Debido proceso (2a. edición)

Por Rafael Oyarte

La presente obra plantea un estudio sobre el debido proceso, cuyos principios se encuentran contenidos en la Constitución y los Tratados Internacionales sobre DDHH, que son el de legalidad o de reserva de ley, la presunción de inocencia, el non bis in idem (no ser juzgado dos veces), el de juez natural, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

• Idioma: Español
• Editorial: Corporación de Estudios y Publicaciones CEP
• Fecha de lanzamiento: 17 sept 2017

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RAFAEL OYARTE

INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

DEBIDO PROCESO

SEGUNDA EDICIÓN

CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES

2016

DEBIDO PROCESO

2a. edición

Rafael Oyarte

Quito, Ecuador 2016

Corporación de Estudios y Publicaciones (Departamento Jurídico Editorial y Departamento de Diagramación), en colaboración con la Universidad de Los Hemisferios

© 2016 Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP)

Derechos de autor: 047882: 11-feb-2016

ISBN 978-9942-06-333-5

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Dedicatoria

A mis abuelas,

doña Nancy Morelli Geywitz

y doña Violeta Cienfuegos del Solar.

ABREVIATURAS

CAD       Convención sobre Asilo Diplomático de Caracas de 1954

CADH    Convención Americana sobre Derechos Humanos

CAT        Convención sobre Asilo Territorial de Caracas de 1954

CC           Código Civil

CE           Constitución de la República del Ecuador

CEPRS    Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social (derogado)

CISE        Convención Interamericana sobre Extradición de Caracas de 1981

CIT          Convención Interamericana contra el Terrorismo

CNA       Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia

COFJ       Código Orgánico de la Función Judicial

COGEP      Código Orgánico General de Procesos

COIP          Código Orgánico Integral Penal

COMF        Código Orgánico Monetario y Financiero, Libro I

COMF III   Código Orgánico Monetario y Financiero, Libro III, Ley General de Seguros

COOTAD    Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización

CP                 Código Penal (derogado)

CPC             Código de Procedimiento Civil (derogado)

CPM            Código Penal Militar (derogado)

CPP      Código de Procedimiento Penal (derogado)

CPPN      Código Penal de la Policía Nacional

CPST      Convención para Prevenir y Sancionar el Terrorismo

CSA      Convención sobre Asilo de la Habana de 1928

CSE      Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933

CSER      Convención sobre Estatuto de los Refugiados

CT      Código del Trabajo

CTr      Código Tributario

CVDT      Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de 1969

DADH      Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

DUDH      Declaración Universal de Derechos Humanos

ERJAFE      Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva

LAM      Ley de Arbitraje y Mediación

LC      Ley de Casación

LE      Ley de Extradición

LG      Ley de Gracia

LGISF      Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (derogada)

LFA      Ley de Federación de Abogados

LJCA      Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

LM      Ley de Migración

LME      Ley de Modernización del Estado

LN      Ley de Naturalización

LOC      Ley Orgánica de Comunicación

LOCGE      Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado

LODP      Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo

LOEOP      Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, Código de la Democracia.

LOFL      Ley Orgánica de la Función Legislativa

LOGJCC      Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

LOPGE      Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado

LOPID      Ley Orgánica de Prevención del Fenómeno Socio Económico de las Drogas

LOSEP      Ley Orgánica del Servicio Público

LOSEx      Ley Orgánica del Servicio Exterior

LOTAIP      Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública

LSEP      Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (derogada).

LSS      Ley de Seguridad Social

MC      Mandato Constituyente

PIDCP      Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

RATIAN      Reglamento para la admisión y tramitación de las solicitudes de indulto dirigidas a la Asamblea Nacional.

RICRP      Reglamento para la concesión de Indulto, Conmutación o Rebaja de Penas.

RLE      Reglamento a la Ley de Extranjería

RLME      Reglamento a la Ley de Modernización del Estado

RLN      Reglamento a la Ley de Naturalización

RPCCT      Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de Competencias de la Corte Constitucional para el período de transición

RSPCC     Reglamento de Sustanciación de Procesos de competencia de la Corte Constitucional

RT      Régimen de Transición

RTCE      Reglamento de Trámites Contencioso Electorales del Tribunal Contencioso Electoral

Capítulo Primero

INTRODUCCIÓN

Uno de los aspectos fundamentales que constituyen la denominada constitucionalización del Derecho, es la inclusión de los principios del constitucionalismo y el contenido constitucional en todas las demás ramas jurídicas. En la actualidad, el Derecho se debe aplicar y se debe interpretar conforme la Constitución. Parte importante de esta cuestión es la que se deriva de la consagración de los principios, reglas, derechos y garantías del debido proceso.

I. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO Y EL DEBIDO PROCESO.

Constitucionalizar el Derecho no es la mera inclusión de materias que no son estrictamente constitucionales en el texto de una Constitución.[1] En un Código Político se regula, como señala Hernán Salgado, los aspectos básicos y esenciales de la organización y funcionamiento del poder del Estado mediante sus instituciones políticas, además del reconocimiento de derechos fundamentales y el establecimiento de garantías para la protección de esos derechos.[2] Ocurre que, en ocasiones, se incorporan a las distintas Cartas Primeras materias que son propias de otras ramas jurídicas y que, por ello, no se encuentran en toda Constitución, a diferencia del contenido que, generalmente, se encuentran en ellas: de este modo, es difícil encontrar una Constitución en la que no se regulen las Funciones del Estado, con su organización y estructura básica, lo que determina la forma de Estado y la forma y el sistema de gobierno, además de la consagración de derechos fundamentales y el sistema de protección de esos derechos.

