Estudio introductorio al Código Orgánico Integral Penal. Referido al libro I: Parte general

Por Alfonso Zambrano Pasquel

El CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP) representa un verdadero giro copernicano del sistema penal ecuatoriano, un cambio del paradigma y una ruptura del statu quo, y por ello era imprescindible contar con un erudito de las ciencias penales que pudiese entregarnos un trabajo introductorio que inserte comentarios sobre el finalismo que bien conoce el profesor Zambrano Pasquel desde hace más de treinta años, sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, error de tipo y error de prohibición, sobre la teoría de la participación, sobre el dolo y la culpa, y la teoría de la imputación objetiva en el derecho penal. Contamos en este Estudio Introductorio con un conocedor de las nuevas formas de la criminalidad de acuerdo con los estándares internacionales y las Convenciones de Naciones Unidas, como la de Palermo relacionada con la Delincuencia Organizada Trasnacional (2000), así como es un serio investigador en temas como el de tráfico de drogas ilegales, lavado de activos de origen ilícito, delincuencia económica y responsabilidad penal de las personas jurídicas, y es un estudioso de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

• Idioma: Español
• Editorial: Corporación de Estudios y Publicaciones CEP
• Fecha de lanzamiento: 16 sept 2017

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ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

ESTUDIO INTRODUCTORIO AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.

REFERIDO AL LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL

TOMO I

QUITO-2014

ESTUDIO INTRODUCTORIO AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. REFERIDO AL LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL

Alfonso Zambrano Pasquel

TOMO I

Quito, Ecuador 2014

Corporación de Estudios y Publicaciones (Departamento Jurídico Editorial y Departamento de Diagramación), en colaboración con la Universidad de Los Hemisferios

© 2014 Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP)

Derechos de autor: 043172: 13-feb-2014

ISBN 978-9942-06-266-6

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DEDICATORIA

Este libro está dedicado al jurista enciclopédico

Prof. Dr. Dr. h. c. D. Jorge E. Zavala Baquerizo

pasado y presente de las ciencias penales en Ecuador,

con ocasión de sus 91 años de vida y con el reconocimiento

permanente del autor, para quien es su mentor docente y académico.

Gracias por y para siempre, querido amigo, maestro y guía.

Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

Universidad Católica de Santiago de Guayaquil

A MANERA DE PRESENTACIÓN

El Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, tiene una reconocida trayectoria académica y docente tanto en el Ecuador como en el extranjero. Es docente de planta en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y ha ejercido cátedras en la Universidad Laica Vicente Rocafuerte, en el Instituto de Criminología Jorge Zavala Baquerizo de la Universidad de Guayaquil. Ha sido profesor de posgrado en la Universidad Andina Simón Bolívar de Quito, en la Universidad Nacional de Loja, en la Universidad de Guayaquil, en la Universidad Central de Caracas, Venezuela. Conferenciante en Ecuador en: Guayaquil, Quito, Loja, Cuenca, Ambato, Riobamba, Latacunga, Machala, Santa Elena, Quevedo, Babahoyo, Cuenca, Portoviejo, Bahía de Caraquéz, etc. Ha sido distinguido como profesor honorario en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega de Lima, y en la Universidad Autónoma de Perú, en las que ha sido convocado como profesor de posgrado.

Ha sido profesor y conferenciante invitado en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Perú, Costa Rica, México, Honduras, Cuba y España. Ha ejercido las cátedras de Derecho Penal Parte General y Parte Especial, de Derecho Procesal Penal, de Práctica Penal, de Criminología y de Política Criminal, teniendo estudios de posgrado y publicaciones en Derecho Constitucional. Es autor de treinta libros en el área de su especialidad, veinticuatro libros publicados en Ecuador, cinco libros en el Perú y un libro en Argentina, y ha participado en libros colectivos de autores y revistas especializadas en los países ya mencionados, y en otros como Uruguay, Guatemala y Paraguay. Es además un abogado que se mantiene activo como litigante, habiendo publicado una colección de ocho tomos de Práctica Penal y un Manual de Práctica Procesal Penal.

