Alemania y con ello los antecedentes y los esquemas positivista jurídico, causalista naturalista, neocausalista, finalista, funcionalista moderado y funcionalista radical. En este apartado se hace especial énfasis en el aporte de penalistas que no siempre son estudiados dentro de la teoría del delito moderna como BINDING, BELING y BIRNBAUM. Y finalmente, el cuarto capítulo expone las posturas más recientes como la flexibilización del Derecho penal, el Derecho penal del enemigo, el Derecho penal de las tres velocidades y la constitucionalización del Derecho penal. En este acápite se destaca el análisis del sistema constitucional del Derecho penal a partir de los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, culpabilidad y dignidad humana.

Palabras clave: Delito, derecho penal, filosofía del derecho, historia del derecho.

Theory of Crime Handbook

Abstract

This work presents, in simple terms, the evolution of criminal law and how the protections it provides are inalienable, since they were not established recently but rather developed over the course of centuries–albeit under different names–in Italy, Spain, Germany, and Latin America. In four chapters, it provides the essential information on the principle conceptions of crime from the times of their origins. Chapter 1 describes the primary antecedents to the formation of modern criminal theory: criminal law in the ancient world, Roman criminal law, criminal law in the Middle Ages, and criminal law during the Enlightenment. Chapter 2 describes criminal law in Italy, outlining the fundamental aspects of the classical school, the positivist approach, terza scuola, technical-legal doctrine, and a summary of the most recent advances including the influence of German dogmatism and garantismo, the prioritization of fundamental individual rights. Chapter 3 discusses criminal law in Germany, its antecedents, and the legal positivist, natural causality, neocausalist, finalist, moderate functionalist, and radical functionalist approaches. There is special emphasis in this section on the contributions of criminal theorists such as BINDING, BELING and BIRNBAUM, who are not always studied in the context of modern theories of crime. Finally, chapter 4 presents more recent positions such as the flexibilization of criminal law, criminal law of the enemy, three-speed criminal law and the constitucionalization of criminal law. The latter discussion includes an analysis of the constitutional system of criminal law based on the principles of legality, equality, proportionality, culpability, and human dignity.

Key words: crime, criminal law, legal philosophy, legal history.

Manual de teoría del delito

Carlos Guillermo Castro Cuenca

Castro Cuenca, Carlos Guillermo

Manual de teoría del delito / Carlos Guillermo Castro Cuenca. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017.

xii, 252 páginas. (Colección Textos de Jurisprudencia)

Incluye referencias bibliográficas.

Delitos / Derecho penal / Filosofía del derecho / I. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / II. Título. / III. Serie

364. SCDD 20

Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. Biblioteca

JDA Julio 12 de 2017

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Colección Textos de Jurisprudencia

©  Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia

© Carlos Guillermo Castro Cuenca

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00

editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D. C., agosto de 2017

ISBN: 978-958-738-921-0 (impreso)

ISBN: 978-958-738-922-7 (epub)

ISBN: 978-958-738-923-4 (pdf)

DOI: http://doi.org/10.12804/tj9789587389227

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: María José Molano Valencia

Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG

Diagramación: Martha Echeverry

Desarrollo ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Los conceptos y opiniones de esta obra son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen a la universidad ni sus políticas institucionales.

El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas visitar: editorial.urosario.edu.co

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

Autor

Carlos Guillermo Castro Cuenca

Abogado de la Universidad del Rosario, doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca, especializado en Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia. Director del Grupo de Investigación de Derecho penal de la Universidad del Rosario. Ex miembro de la Comisión Asesora de Política Criminal del Estado y ex Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional.