Ahora bien, los aspectos relacionados con el debido proceso no se originan en las Constituciones, textos que en la historia del Derecho son relativamente nuevos. Estas reglas, principios, garantías y derechos del debido proceso son incorporados en las denominadas declaraciones de derechos que, en esas partes, tenían notoria importancia penal.

Esas declaraciones de derechos, inicialmente, conformaban cuerpos distintos a los textos constitucionales, que se redactaban por separado. En Ecuador, desde la Constitución de 1830 se reconocieron derechos fundamentales, lo que no ocurre en la Constitución quiteña de 1812, siguiendo la corriente de la época en que se separan los asuntos orgánicos en un texto denominado constitución de la declaración de derechos, aunque tempranamente se funden en un solo texto, como ocurre con la Constitución de los Estados Unidos de 1787 en que sus diez primeras enmiendas, todas de 1790, incorporan la Declaración de Derechos de Virginia. La situación de las garantías es diferente, pues no fue sino hasta la Constitución de 1929 en que se incorporó la primera que es el hábeas corpus[3] y es sólo hasta la reforma constitucional de 1996 en que se incorporaron las acciones de amparo[4] y hábeas data, con la ampliación del sistema en la Constitución de 2008.[5]

Entonces, hay que decirlo, el desarrollo del debido proceso es un aporte del Derecho Penal. Ahora bien, como esas reglas, principios, garantías y derechos se consagran en esas declaraciones de derechos que, luego, pasan a integrar los textos constitucionales, se extienden a todas las ramas jurídicas.

Por ello, estas normas deben cumplirse y garantizarse en todo proceso, no solo penal, ni siquiera solo jurisdiccional, sino administrativo y de cualquier otro carácter, como se verá (Art. 76, Nº 1, CE y 8.1 CADH).

II. LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Y EL DEBIDO PROCESO.

Los derechos fundamentales no son establecidos por la Constitución, ésta se limita a reconocerlos y, en caso contrario –de no reconocerlos–, por la mera condición humana, estos derechos se poseen. Desde la teoría liberal de los derechos individuales se señala que la legitimidad de éstos no radica en que hayan sido reconocidos por el Estado, sino que, por el contrario, el Estado tiene legitimidad en cuanto que es expresión y garantía de tales derechos.[6]

El hecho que una Constitución reconozca o no estos derechos fundamentales no condiciona ni la existencia de estos ni la posesión o ejercicio de ellos por parte de toda persona humana (Art. 11, Nº 7, CE).

En todo caso, una Carta Política no podría eliminar arbitrariamente algunos derechos fundamentales, o privarlos a ciertos grupos de personas, pues que una sociedad tenga Constitución, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo, que en él la organización de los poderes responda a un determinado fin, el aseguramiento y garantía de la libertad de los ciudadanos.[7] Si nos encontramos en un sistema democrático –el único en el que el constitucionalismo puede existir materialmente, y no tan sólo como una expresión formal– el poder constituyente está sometido al respeto de los derechos humanos, cuya plena vigencia es norma fundamental orientadora del Estado, lo cual implica su reconocimiento, respeto, armonización, tutela y promoción.[8]

El fin último del constitucionalismo, lo que es corroborado por todo su proceso de evolución histórica, consiste en que se garanticen los derechos fundamentales de la persona humana; para ello se organiza el Estado jurídicamente. De esa forma la parte orgánica de toda Constitución está al servicio y condicionada por la parte dogmática, –para que se cumplan con esos postulados–, por lo que no es admisible que se niegue esta parte fundamental de la Constitución de un Estado, pues si el poder soberano absoluto anula y conculca las libertades y facultades fundamentales del hombre, tampoco habrá verdadero Derecho, ya que esta vez el vigente sería contrario a los derechos subjetivos anteriores y superiores al Estado, respecto de los cuales el Derecho Positivo se encentra en inferior rango jerárquico de primacía.[9] Se debe tener presente que el poder es esencialmente limitado, es decir, soberanía y derechos naturales del hombre deben coexistir siempre.[10]

Lo dicho es corroborado por el hecho que en los Estados autoritarios de entreguerras, principalmente la Alemania nacionalsocialista y la Italia fascista, no existieron Constituciones ni siquiera en un sentido documental, en virtud de que los mismos principios políticos y jurídicos que estaban en su base condujeron a una desvalorización de las garantías inherentes a las normas formalmente constitucionales.[11]

En definitiva, como dice EVANS DE LA CUADRA, podrá debatirse la extensión, en la nómina de garantías constitucionales, [...] pero no cabe duda que, con certeza, el ejercicio de la soberanía nacional y popular no podrá eliminar, ni siquiera coartar, derechos fundamentales.[12]

El juez, como ser humano, se encuentra sujeto a pasiones, y la norma no puede prescribir lo que es mejor y más justo para todos.[13] La norma no puede preverlo todo, por tanto requiere de un juez sabio que la aplique. Pero esa norma impide que el ciudadano quede al arbitrio del gobernante. Esto es claro, la norma en materia de derechos fundamentales no puede prever todos los casos, por más amplia que sea, por lo que requiere jueces sabios que la apliquen, pero sin llegar al otro extremo, que nos puede llevar a la arbitrariedad y a la misma ilegalidad al momento de determinar dichos derechos fundamentales, por lo que la ley impedirá que los ciudadanos queden al arbitro del juez, configurando un garantismo espurio, sobre el que Pedro SALAZAR UGARTE indica lo que sigue:

De tal forma que lo que surgió en el ámbito del derecho penal como una concepción orientada para reducir el decisionismo judicial y, por tanto, brindar mayor certeza, seguridad y garantía jurídica a (los derechos de) las personas, en manos de algunos jueces constitucionales, se está transformando en un ardid para escapar de los vínculos constitucionales e impartir ´justicia´ desde la arbitrariedad moral o política. De esta manera, esta especie de ´estrella polar´ de la modernidad jurídica, en una trágica paradoja, se está convirtiendo en la mascarada del arbitrio judicial. En una suerte de ´garantismo espurio´ que, a la vez que cubre la arbitrariedad del juez, va perdiendo su significado original y, con éste, su sentido prescriptivo. No sería la primera vez que una empresa ilustrada, al entrar en contacto con la rozza materia, se convierte en su contrario.[14]

Esa arbitrariedad enmascarada se produce cuando el garantismo es un pretexto para tomar una decisión que implicaría adoptar criterios de interpretación que deberían valer para otros casos similares (pero a los cuales se les trata diversamente)[15] realidad descrita por este académico que, lamentablemente, también se reflejaría en nuestro país, lo que, ciertamente, afecta al sistema nacional de protección de derechos fundamentales y al Estado de Derecho.

Objetivamente, en términos de FERNÁNDEZ SEGADO, los derechos fundamentales son la conditio sine qua non del Estado constitucional democrático, pues el Estado no puede dejar de reconocerlos sin transformarse, es decir, sin dejar de ser un Estado constitucional de Derecho.[16]

El Estado se limita a reconocer derechos fundamentales, pues son derechos naturales del hombre, a través, principalmente, de su texto constitucional. El Estado, entonces, simplemente reconoce dichos derechos, no los establece, no es una concesión graciosa por parte del poder estatal, y, es más, no puede vulnerarlos ni a través del legislador ni del poder constituyente.[17]

La Constitución ecuatoriana no cae en el positivismo estatalista a la hora de reconocer derechos fundamentales. Así, el texto fundamental señala que el Estado garantiza los derechos fundamentales establecidos [sic] en la Constitución y en los instrumentos internacionales (Arts. 3, Nº 1, y 10 CE) y estos derechos son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier autoridad administrativa o judicial (Art. 11, Nº 3, CE).

Asimismo, la Constitución establece una amplísima fuente de derechos fundamentales, pues estos pueden ser reconocidos en el propio texto constitucional o en instrumentos internacionales, pero, además, lo pueden ser en normas de rango legal o inferiores e incluso podrían tener fuente jurisprudencial (Arts. 11, Nº 8, 84, 132, Nº 1, y 133, Nº 2, CE).

Pero, en todo caso, se puede notar que los instrumentos internacionales son normas de Derecho positivo y que lo único que ha hecho el constituyente es eliminar la exclusividad del Derecho nacional al momento de reconocer derechos fundamentales. Ahora bien, el constituyente eliminó toda posibilidad de positivismo al momento de establecer el sistema de protección de derechos fundamentales, cuando ordena que los derechos reconocidos por normas positivas, tanto de Derecho interno como de Derecho Internacional, no excluyen otros que se deriven de la dignidad de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento (Art. 11, Nº 7, CE).

El aparente problema que se presentaría frente a los derechos fundamentales es si el reconocimiento contenido en instrumentos internacionales es contrario al que ha realizado la Constitución. Pues bien, si el instrumento internacional da un tratamiento menos ventajoso que la Constitución, no habría problema, se aplicará la Constitución. El problema –aparente, insisto– es si la norma inferior reconoce de mejor manera al derecho. En este caso, existirían dos opciones, utilizar el principio jerárquico, por lo que se debería aplicar la Constitución (Art. 425 CE) o bien el pacta sunt servanda (Art. 26 CVDT) y por la norma de no exclusión (Art. 11, Nº 7, CE).

El problema, en el caso ecuatoriano, no existe: en caso de contradicción, la solución a la antinomia no está dada por el principio jerárquico, sino por la aplicación de la norma que sea más favorable (Art. 11, Nº 5, CE) señalamiento que se particulariza en la relación Constitución – tratados internacionales en materia de derechos humanos (Arts. 417, 424, 426 y 428 CE). Se debe tener presente que la orden de aplicar la norma más favorable, no solo es en caso de contradicción entre Constitución y tratado, sino entre cualquiera de las normas que integran el ordenamiento jurídico e incluso la jurisprudencia, la que será aplicable como precedente solo en el evento de reconocer el derecho de mejor manera, pues si el legislador, el constituyente o cualquier órgano con potestad normativa lo hace, se aplicará ésta y no aquélla.

Ahora bien, por otra parte se debe insistir que el hecho de que un tratado internacional contenga una declaración de derechos fundamentales no le da a dicho instrumento la jerarquía de precepto constitucional, en el entendido que el mismo Código Político le otorga una jerarquía supralegal pero infraconstitucional (Art. 425 CE). Otra cosa es que se sostenga que la materia de derechos fundamentales tenga jerarquía constitucional, sin importar el instrumento que los contenga, pues, insisto, no están en manos del constituyente así como de ningún poder del Estado. En mi opinión, a la materia relativa a los derechos fundamentales no se le debe dar rango dentro del derecho positivo: es suprapositiva y de ella depende la legitimidad jurídica del ordenamiento normativo a partir de la misma Constitución.