La Corporación de Estudios y Publicaciones de Quito, le propuso el ESTUDIO INTRODUCTORIO AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, conociendo la solvencia académica y la cultura ecuménica que caracteriza al profesor Zambrano Pasquel, con una sólida formación en el campo del derecho penal con su clara vertiente como finalista seguidor del profesor Hans Welzel de Alemania desde hace más de treinta años, como cultivador de la criminología crítica en los lineamientos del profesor Alessandro Baratta, como seguidor del garantismo penal y del derecho penal mínimo del profesor Luigi Ferrajoli de Italia, del pensamiento filosófico garantista de uno de los más importantes penalistas de habla hispanoparlante como es el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni y del profesor Juan Bustos Ramírez de Chile, así como del modelo acusatorio oral cuyo ícono más importante es el profesor Julio Bernardo José Maier de Argentina. Como constitucionalista está cerca del pensamiento del profesor Miguel Carbonell de la UNAM de México, de Carlos Bernal Pulido del Externado de Bogotá, de Robert Alexy de la Universidad de Kiel en Alemania, y en sus reflexiones sobre argumentación jurídica es un estudioso de la Escuela de Alicante que lidera el filósofo y jurista don Manuel Atienza Rodríguez. El profesor Zambrano Pasquel es autor de un proyecto de nuevo Código Penal para Ecuador (1995) y es coautor del Código de Procedimiento Penal del 2000 con los doctores Walter Guerrero Vivanco y Edmundo Durán Díaz, siendo miembro de número de la Sociedad Mexicana de Criminología y de la Cámara Alta de Juristas de Brasil en ciencias penitenciarias.

La Corporación de Estudios y Publicaciones, ha editado del doctor Zambrano Pasquel: Proceso Penal y Garantías Constitucionales (2005), Manual de Derecho Penal. Parte General. 3ra. Edición. (2008), La Prueba Ilícita (2009), Estudio Introductorio a las reformas al Código de Procedimiento Penal (2009), Lavado de Activos (2010) y Estudio Crítico a las reformas al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal (2010). El autor cuenta con otros libros sobre Criminología, Política Criminal, Delincuencia Organizada Trasnacional, y Del Estado Constitucional al Neoconstitucionalismo.

El CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL representa un verdadero giro copernicano del sistema penal ecuatoriano, un cambio del paradigma y una ruptura del statu quo, y por ello era imprescindible contar con un erudito de las ciencias penales que pudiese entregarnos un trabajo introductorio que inserte comentarios sobre el finalismo que bien conoce el profesor Zambrano Pasquel desde hace más de treinta años, sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, error de tipo y error de prohibición, sobre la teoría de la participación, sobre el dolo y la culpa, y la teoría de la imputación objetiva en el derecho penal. Contamos en este Estudio Introductorio con un conocedor de las nuevas formas de la criminalidad de acuerdo con los estándares internacionales y las Convenciones de Naciones Unidas, como la de Palermo relacionada con la Delincuencia Organizada Trasnacional (2000), así como es un serio investigador en temas como el de tráfico de drogas ilegales, lavado de activos de origen ilícito, delincuencia económica y responsabilidad penal de las personas jurídicas, y es un estudioso de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Cuenta con una página web en www.alfonsozambrano.com de contenido netamente científico y un canal de TV en YOUTUBE al que se accede desde su página web o de manera directa a través de GOOGLE. Participa de las redes sociales para compartir información y conocimientos y sigue teniendo una activa participación en los foros nacionales, siendo un permanente invitado de universidades en el extranjero.

Para algunas personas les puede resultar difícil comprender como es que el profesor Zambrano Pasquel haya culminado en tan poco tiempo esta obra que es pionera en referencia al CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, pero la verdad es que el autor – como el mismo reconoce- plasma en el libro la información, estudios e investigaciones que tienen ya algunos años. El primer documento del COIP que se llamó Código de Garantías Penales se publicó en diciembre del 2009 con prólogo del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, y se lo venía discutiendo desde el año 2008, esto es desde hace cinco años, bajo la dirección del doctor Ramiro Ávila Santamaría, Subdirector de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia. Hay que aclarar que el presente libro no contiene un estudio exegético sino de aspectos que el autor estimó importantes.