Dedicado a mi esposa Cristina,

a mis sobrinos Laura y Luis Guillermo

y a mis maestros de las universidades

del Rosario y de Salamanca

Introducción

Durante miles de años el poder punitivo fue el mecanismo para dominar irracionalmente los pueblos y castigar a quienes no compartían las ideas de los poderosos¹. El aparato de la justicia era utilizado por la voluntad del monarca para sancionar cualquier tipo de desobediencia² y los jueces eran simplemente súbditos de los tiranos³. Sin embargo, surgieron voces que buscaban acallar los excesos y controlar el abuso de los poderosos mediante el establecimiento de unas garantías mínimas que limitaran la privación de la libertad de las personas, cuyos principales pilares se encuentran a lo largo de toda la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: (i) la exigencia de lesividad de los delitos, (ii) el principio de legalidad, (iii) la necesidad de la pena y (iv) la presunción de inocencia, los cuales aún se mantienen como garantías irrenunciables para cualquier Estado de derecho⁴.

De esta manera, el derecho penal moderno no nació como una máquina de castigo, sino, por el contrario, como un conjunto de garantías mínimas que no solamente busca tutelar a la sociedad del delito, sino también proteger al acusado de la venganza privada y de los abusos del poder punitivo del Estado⁵.

Sin embargo, la visión social sobre el derecho penal está cambiando. Ya no se entiende como un conjunto de garantías, sino como un instrumento para eliminar el crimen a cualquier costo y cumplir finalidades cada vez más ajenas a su objetivo inicial. Pareciera que se hubiera convertido en un mecanismo para tranquilizar nuestras conciencias. La sociedad quiere exterminar a quien ha cometido una violación pero no le interesa prevenir los abusos a los niños, quiere linchar a quien comete una estafa pero no le interesa reparar a las víctimas, quiere condenar a quien es acusado de un crimen sin siquiera esperar una sentencia.

El sistema penal actúa a la manera freudiana de un mecanismo de defensa del yo, como un instrumento que genera fenómenos como la proyección y la negación, a través de los cuales se reprimen sentimientos que le impiden a la sociedad reconocer el predominio de la violencia, la desigualdad y la cultura de la ilegalidad.

La dogmática también ha sufrido un profundo golpe, pues se ha generado el mito de que el sistema acusatorio la ha aniquilado y reemplazado por la litigación oral, en la cual vale más la habilidad para negociar un preacuerdo que la entereza para defender la inocencia de una persona, como si los penalistas no fuéramos ya abogados sino negociadores de penas.

Con ello estamos siendo testigos de un proceso de flexibilización de las garantías cada vez más apresurado. La eficiencia está reemplazando a la justicia, y las bases milenarias sobre las cuales se construyó el derecho penal se están olvidando. Lo peor es que la eficiencia ni siquiera se orienta a la protección de bienes jurídicos, sino al logro de propósitos más políticos que constitucionales.

Se ha olvidado que el derecho penal no puede confundirse con el poder punitivo; por el contrario, se le opone, lo limita, lo restringe, y la teoría del delito no es más que un grupo de garantías creado durante milenios para proteger al individuo de sus abusos. Estas mínimas garantías no pueden ser flexibilizadas so pretexto de buscar la eficiencia, pues no surgieron hace unas décadas, sino que son producto de una evolución milenaria que constituye unos mínimos con los cuales el derecho penal se opone a la arbitrariedad, no de manera abstracta sino en el día a día de los procesos judiciales.

La historia nos demuestra que la única bondad del derecho penal se encuentra en la protección del ciudadano y no en su persecución; en la garantía de sus derechos y no en su restricción. Casi todas las estructuras penales modernas nacieron a partir de una lenta evolución que comenzó con los primeros esbozos del principio de legalidad, de la imputabilidad y del dolo y la culpa en el derecho romano, las cuales luego fueron retomadas por pensadores como Beccaria y Feuerbach en la Ilustración para construir unos límites frente al poder punitivo del Estado. Por ello, este texto pretende exponer los aspectos esenciales de la formación de los principales presupuestos del delito desde sus orígenes, y lo hace a través de cuatro capítulos.

El primero aborda los antecedentes a la formación de la moderna teoría del delito, para lo cual expone: el derecho penal de la Antigüedad, el derecho penal romano, el derecho penal de la Edad Media y el derecho penal de la Ilustración. En este acápite se hace un especial énfasis en los aportes de Santo Tomás, así como también de los padres de esta disciplina moderna como Beccaria, Feuerbach y Howard.