El juez, en cualquier caso, está obligado a aplicar la Constitución, como ya se mencionó anteriormente, y si en cualquier causa se vulneran derechos fundamentales el juez deberá interpretar dicho hecho como una violación a la Constitución, sea para efecto de realizar la consulta de inconstitucionalidad (Arts. 428 CE, 4 COFJ y 142 LOGJCC) o para aplicar directamente las normas constitucionales en materia de derechos fundamentales (Arts. 11, Nº 3, y 426 CE), cuestiones que se desarrollan de inmediato, en la siguiente sección.

III. LEGALIDAD Y CONSTITUCIONALIDAD.

En un Estado de Derecho –obviamente también en un Estado constitucional de Derecho– la ley debe ser cumplida. Otra cosa es que el cumplimiento de la ley debe observar como condición primaria el cumplimiento y el respecto de la Constitución.

Por ello se deben distinguir cuatro cuestiones fundamentales: la aplicación directa de la Constitución, la regla iura novit curia, el rechazo a la ley inconstitucional y el canon de interpretación conforme. Estas cuestiones fundamentales no deben ser confundidas y, menos aún, servir de excusa para extender el ejercicio de facultades a competencias no entregadas a un órgano del poder público.

1. El principio de aplicación directa de la Constitución.

Las normas constitucionales no son simples enunciados o simples declaraciones de principios, por los que sus disposiciones deben aplicarse aún cuando el legislador no las haya desarrollado (Arts. 11, Nº 3, inc. 2º, y 426, CE, 142, inc. 1º, LOGJCC y 4, inc. 1º, COFJ). Con ello se quiere establecer que la vigencia de la Constitución no está condicionada a la voluntad del legislador, pues el desarrollo del texto fundamental es su obligación, negándose, de modo definitivo, la existencia de normas programáticas o no efectivas dentro del texto constitucional.

En un inicio, la Constitución consagra el principio de aplicación directa de normas que consagran derechos fundamentales (Arts. 11, Nº 3, inc. 2º, y 426, inc. 3º, CE), estableciendo que no se puede alegar falta de ley para justificar el desconocimiento de un derecho, lo que, ciertamente, ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional:

PRIMERO.- La acción extraordinaria de protección en el Ecuador, consagrada en los artículos 94 y 437 de la Constitución, es una garantía constitucional que responde al principio fundamental de la Carta Política aprobada en el 2008, de que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, que tiene como su deber primordial garantizar, sin ningún tipo de discriminación, el goce efectivo de los derechos establecidos en la Constitución y en instrumentos internacionales, por tanto, su más alto deber consiste en respetar y hacer respetar los derechos fundamentales que son de aplicación directa e inmediata, sin que deban exigirse para su ejercicio condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución, o falta de norma para justificar su violación, los cuales además son plenamente justiciables por mandato del artículo 11, numeral 3. Asimismo, cabe precisar que el Estado es responsable de error judicial, violación a la tutela judicial efectiva y violación de los principios y reglas del debido proceso, según el artículo 11, numeral 9, siendo el sistema procesal un medio para la realización de la justicia, que consagra los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y hará efectivas las garantías del debido proceso, sin que se pueda sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades, tal como lo determina el artículo 169 ibídem.[18]

En cambio, si bien el constituyente consagra el principio de aplicación directa de la Constitución (Art. 426, inc. 2º, CE), no menciona de modo expreso que se refiere, ciertamente, a que no se puede alegar falta de norma secundaria para justificar la no aplicación de preceptos constitucionales, sino que simplemente dice que los jueces, autoridades administrativas y servidores públicos aplicarán directamente las normas constitucionales. La aclaración positiva se realiza tanto en el Código Orgánico de la Función Judicial como en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, que indican que los jueces, autoridades y servidores aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía (Arts. 4, inc. 1º, COFJ y 142, inc. 1º, LOGJCC). Al efecto, respecto del principio de aplicación directa de la generalidad de normas constitucionales (no solo de las que consagran derechos fundamentales) la Corte Constitucional señaló:

"QUINTO.- No obstante, la Corte Constitucional reitera que las normas de la Constitución de la República son de aplicación directa e inmediata. No puede alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para desechar una acción interpuesta, ni para negar el reconocimiento de tales derechos. En este sentido, el texto legal del artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece:

Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido.// En consecuencia, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma...."[19]

Para mayor abundamiento, que el principio de aplicación directa se refiere tanto a normas que consagran derechos fundamentales como a la generalidad de preceptos constitucionales, en una cuestión reconocida tempranamente por la Corte Constitucional en transición, aunque con un desarreglo que se hará presente más adelante:

La actual Constitución es norma suprema, porque según el artículo 424 está por encima del resto de las normas jurídicas y vincula a todos los sujetos públicos y privados en todas sus actividades; asimismo, el artículo 426 de la Carta Fundamental habla de aplicación directa de las normas constitucionales y se refiere esencialmente al ejercicio y aplicación directa de los derechos constitucionales, en ausencia de normas para su desarrollo.[20]

El principio de aplicación directa no debe ser confundido con la regla iura novit curia, ni asimilado con que los órganos jurisdiccionales puedan realizar pronunciamientos de inconstitucionalidad. Además, se debe distinguir el principio de aplicación directa de la Constitución con los casos de omisión legislativa.

2. La regla iura novit curia.

En virtud de la regla iura novit curia, el análisis de constitucionalidad o legitimidad corresponde al juez constitucional. Con la petición de inconstitucionalidad o la activación de las garantías constitucionales, el juez constitucional no se somete a lo que las partes le señalan.[21]

De este modo, la petición solo da competencia al juez constitucional, el mismo que, sin sobrepasar lo impugnado, al tratarse de un proceso contra el acto (en eat iudex ultra petita partium), puede fundamentar su decisión en cualquier precepto constitucional vulnerado, aunque no se lo invoque expresamente y, en el caso de la acción de protección y las demás garantías jurisdiccionales, debe agotar todo el examen relativo a la violación de derechos fundamentales provenientes del acto u omisión impugnados aunque el peticionario lo haya fundamentado en uno distinto o incluso equivocado (Arts. 426, inc. 2º, CE, 4, Nº 13, y 76, Nº 1, LOGJCC y 140, inc. 1º, COFJ).