El ESTUDIO INTRODUCTORIO Está dividido en tres partes: Estudio Introductorio al libro primero, que corresponde a la parte general o teoría del delito, Estudio Introductorio al libro primero Parte Especial (delitos en particular), y Estudio Introductorio al Libro Segundo que corresponde al Código de Procedimiento Penal. En referencia al primer libro se ocupa de la teoría finalista de la acción que el autor maneja bien desde hace más de treinta años, de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad, de las teorías de la pena, y de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En referencia a los delitos en particular del mismo primer libro, trata temas como los de delincuencia organizada, lavado de activos, tráfico de drogas ilegales, mala práctica profesional, delitos de lesa humanidad, delitos de terrorismo, delitos económicos, y se refiere al prevaricato y al peculado. En relación al Libro Segundo que es el de procedimiento, el autor analiza lo más importante del nuevo código de procedimiento penal, que según Alfonso Zambrano Pasquel no cambia mucho en referencia al código del 2000 del cual es uno de los coautores, pero hay análisis con versación jurídica y doctrinaria en temas como los del principio de oportunidad y mínima intervención penal, de la prisión preventiva y los sustitutivos, de la teoría del caso, de la prueba ilícita, del procedimiento abreviado, del procedimiento rápido, de los acuerdos de reparación a través de la mediación y la conciliación que son interesantes. Hace un importante análisis sobre la problemática de los recursos en el modelo procesal penal acusatorio, dedicando buen espacio al estudio del principio de congruencia y la aplicación frente al principio iura novit curia, con jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional de Ecuador. Agrega un estudio con importante jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador sobre la Acción Extraordinaria de Protección y el proceso penal, que tiene que ver incluso con el recurso de casación cuya estructura actual es cuestionada. El autor destaca como importantes la ampliación del principio de oportunidad en delitos de hasta cinco años, el procedimiento abreviado en delitos con penas de hasta diez años, y el procedimiento directo a cargo del juez de garantías penales que será el juez de sentencia en delitos con penas de hasta cinco años. Zambrano Pasquel afirma que debiera mejorar la operatividad del sistema con estos planteamientos, sumados al procedimiento sumario en los delitos calificados como flagrantes en que el plazo de la instrucción es de treinta días. Finalmente sostiene que hay que trabajar con los acuerdos de reparación que permitan encontrar mecanismos alternativos que den una mejor respuesta a determinados conflictos penales. Un tema olvidado es igualmente el de los acuerdos probatorios. Pero ya hay material con esta publicación, para pensar en nuevos derroteros que mejoren la eficiencia operativa del sistema penal en el Ecuador.

La Corporación de Estudios y Publicaciones

COMENTARIOS DEL VETO PARCIAL AL COIP DEL PRESIDENTE ECONOMISTA RAFAEL CORREA DELGADO, DEL 16 DE ENERO DEL 2014

POR PROF. DR. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

Consideración previa

En ejercicio de sus facultades constitucionales el señor Presidente Constitucional del Ecuador, Economista Rafael Correa Delgado, presentó en fecha 16 de enero del 2014 en 53 fojas con su rúbrica y firma el VETO PARCIAL (OBJECIÓN PARCIAL dice el comunicado), al que nos vamos a referir en algunos aspectos que originan el consiguiente debate democrático y doctrinario, siendo siempre críticos constructivos. Estamos convencidos que el VETO en el balance tiene más aciertos que desaciertos, y precisamente nos referimos a los temas más cuestionables.

No vamos a emitir comentarios a una buena parte de las propuestas que se hacen en el VETO, como las siguientes: en la concusión, la oferta de realizar tráfico de influencias, el enriquecimiento privado no justificado y la no afiliación al Seguro Social por parte del empleador que son los delitos que experimentarían cambios en el tiempo de la pena, si la Asamblea acepta el veto del Ejecutivo al Código Orgánico Integral Penal (COIP).