El segundo se refiere al derecho penal en Italia, para lo cual se exponen los aspectos fundamentales de las escuelas clásica, positivista, terza scuola y técnico jurídica, y se culmina con un panorama de los avances más recientes, incluyendo la influencia de la dogmática alemana y del garantismo.

El tercero aborda el derecho penal en Alemania y con ello los antecedentes y los esquemas positivista jurídico, causalista naturalista, neocausalista, finalista, funcionalista moderado y funcionalista radical. En este apartado se hace un especial énfasis en el aporte de penalistas que no siempre son estudiados dentro de la teoría del delito moderna como Binding, Beling y Birnbaum.

Finalmente, el último capítulo expone las posturas más recientes como la flexibilización del derecho penal, el derecho penal del enemigo, el derecho penal de las tres velocidades y la constitucionalización del derecho penal. En este acápite se destaca el análisis del sistema constitucional del derecho penal a partir de los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, culpabilidad y dignidad humana.

El objetivo central de este texto es mostrar de una manera sencilla la evolución del derecho penal y cómo sus garantías son irrenunciables, pues no fueron inventadas por genios iluminados, sino decantadas durante siglos de desarrollo, independientemente de que tuvieran denominaciones diversas en Italia, España, Alemania o Latinoamérica.

El principio de legalidad que hoy en día inspira la tipicidad no es más que un límite para que el soberano —llámese monarca, cacique, presidente o primer ministro— no pueda imponer una pena en cualquier caso y de manera arbitraria, lo cual ya era mencionado por los romanos y por Santo Tomás. El principio de lesividad que hoy en día inspira la antijuridicidad es en el fondo un límite para que a una persona no se le pueda imponer una pena si no causa un daño a aquellos intereses más preciados por la sociedad. Finalmente, la culpabilidad ha implicado desde hace siglos la proscripción de toda responsabilidad objetiva, colectiva o por las características del autor, y era ya concebida desde el derecho romano.

En este sentido, figuras que hoy se ven como grandes avances, como la imputación colectiva, la objetivización del dolo o la flexibilización del principio de legalidad no son más que retrocesos a etapas ya superadas por la humanidad que cíclicamente ha venido repitiendo los mismos errores. El derecho penal del enemigo no es más que un retorno al derecho penal de autor reconocido en la Antigüedad; la crisis del principio de legalidad se vivió después de la caída del Imperio Romano; la objetivización del delito ya se había intentado en la Edad Media con la famosa versari in re illicita⁶.

La teoría del delito no es más que la consagración de esas garantías en un sistema de imputación, y por ello la principal meta de esta obra es exponer la forma sencilla en que estas se van desarrollando, independientemente del país o de la cultura en la cual se apliquen.

Finalmente, quiero agradecer al doctor Rafael Enrique Martínez Díaz (q. e. p. d.), abogado y criminólogo de la Universidad Complutense de Madrid, ministro plenipotenciario de Colombia ante la ONU y secretario de la Comisión Redactora del Código Penal de 1980, quien fue uno de los mejores penalistas del siglo xx y prestó una gran colaboración para esta obra. También agradezco profundamente el apoyo permanente de mi padre, Carlos Guillermo Castro Guervara, en la estructuración y revisión de este texto y la ayuda de doña Mercedes Medina Sánchez, en su culminación.

Notas

¹ ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La cuestión criminal. Buenos Aires: Planeta, 2012, p. 29 y ss.

² FOUCAULT, Michel. Vigilar y castigar. Argentina: Siglo XXI Editores, 2003, p. 198.

³ Ibid., p. 227: Toda esta ‘arbitrariedad’ que, en el antiguo régimen penal, permitía a los jueces modular la pena y a los príncipes ponerle fin eventualmente, toda esta arbitrariedad que los códigos modernos le han retirado al poder judicial, la vemos reconstituirse, progresivamente, del lado del poder que administra y controla el castigo.