Respecto de la regla iura novit curia, la Corte Constitucional señaló dentro de una acción extraordinaria de protección lo siguiente:

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 426 de la Constitución consagra el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho). Este principio consiste en que el juez constitucional, a partir de la activación de una garantía jurisdiccional, está facultado para fundamentar su fallo en disposiciones constitucionales aunque las partes no las invoquen expresamente".

Bajo este principio, la Corte procederá a analizar los hechos descritos en las demandas y probados en la sustanciación de esta acción, respecto de la inaplicación de la amnistía dictada por la Asamblea Constituyente, así como sobre la violación a la garantía del non reformateo in peius."[22]

Lo dicho fue corroborado posteriormente por la propia Corte Constitucional, con mayor precisión respecto de las omisiones de derecho en la que pueden incurrir los justiciables:

Si bien es cierto que las consideraciones citadas previamente serían suficientes para atender los argumentos esgrimidos por las partes y desechar la acción extraordinaria de protección interpuesta, no lo es menos que en virtud del principio iura novit curia, –el juez conoce el derecho– esta Corte está plenamente facultada para analizar y pronunciarse sobre una serie de aspectos no argüidos por las partes y que podrían devenir en vulneraciones a derechos constitucionales.[23]

Similar señalamiento ha hecho la Corte Constitucional en acciones por incumplimiento:

Al respecto cabe señalar que en aplicación de la regla de interpretación constitucional iura novit curia (el juez conoce derecho) y aplicación directa de la Constitución, el juez constitucional a partir de la activación de una garantía jurisdiccional, está facultado para fundamentar su fallo en disposiciones constitucionales no señaladas por las partes o en estimaciones no fundamentadas en derecho.[24]

La aplicación de la regla iura novit curia no se encuentra exenta de vicisitudes en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en transición. De este modo, en un fallo dictado dentro de una acción pública de inconstitucionalidad en la que no se había demandado la inconstitucionalidad formal sino solo la material del acto impugnado, la Magistratura dijo lo que sigue:

En cuanto a la forma, el legitimado activo no demanda su inconstitucionalidad; sin embargo, corresponde a esta Corte realizar un control integral de la constitucionalidad de los actos normativos de carácter general impugnados, para lo cual se consideran los siguientes elementos.[25]

En esa sentencia quedaba claro que la Corte Constitucional, como cualquier juez constitucional, puede pronunciarse respecto del acto impugnado, pero que la regla iura novit curia le permite analizar la regularidad de la norma o acto impugnado sin restricciones producidas por la demanda, la que puede tener un fundamento equivocado o no tenerlo, pudiéndose corregir el error o enmendar la omisión. A pesar de ello, se dicta otra sentencia en la que la Corte Constitucional en transición dijo lo contrario:

"El planteamiento que contiene la acción pública de inconstitucionalidad propuesta, como quedó dicho, toca el fondo de la disposición impugnada y, siendo de esta manera, debe entenderse que en tal caso la Corte Constitucional debe pasar revista al contenido de aquella, al meollo de la misma, sin desviar la atención hacia aspectos de orden formal, que se contraen a estudiar y resolver, básicamente, los procedimientos para su dictamen.

Finalmente, respecto de estos particulares, resulta oportuno mencionar que en los casos de acción pública de inconstitucionalidad, se impone a quien ejerce la impugnación, la obligación de exponer la carga necesaria de argumentos claros, diáfanos, específicos, sobre la materia objeto de la acción, sobre las contradicciones del contenido de la norma con los preceptos constitucionales con los que desarmoniza, y la forma cómo debe establecerse su contenido o, si fuera el caso, la expulsión del ordenamiento jurídico."[26]

Lo dicho en esta sentencia se agravó por lo expresado en un siguiente fallo:

"Por la forma.- El actor demanda la inconstitucionalidad por la forma de los artículos impugnados, sin embargo, lo hace sin la debida explicación, es decir, sin detallar el modo como estaría ocurriendo tal vulneración; al respecto, cabe precisar que la Corte Constitucional exige un mínimo de demostración argumentativa con el objetivo de evitar resolver sobre aspectos vagos, dispersos y abstractos, que impiden el desarrollo del pensamiento jurídico de la Corte Constitucional hacia los casos futuros y con efectos de generalidad. En definitiva, el pedido de inconstitucionalidad por la forma, así planteada, nos releva de un pronunciamiento al respecto."[27]

Como se observa, en el primer caso, a mi juicio acertadamente, la Corte Constitucional en transición señala que sí se puede pronunciar respecto de una inconstitucionalidad formal no alegada expresamente en la demanda, mientras que en el segundo y tercer casos dice todo lo contrario: no solo que si no se demandó la inconstitucionalidad por la forma, la Corte Constitucional no puede pronunciarse al respecto, sino que, a pesar de haberse demandado, si los argumentos no son considerados suficientes, la Corte Constitucional puede no pronunciarse. Además de que en el segundo y en el tercer fallo no se considera ni respeta la regla iura novit curia, tampoco se observa la aplicación de la regla stare decisis, la que se revisa más adelante, al no perseverar en su propio precedente ni determinar las razones por las que dicho precedente no debía ser seguido.