Para el delito de concusión, la pena que proponía la Asamblea era de uno a tres años, el Ejecutivo sugiere que suba a una pena de cinco a siete años ya que uno de los objetivos primordiales del Gobierno es combatir la corrupción. El Ejecutivo no aceptó la tabla proporcional de penas, que van de uno a siete años para el enriquecimiento privado no justificado, que fue elaborada por la Asamblea, argumentando que la clasificación no es correcta porque no existe razón técnica para establecerla ni una institución que determine si ha existido o no ese incremento. Por esto, el veto propone una pena de tres a cinco años cuando pase los 200 salarios básicos unificados (SBU).

En el delito de oferta de realizar tráfico de influencias, la pena subiría a entre 3 y 5 años. El texto legislativo proponía de uno a tres años. En la no afiliación al IESS por parte de una persona natural, la Asamblea planteó cárcel de tres a siete días en la categoría de contravención, pero el Ejecutivo dice que esto es una burla y debe quedar como delito con pena de uno a tres años. En los delitos aduaneros, asimismo, el Ejecutivo sugiere incrementar las multas ya que la tabla establecida sería insuficiente para sancionarlos. En el VETO se propone que la multa para los delitos de defraudación aduanera sea de hasta diez veces del valor de los tributos que se pretendió evadir; para la receptación aduanera, el duplo del valor en aduana de la mercancía; el contrabando, con multa de hasta tres veces el valor en aduana de la mercancía; y el mal uso de las suspensiones tributarias aduaneras, con hasta diez veces el valor de los tributos que se pretendió evadir.

De estos incrementos y reducciones, el único punto que generó preocupación en el oficialismo fue el incremento de la pena para la persona natural que no afilie a sus empleados, pues la consideraban excesiva.

Breve antecedente

El Prof. Eugenio Raúl Zaffaroni dijo, con ocasión de una nota de presentación del antecedente del CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP), el Anteproyecto de Código de Garantías Penales. La Constitucionalización del derecho penal (1ra. edición: diciembre de 2009), impulsado por el Subsecretario de Desarrollo Normativo Prof. Ramiro Ávila Santamaría, siendo Ministro de Justicia y Derechos Humanos, el Ab. Néstor Arbito Chica, El Anteproyecto de Código de Garantías Penales para la República del Ecuador, que aquí presentamos es, en general un documento original y amplio, sumamente interesante en varios aspectos, pero fundamentalmente en cuanto a su objetivo de recodificar una legislación que se ha vuelto desordenada y asistemática, en detrimento de la seguridad que impone el mandato de certeza en materia penal que como dijimos es violado con demasiada frecuencia en nuestra región.... Dice en otros momentos el amigo y notable Jurista Zaffaroni, La originalidad del presente Anteproyecto se pone de manifiesto en la estructura de un cuerpo único que abarque el derecho penal, el procesal penal y el de ejecución penal. En realidad, la legislación de la normativa de estas tres disciplinas por separado conspira contra el éxito de cualquiera de las tres. Un código penal no puede responder a una orientación diferente de la procesal ni de la ejecutiva, so pena de quedar reducido a un acto de buena voluntad...

Lapidariamente expresó el catedrático de la UBA (Universidad de Buenos Aires) y magistrado en funciones de la Corte Nacional Argentina, Eugenio Raúl Zaffaroni, Personalmente no estoy seguro que las prácticas asistemáticas y descodificadoras del legislador ordinario vayan a desaparecer con el nuevo código, pero evidentemente es un avance que deja la legislación punitiva en un punto óptimo de sistematicidad. Tampoco las costumbres jurídicas que se pretenden desterrar con este Anteproyecto cambiarán por su sola promulgación. Un código es una ley y una práctica es una cultura. Una ley es un deber ser y una práctica es un ser... Es bueno que haya un deber ser que trate de orientar al ser lo que debe ser, pero se trata de un proceso y no de un fenómeno automático.

Con ocasión del veto u objeción parcial, era el momento histórico para consolidar en el COIP el conjunto de garantías fundamentales que hacen de la Constitución del Ecuador del 2008 la más moderna de la América hispano parlante, y una de las más modernas en el mundo de la hora presente como reconoce el profesor Miguel Carbonell de la UNAM del DF de México, uno de los más importantes constitucionalistas de su generación, con cuya afirmación estamos de acuerdo plenamente y así lo reconocemos en una de nuestras últimas publicaciones (Cf. Alfonso Zambrano Pasquel, Del Estado Constitucional al Neoconstitucionalismo. El Sistema Interamericano de DD.HH a través de su jurisprudencia, EDILEX S.A. Lima, 2011).