⁴ Corte Constitucional, Sentencia T-276 del 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

⁵ FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho. Madrid: Trotta, 2007, p. 837 y 838. Corte Constitucional, Sentencia T-276 del 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

⁶ ZAFFARONI, op. cit., p. 565.

Capítulo primero

Antecedentes a la formación de la teoría del delito

La teoría del delito no fue una creación inédita, sino el producto de la decantación de siglos de evolución del derecho penal. Las bases se sus garantías esenciales, como son el principio de legalidad, el principio de lesividad y el principio de culpabilidad, se fueron estructurando muy lentamente y permitirían después la construcción de elementos concretos del delito. En este capítulo se abordarán los principales desarrollos del derecho penal en la Antigüedad, en el derecho penal romano, en la Edad Media y en el Antiguo Régimen y, finalmente, en el derecho penal de la Ilustración.

1. Derecho penal en la Antigüedad

El derecho penal en la Antigüedad tenía unas características completamente distintas a las actuales, dentro de las cuales se destacan las siguientes: (i) la responsabilidad no era individual sino colectiva¹, por lo cual una persona podía ser castigada por hechos cometidos por sus familiares e incluso por sus ancestros; (ii) la responsabilidad no era subjetiva, sino por el daño causado²; (iii) se aplicaba la Ley del Talión, en virtud de la cual la pena tenía la misma naturaleza y magnitud del daño causado³; y (iv) en un comienzo no existían leyes escritas⁴, aunque después se fueron creando algunas que ya preveían complejos sistemas punitivos:

(i) El Código de Hammurabi (1728 A. C.), que constituyó uno de los primeros esfuerzos por crear una ley que señalara todas las conductas que deberían recibir una pena: este texto aplica una Ley del Talión bastante desarrollada en virtud de la cual la pena depende de la gravedad del crimen; incluso distingue los delitos dolosos de los culposos⁵. Sin embargo, se consagra una mezcla de la responsabilidad individual con la colectiva, pues la pena podía extenderse también a miembros de la familia⁶. Se destaca la creación de múltiples delitos que han perdurado hasta nuestros días:

El perjurio: si uno en un proceso ha dado testimonio de cargo y no ha probado la palabra que dijo, si este proceso es por un crimen que podría acarrear la muerte, este hombre es pasible de muerte⁷.

El robo: si uno robó el tesoro del dios o del palacio, recibirá la muerte y el que hubiere recibido de su mano el objeto robado, recibirá la muerte⁸.

El reclutamiento forzado: si un gobernador o un prefecto han reclutado por la fuerza un soldado o si han aceptado un mercenario como sustituto de un soldado, este gobernador y este prefecto recibirán la muerte⁹.

La violación: si uno violó la esposa de otro, que no había conocido al hombre y habitaba en la casa de su padre, y se ha acostado sobre ella, si es sorprendido este hombre sufrirá la muerte, y la mujer quedará libre¹⁰.

(ii) Las Leyes de Manu son una serie de textos en sánscrito escritos en la India, los cuales contienen todo tipo de reglas sobre la vida doméstica, política y religiosa que consagraban penas con una finalidad expiatoria, pues el reo que hubiera cumplido la pena subía al cielo tan limpio de culpa como el que hubiese ejecutado una buena acción, pues se reconocía la imprudencia, el caso fortuito y los motivos para delinquir¹¹. Sin embargo, lejos de buscar una verdadera individualización o responsabilidad por el acto, este modelo dependía del sistema de castas¹². Se destaca la gravedad de los castigos aplicados, cuya crueldad incluso supera la Ley del Talión¹³.

(iii) Dentro de las codificaciones antiguas también se encuentran otras normas escritas en Mesopotamia, tales como las Leyes de Ur (2050 A. C.) y el Código de Eshnunna, en el cual se consideran cinco tipos de delitos: hurto, robo y ofensas relacionadas: secuestro, homicidio y lesiones, delitos sexuales y daños causados por diversos animales¹⁴, previendo un amplio sistema de compensaciones económicas¹⁵.