Ahora bien, la regla iura novit curia no autoriza a ir más allá de las peticiones –salvo los casos en que la Corte Constitucional puede actuar oficiosamente respecto de normas conexas (Art. 436, Nº 3, CE)– razón por la cual no se pueden reformar las pretensiones o pronunciarse, de modo general, sobre actos no impugnados.

3. El juez frente a la norma inconstitucional.

La supremacía constitucional implica la existencia de una norma promulgada que tiene valor superior a los demás preceptos positivos y que logra superior vigencia sobre ellos. Así, la constitución es condición de validez y de unidad del ordenamiento jurídico positivo. La condición de validez implica que toda norma debe fundamentarse, formal y materialmente, en una superior, de la que derivan las inferiores. La condición última de validez del ordenamiento jurídico está en la Constitución: de ella derivan todas las demás. Siendo que en el ordenamiento jurídico existen normas de la más diversa jerarquía y contenido, todas encuentran su unidad en una sola norma positiva que es la constitución.

La supremacía material implica la superioridad de contenido de la constitución, pues éste es el origen de toda actividad jurídica desarrollada en el Estado. Si la constitución otorga las potestades y facultades, y organiza las competencias de cada órgano del poder público, es obviamente superior al ejercicio de ese poder. Por consiguiente, los actos de los órganos del poder público (de los gobernantes) no pueden ir contra la constitución sin negar y destruir la fuente de su propio poder. Por lo dicho, ninguna norma secundaria (leyes, reglamentos, ordenanzas, resoluciones y demás actos normativos) puede ir contra el contenido del Código Político. El control de constitucionalidad busca el mantenimiento de los principios de supremacía constitucional y de regularidad del ordenamiento jurídico, impidiendo que las normas inferiores alteren o contradigan las disposiciones constitucionales.

La supremacía formal tiene dos aspectos: el primero relativo al procedimiento por el que deben dictarse las normas inferiores y el segundo respecto a la expedición y reforma de la propia constitución.

Formalmente, es en la constitución donde se establece los procedimientos por medio de los cuales deben crearse, modificarse o derogarse las principales normas jurídicas: las leyes orgánicas, las leyes ordinarias y los tratados internacionales, en el caso ecuatoriano. Si una norma jurídica se crea violando el trámite de formación carece de validez jurídica, ya que el órgano que la expide irregularmente no ejerció su poder en la forma prescrita por la constitución. En todo caso, se hace presente que la Constitución ecuatoriana no determina el procedimiento de formación de reglamentos, ordenanzas, resoluciones, decretos, etcétera.[28]

El segundo aspecto de supremacía formal se refiere a que es la misma Constitución la que determina el procedimiento para realizar su propia reforma, toda vez que si éste se estableciera en una norma diferente sería esa, y no la Constitución, la que sería suprema. Del mismo modo, los requisitos de expedición y reforma constitucional son, de modo general, más exigentes que los de una reforma legal, lo que determina su carácter rígido: de este modo se prevén órganos especiales o requisitos especiales para su tramitación.

En todo caso, se hace presente que existen constituciones flexibles, es decir, que su procedimiento de reforma es el mismo que el previsto para la expedición de las leyes. Si bien la existencia de una constitución flexible relativiza la supremacía constitucional no la anula. Queda relativizada desde que la constitución se modifica como una simple ley, por lo que si se desea dictar una ley con contenido inconstitucional, bastaría con que primero se reforme la constitución para, luego, dictar la ley, lo que no reviste ninguna dificultad, pues ambas se aprobarían con los mismos requisitos y trámite. Pero la constitución flexible sí tiene supremacía, pues, por sencillo que sea, primero se tuvo la necesidad de reformar la Constitución para, posteriormente, dictar la norma secundaria.

La supremacía de la Constitución ecuatoriana se reconoce en el artículo 425 de su texto. La Constitución de 2008, a diferencia de la de 1998, no omite la referencia a los tratados internacionales,[29] lo que se confirma por el establecimiento del control preventivo de constitucionalidad (Art. 438, Nº 1, CE), aunque la ley establece lo que, en principio, parecería un dudoso control a posteriori (Arts. 107, Nº 3, 110, Nº 3 y 4, 111, Nº 1, 112, Nº 4, LOGJCC).[30]

El principio de supremacía constitucional descansa, indefectiblemente, en la existencia de un sistema de control de constitucionalidad. La ausencia de esta clase de mecanismos hace que aquel principio no pase de ser una declaración que carece de eficacia, pues a pesar de la proclamación constitucional de superioridad formal y material, no existirá órgano que tenga la competencia de expulsar del ordenamiento jurídico las normas irregulares, lo que trae como resultado que la irregularidad permanezca y que la violación constitucional sea insuperable.

De nada sirve, entonces, la consagración del principio de supremacía constitucional si no existen fórmulas que puedan obligar su respeto y consecuencias en caso de vulneración a las normas constitucionales.

Que los sistemas de justicia constitucional sean relativamente nuevos se debe, fundamentalmente, a razones jurídicas y políticas.

La razón jurídica es que el principio de supremacía constitucional tiene su origen en el desplazamiento (no la anulación) del principio de legalidad. Se debe considerar que, al momento de establecerse de modo definitivo la soberanía nacional y la soberanía popular, eliminando la soberanía regia, se produce, de uno u otro modo, el traslado del poder soberano del monarca a los parlamentos. De esos parlamentos, en lo que se incardina la soberanía o, al menos, la ejercen a nombre del pueblo, emana la ley. Por ello, aún se puede leer el clásico señalamiento de que la ley es la declaración de la voluntad soberana (Art. 1 CC).