Estos comentarios están dirigidos a destacar algunos aspectos importantes del VETO u OBJECIÓN PARCIAL que se encuentran en contradicción con la mejor doctrina penal de la hora presente, y que pueden colisionar incluso con derechos y garantías previstos en la Constitución de Montecristi. Nos interesan prioritariamente las objeciones a los Libros Primero y Segundo del COIP, que las compendiamos en los siguientes considerando:

Los delitos preterintencionales y la pretendida supresión del error de prohibición en el COIP

En el veto presidencial del 16 de enero del 2014 se incorpora el llamado delito preterintencional que la moderna doctrina penal lo ha desestimado desde hace mucho tiempo. Este es un equívoco que en algún momento debe ser superado. Esta mezcla de dolo y culpa ha sido abandonada y cuestionada hace más de cien años por Erns Beling. En nuestro proyecto de Código Penal de 1995 la suprimimos pues se trata de un caso que se llama de versari in re ilícita, de inaceptable responsabilidad penal objetiva, y que perteneció a aquellos delitos calificados por el resultado.

Se pueden revisar las tres versiones de nuestro MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL (1984, 1996,2008) y nuestro DERECHO PENAL. PARTE GENERAL (publicado por ARA en Lima- Perú en el año 2006), para conocer lo que opinábamos sobre los delitos preter o utraintencionales. Igualmente desde hace treinta años venimos escribiendo sobre el error de tipo y el error de prohibición en las publicaciones que citamos precedentemente. Por desconocimiento de algunos asesores y de muchos asambleístas se suprimió el error de tipo, y con el veto presidencial del 16 de enero del 2014 en esta parte mal asesorado se afirma que se ha suprimido el error de prohibición porque en el Art. 35 del COIP (versión del 14 de diciembre del 2013) se ha suprimido la expresión error de prohibición.

Se ha suprimido es verdad en la redacción del Art. 35 dicha expresión, pero no se han vetado los artículos 34 y 36 del COIP, por lo que sostenemos que el error de prohibición se mantiene vigente en el COIP. La sección tercera que se refiere a la culpabilidad dice:

"SECCIÓN TERCERA

Culpabilidad

Artículo 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.

Artículo 35.- Causas de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en los casos de error de prohibición invencible y trastorno mental, debidamente comprobados.

Artículo 36.- Trastorno mental.- La persona que al momento de cometer la infracción no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno mental, no será penalmente responsable.

En estos casos la o el juzgador dictará una medida de seguridad.

La persona que, al momento de cometer la infracción, se encuentra disminuida en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión, tendrá responsabilidad penal atenuada en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal".

Breve comentario: El actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, es presupuesto de la culpabilidad, y que significa este conocimiento de la antijuridicidad? Que en el caso concreto no medie un error de prohibición, de manera que si media o existe un error de prohibición no hay conocimiento de la antijuridicidad y por ende no existe la posibilidad de formular un reproche de culpabilidad.

Como sabemos en la doctrina prevaleciente desde HACE CERCA DE CIEN AÑOS se hace referencia al error de prohibición (Luis Gracia Martín señala el año 1916 y un trabajo de Binding como el arranque del error de prohibición), por nuestra parte hemos conocido de esta institución en trabajos de Alexander Graf Zu Dohna de los años 1925.

En la doctrina se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad.  Cuando es vencible, para nada afecta la tipicidad dolosa o culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza. Esta solución correcta se mantiene vigente en el COIP que en el Art. 34 del COIP no vetado, destaca el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta como presupuesto del juicio de reproche de culpabilidad, y en caso de disminución de la capacidad de comprender la ilicitud de la conducta o de determinarse de acuerdo con esa comprensión responde por culpabilidad disminuida por error de comprensión superable o vencible , que merece un menor reproche y por eso se le impone pena atenuada o disminuida en un tercio de la pena mínima prevista para el tipo penal, conforme lo señala el Art. 36 del COIP no vetado.