El principal aporte de esta etapa a la formación del derecho penal fue la creación de leyes en las cuales se tuvieran en cuenta los delitos y las penas, circunstancia que si bien convivió con la arbitrariedad de los gobernantes fue delimitando una serie de comportamientos que incluso hoy seguimos previendo en nuestros códigos penales.

2. Derecho penal romano

En el derecho romano se dieron grandes avances para la configuración del derecho penal, muchos de los cuales se conservan incluso en la actualidad, tales como: (i) la exigencia de la consagración de los delitos en leyes, (ii) el reconocimiento de la responsabilidad subjetiva mediante el dolo o la culpa, y (iii) la posibilidad de excluir la responsabilidad cuando se presentara una legítima defensa. Sin embargo, estos avances no se presentaron desde sus orígenes, sino que se fueron decantando durante siglos de evolución. En este sentido, tal como sucede con el derecho privado, el derecho penal fue variando durante las diversas etapas de Roma: comenzó con una fase arcaica en la cual las penas dependían casi completamente de los pater familias, y después dio su paso a la estructuración de un sistema de imputación muy desarrollado en la época de la República.

2.1. Derecho penal romano de la Monarquía

Durante la Monarquía, el derecho penal era ejercido en su mayoría por los pater familias mediante la llamada punición doméstica, la cual ya tenía los elementos constitutivos del procedimiento penal como la injusticia moral, su comprobación y su retribución, las bases para hacer la fijación y determinación del delito, la regulación del proceso penal y el establecimiento del sistema de penas aplicables¹⁶. La decisión sobre todos estos aspectos dependía de cada pater familias, por lo cual no existían propiamente leyes¹⁷. Al mismo tiempo, los monarcas podían disponer sobre toda clase de infracciones o faltas, en especial las de índole religiosa y las militares¹⁸.

Asimismo, fuera de las ciudades subsistía un estado de guerra permanente en virtud del cual el magistrado era el jefe militar y ejercía su jurisdicción frente a hechos ejecutados por los soldados y que se relacionan inmediatamente con la dirección y marcha de la guerra, aunque en algunos casos se extendía a otras personas. En este sentido, se destacan delitos como la deserción, la sedición, la evasión del campo de la lucha, el abandono del puesto y la lujuria¹⁹.

Sin embargo, existían casos complejos en los cuales el sistema doméstico no podía aplicarse, como cuando el miembro de una familia afectaba los derechos de otra, lo cual dio lugar al origen de dos instituciones: (i) la compensación del daño a la familia afectada y (ii) el abandono noxal, es decir, la entrega de quien cometió el delito al pater de la familia de la víctima para que este decidiera su suerte (pudiendo esclavizarlo, matarlo o incluso integrarlo a su grupo).

2.2. Derecho penal romano de la República y del Imperio

El crecimiento de Roma hizo inviable la existencia de un derecho penal doméstico, pues muchas personas podían cometer delitos sin pertenecer a una familia, por lo cual se fueron creando reglas unificadas de imputación aplicables a todos los sujetos libres. En este marco, el derecho penal romano en las épocas de la República y del Imperio distinguía ya unos elementos de la conducta punible como la persona, la voluntad y el hecho, los cuales fueron sistematizados por el penalista Theodor Mommsen:

2.2.1. El elemento de la persona

En Roma, el delito implicaba la violación de obligaciones morales, por lo cual no cualquier individuo tenía la capacidad para cometerlo, sino que se exigía una capacidad para delinquir, de la cual se carecía en los siguientes casos²⁰:

(i) Los seres sin vida y los animales. En su momento constituyó una gran evolución no imputarle responsabilidad penal a las cosas y a los animales, especialmente por las características antropomórficas que se les daban a algunos de ellos, que podrían implicar que en algunos casos se considerara que estos estaban poseídos o representaban dioses malignos que debían ser castigados para purificar al pueblo²¹.