Si la ley es una declaración de la voluntad soberana, y la voluntad del soberano no reconoce superior, se producía la consecuencia de la irrefragabilidad de la ley. La ley, cualquiera fuera su contenido, tenía que respetarse por los demás órganos del poder público y por los gobernados, y los jueces tenían la obligación de aplicarla forzosamente y sin ningún reparo. Ese era el clásico principio de legalidad.

Para hablar de supremacía constitucional, obviamente, primero debe existir una constitución. El surgimiento de las constituciones es, insisto, un fenómeno relativamente nuevo, en comparación con el surgimiento de la ley, y que se propaga fundamentalmente en el Siglo XIX.

A esa razón jurídica, posteriormente, se agrega una razón política: habiendo una constitución, que proclama su supremacía frente a todas las demás normas del ordenamiento jurídico positivo y, fundamentalmente, respecto de la ley, se produce el debate de quién debe defender a la constitución.

Ese debate es el que genera el surgimiento de dos grandes sistemas de justicia constitucional, el americano o difuso y el europeo o concentrado, los que nacen de decisiones de carácter político, aunque en el primer caso se quiera pensar otra cosa, al ser el resultado directo de una decisión judicial.

Hasta la Constitución de 1998 el modelo de justicia constitucional era, indudablemente, mixto, mas con la vigencia de la Constitución de 2008 el sistema se tornó en concentrado, aunque en su momento se manifestaron tendencias para modificar el modelo a través de la expedición de diversas normas legales. De hecho, con la publicación del Código Orgánico de la Función Judicial, primero, y de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, después, se introdujeron disposiciones equívocas que parecían facultar a los jueces el ejercicio de control difuso, asunto que ha sido desestimado reiteradamente por la Corte Constitucional.

Como se dijo, hasta la Constitución de 1998 el sistema de control de constitucionalidad fue mixto, toda vez que al control concentrado que ejercía el entonces Tribunal Constitucional respecto de determinados actos normativos,[31] se sumaba la facultad de los jueces de declarar inaplicables, dentro de causa concreta, preceptos normativos contrarios a la Constitución, luego de lo cual, como cierre de sistema, debían informar al Tribunal Constitucional para que ejerza control abstracto, sin que ello afecte el fallo o auto expedido por el juez.[32]

Este sistema no trajo mayores inconvenientes y tendía a hacer efectivo el principio de supremacía constitucional en todos los órdenes, por lo que para muchos resultó llamativo que se lo modifique: la Corte Constitucional ejerce control concentrado, abstracto y a posteriori de constitucionalidad de actos normativos y actos administrativos generales, mediando demanda de inconstitucionalidad (Arts. 436, Nº 2 y 4, y 439 CE), pero si un juez en causa concreta considera que un precepto es contrario a la Constitución ya no podría inaplicarlo, sino que debe suspender la tramitación de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional para que sea la Corte Constitucional la que resuelva sobre la constitucionalidad o no de la norma (Art. 428 CE).

Con ello el sistema se torna en exclusivamente concentrado, toda vez que solo la Corte Constitucional puede realizar pronunciamientos en torno a si un precepto es o no inconstitucional. A pesar de ello, hay quienes aún quieren ver la posibilidad de que los jueces pueden realizar pronunciamientos de constitucionalidad, desde que existe la obligación de los jueces de aplicar directamente la Constitución aunque las partes no la invoquen expresamente (Art. 426 CE), lo que conlleva un equívoco, pues aunque una cosa es aplicar los preceptos constitucionales a pesar de no haberse desarrollado en normas secundarias (aplicación directa) y otra asumir la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas (inaplicar), más aún cuando esa facultad, que constaba en la Constitución de 1998, no es incluida en el texto constitucional vigente.

Si bien existió la intención legislativa de volver, irregularmente, al sistema difuso,[33] ello no se produjo en virtud de la objeción presidencial al proyecto de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,[34] con cuyo texto se aprobó dicha Ley.

En todo caso, disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y en el Código Orgánico de la Función Judicial incluyeron en su texto disposiciones idénticas que originaron cierta confusión en la materia, pues en ambos casos se indicó que solo si el juez tiene duda razonable sobre la inconstitucionalidad de una norma debe suspender el proceso y formular la consulta a la Corte Constitucional (Arts. 4 COFJ y 142 LOGJCC). Algunos pensaron que si el juez no dudaba de la inconstitucionalidad, es decir si tenía certeza de aquélla, en cambio, quedaba habilitado para inaplicar preceptos inconstitucionales. Otros opinábamos que esa norma solo indicaba que si para el juez no había duda razonable de inconstitucionalidad, aunque hubiese requerimiento de parte para que se formule la consulta, el juez debía resolver aplicando la norma, evitando que se pretenda utilizar este mecanismo como fórmula para dilatar procesos.

Ese fue, finalmente, el señalamiento que la Corte Constitucional hiciera en varias sentencias, su mayor parte al resolver consultas judiciales de inconstitucionalidad,[35] aunque también lo hizo en acción extraordinaria de protección,[36] con lo que se confirma que el actual sistema de justicia constitucional en Ecuador es exclusivamente concentrado.

4. El principio de aplicación directa frente a la regla iura novit curia y la imposibilidad de inaplicar derecho inconstitucional.