En lo que dice relación al error de tipo recordemos que al estudiar el dolo, se sabe que el error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta.  Asimismo, cuando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que esté prevista esa conducta como culposa, de lo contrario la conducta es atípica.

El error de tipo (cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo) determina según la corriente finalista, la ausencia de tipo.  La expresión falta o es falso es equivalente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el error de tipo.

Tanto el error de tipo como el error de prohibición que se pretenden desconocer en Ecuador en el COIP, no obstante la vigencia e importancia que debe tener en el respeto a los derechos humanos en un Estado que se proclama como constitucional de derechos y justicia, han sido desarrollados en Alemania por Welzel, Maurach, Jeschech, Roxin, etc., en España en esa línea bastaría mencionar a Cerezo Mir, Diez Ripollès, Mir Puig, Muñoz Conde, Gracia Martín, Polaino Navarrete, entre otros. En Argentina citemos a Zaffaroni y a Donna. En Chile a Bustos Ramírez y Etcheberry Orthusteguy. En Colombia a Fernández Carrasquilla y Agudelo Bertancurt. En Perú a Urquizo Olarticoechea y Villavicencio Terreros. En México a De la Barreda Solórzano y Moreno Hernández, y en Ecuador a Zavala Baquerizo, Albán Gómez y Zambrano Pasquel. No sabemos de dónde surgió la idea de que estas instituciones fundamentales de lo mejor del pensamiento penal de la modernidad y de la pos modernidad, que son pilares esenciales en la mejor dogmática penal de la hora presente - con más de setenta años de permanente vigencia - pueden ser causa de impunidad. Es un gravísimo error que hace insostenible el veto!

Si no constan tanto el error de tipo como el error de prohibición en el COIP que se apruebe (aunque en el caso del error de prohibición hemos explicado su vigencia), ya hemos expresado en otros momentos y nos ratificamos en que el juez penal ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial (2009), que le señala que para resolver de una manera adecuada debe remitirse o acudir y respetar lo que señala la ley, el derecho, la doctrina y la jurisprudencia. Vale decir, que en los casos que corresponda debe aplicar tanto el error de tipo como el error de prohibición, motivando debidamente su resolución.

En relación con el delito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización

Es un acierto que en el VETO que comentamos se recuerde lo que dice el Art. 364 de la Constitución del 2008 que reconoce que. Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales.

Pero resulta contradictorio que se mantengan las dosis de tenencia para consumo, porque se termina criminalizando inconstitucionalmente al consumidor que tenga una cantidad mayor que la dosis permitida. No se reconoce que un droga dependiente (que es un enfermo y no un delincuente) NO va a pesar la cantidad de droga que porte para su consumo, y si es sorprendido con una dosis mayor será reprimido por tenencia ilegal de sustancias sujetas a fiscalización.

El tema no es abordado en el VETO porque lo que propone es que en el Art. 220 se modifique la redacción expresando que, La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente, no será punible.

Otro tema no abordado por el VETO es el relacionado con las escalas que crea el COIP sin que se determine la cantidad de droga que corresponde a cada escala, en la que se determinan las penas pero no las cantidades que serán fijadas posteriormente. Se mantiene la redacción de la normativa que dice:

La persona que directa o indirectamente produzca, fabrique, extraiga, prepare, oferte, intermedie, distribuya, compra, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, patrocine, financie, administre, organice o dirija actividades o bandas de personas dedicadas a la producción o distribución o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa correspondiente, será sancionada de la siguiente manera:

Si la producción o tráfico es de mínima escala, con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Si la producción o tráfico es de mediana escala, con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

Si la producción o tráfico es de alta escala, con pena privativa de libertad de diez a trece años.

Si la producción o tráfico es de gran escala, con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.

Los sustitutivos de la prisión preventiva en el caso de mujeres embarazadas

En el VETO PRESIDENCIAL se cuestiona el Art. 537 del COIP que establece por razones de alta vulnerabilidad, de derecho penal humanitario y por el interés superior del que está por nacer, el arresto domiciliario y el uso del dispositivo de vigilancia electrónica, cuando la procesada es una mujer embarazada y se encuentre hasta