(ii) Los muertos. Parecería extraño aplicar penas a personas fallecidas; sin embargo, muchos pueblos antiguos creían en la trascendencia de la existencia no solo espiritual sino también física y por ello tenían complejos rituales en virtud de los cuales la persona iría al más allá. En las tradiciones romanas, como herederas de las griegas, tenía gran importancia el mito de Caronte, en virtud del cual se colocaban unas monedas en los ojos del difunto que constituirían el pago para que este barquero transportara a la persona por el río Estigia hacia las profundidades del Averno. También debe recordarse la importancia de los ritos fúnebres como el entierro y las celebraciones rituales para despedir a los muertos. Muchos pueblos, incluido el romano en sus inicios, privaban de estas ceremonias a quienes habían cometido delitos graves, impidiéndoles el descanso eterno y condenándolos a vagar como almas en pena por toda la eternidad.

(iii) Aquellas personas segregadas del campo de acción de la Ley Romana. Tales como los extranjeros, los exiliados y aquellos individuos que ya han sido condenados a la pena capital. En un tiempo se incluyó también a los esclavos, aunque en gran parte de la historia romana sí se les consideró como pasibles del derecho penal.

(iv) Las sociedades. Pues no se les puede aplicar el concepto de moralidad. En Roma surgió el famoso latinazgo societas delinquere non potest en virtud del cual las personas morales no tenían la capacidad para delinquir.

(v) Los sujetos desprovistos de la capacidad para obrar. Como los infantes y los dementes, pues se consideraba que sus actos no podían tener efectos jurídicos.

(vi) Las personas que actúen en cumplimiento de una ley. Dentro de lo que se concebían los siguientes casos: (i) cuando cumplían una obligación ineludible, en virtud de un mandato superior a que tenía que prestar obediencia, (ii) cuando se defendían contra una injusticia y (iii) en virtud del estado de necesidad frente a daños sobre una cosa.

2.2.2. La voluntad

Para cometer un delito era necesario demostrar que la persona había actuado con voluntad, pues era esencial para la violación de las obligaciones morales que constituían el delito, lo cual se podía presentar cuando se actuaba con dolo o con culpa²²:

(i) El dolo (dolus) implicaba la ofensa intencional de la ley moral y de la ley del Estado con el propósito de actuar con arreglo a cada hecho concreto. En el derecho romano se comenzaba a hablar del llamado dolus malus, pues no era suficiente con conocer los hechos y querer su realización, sino que además era necesario tener la intención de violar la ley.

(ii) La culpa, que exigía ejecutar aquellos actos que una previsión inteligente enseña que pueden o que tienen forzosamente que resultar nocivos para una tercera persona.

2.2.3. El hecho

La voluntad por sí sola no podía ser castigada, por ello era necesario ejecutar un hecho prohibido por la ley, el cual podía ser catalogado como crimen, si afectaba a toda la comunidad, o como iniuria, si causaba un daño particular a la víctima. En todo caso, no se distinguía entre tentativa y delito consumado, pues se consideraba que ambas implicaban una violación de las leyes morales.

Las relaciones entre en el principio de legalidad romano, el aforismo nullum crimen nulla poena sine lege y los postulados sobre la determinación e irretroactividad de la ley penal fueron abordados a finales de la República romana a través de las quaestiones perpetuae, con énfasis en la gran reforma hecha en este sentido por Sila. En el sistema de las quaestiones se aplicaba el principio de legalidad en sentido estricto. De cualquier modo no se afirma un principio general que pueda informar todo el ordenamiento, incluso después de la reforma siliana se promulgaban leyes a posteriori para perseguir delitos por hechos ya verificados²³.

Se distinguían los delitos privados de los crímenes públicos, que en su mayoría estaban previstos en leyes que establecían el supuesto de hecho y la pena, dentro de los

Comentarios para Manual de teoría del delito

[Angie R · Calificación: 5 de 5 estrellas]

Una obra muy comleta, con un lenguaje digerible, y temas bastante interesantes y concretos.