El principio de aplicación directa de la Constitución consiste en que no se requiere que los preceptos constitucionales sean desarrollados por normas secundarias para ser efectivos, sea que se refieran a derechos fundamentales o, en general, a normas contenidas en el Código Político. Por eso, no se requiere de ley de desarrollo de un derecho para que este derecho sea aplicable: si no hay la ley de desarrollo, simplemente no se podrán exigir condiciones o requisitos para su ejercicio, pues solo mediante ley se pueden establecer esos condicionamientos (Arts. 11, Nº 3, inc. 2º, 132, Nº 1, y 133, Nº 2, CE).

Asimismo, no se puede exigir que una norma constitucional tenga desarrollo legislativo para que sea efectiva. De este modo, no se puede exigir la dictación de leyes o normas secundarias para que, solo en ese caso, se apliquen las normas constitucionales, cuestión distinta a la inconstitucionalidad por omisión, esto es, cuando el constituyente ordena al legislador dictar normas. Así, por ejemplo, no se podrá condicionar la norma constitucional que consagra la libertad estética (Art. 27 CE) solo porque no hay norma secundaria de desarrollo que precise en qué consiste aquella, lo que no puede ser confundido con la necesidad de legislar cuando ello se dispone constitucionalmente, pues si no se actúa de ese modo se incurrirá en inconstitucionalidad por omisión (Art. 436, Nº 10, CE).[37]

La regla iura novit curia, en cambio, solo consiste en que los jueces constitucionales pueden aplicar en su decisión normas no invocadas por las partes, independientemente de si esos preceptos constitucionales cuentan o no con desarrollo legislativo.

Por otra parte, lamentablemente, no resulta poco habitual que se confunda el principio de aplicación directa con la posibilidad de inaplicar preceptos inconstitucionales. La confusión entre ambas actividades ha llegando, incluso, a hacer que se sostenga que existe una contradicción entre los artículos 426 y 428 de la Constitución, lo que, ciertamente, no es efectivo.

Un cosa es que se apliquen directamente preceptos constitucionales no desarrollados por la normatividad secundaria y otra, muy distinta, que se pretenda asumir la facultad de declarar una contradicción entre el norma secundaria y la Constitución. Ello implica confundir el principio de aplicación directa con el ejercicio del control de constitucionalidad.

Si es que la norma constitucional no ha sido desarrollada por el legislador, eso no es óbice para que sea aplicada en casos concretos (por eso se habla de aplicación directa). En cambio, si la autoridad jurisdiccional establece contradicción entre la norma secundaria con algún precepto constitucional, el juez no puede declarar esa inconformidad y, según el artículo 428 de la Constitución, debe remitir el expediente en consulta a la Corte Constitucional.

Dicho de otro modo, el principio de aplicación directa de la Constitución se emplea a falta de norma secundaria, y no cuando ésta existe y es inconstitucional.

Debo decir que en esta confusión también cayó la Corte Constitucional en transición, al hablar de supremacía constitucional y de aplicación directa como base para una declaratoria de inconstitucionalidad y la exclusión de normas inconstitucionales:

Como se mencionó en líneas anteriores, si bien es cierto que la realidad evidencia una serie de violaciones constitucionales, el deber de esta Corte será extirparlas del ordenamiento jurídico ecuatoriano y consolidar y compatibilizar la naturaleza, característica y efectos de las tasas con la Carta Fundamental, ¿cómo? A partir de la aplicación de los principios de supremacía constitucional y de aplicación directa e inmediata de la Constitución, elementos trascendentales que traen consigo la ciencia jurídica del neoconstitucionalismo.[38]

Algo más que un desliz, como el anterior, es en el que incurrió la Corte Constitucional en transición al indicar que uno de los ejercicios que se hacen en aplicación directa de la Constitución es el examinar la constitucionalidad de las normas. Ello es, más bien, propio del principio de fuerza normativa y de supremacía constitucional. En la siguiente sentencia se verifica esta confusión, en la que incluso se estaría incluyendo al principio de interpretación conforme como parte del principio de aplicación directa:

La aplicación y eficacia directa de la Constitución implica que todas las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; por lo tanto, legisladores, jueces y demás servidores públicos, así como los particulares, habrán de tomar a la Constitución como una norma de decisión, con las siguientes consecuencias: a) habrá de examinarse y compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales para determinar, de forma legítima, si hacen parte o no del ordenamiento jurídico; b) en la solución concreta de conflictos jurídicos provocados por ausencia de ley o por evidentes contradicciones respecto de la Constitución, habrá de aplicarse directamente la Carta fundamental; y c) habrá de interpretarse todo el ordenamiento conforme a la Constitución (2)

El mismo fallo, luego, vuelve al cauce al identificar la aplicación directa con la ausencia de norma de desarrollo, aunque sea para justificar las auto nominaciones que, ciertamente, fueron producto de la ausencia de normas transitorias –no de normas secundarias– en la materia en la Constitución de 2008:

En ejercicio de dicho principio de aplicación directa e inmediata de la Constitución, podemos hacer alusión a distintos procesos en el ámbito ecuatoriano, entre ellos, la conformación de la Corte Nacional de Justicia, la Corte Constitucional para el período de transición, la Fiscalía General del Estado, el Consejo de la Judicatura, entre otros, todas ellas instituciones que encontraban como factor común la ausencia de un acto normativo infraconstitucional que permita el ejercicio de las atribuciones previstas en la Carta Fundamental, sin embargo, al amparo de los principios analizados, aplicaron directamente la norma suprema puesta en vigencia el 20 de octubre del 2008, lo que les ha permitido ejercer sus nuevas competencias constitucionales.[39]

En todo caso, la Corte Constitucional ha sido consistente en el hecho que los jueces no pueden, por ningún motivo, inaplicar preceptos por estimarlos inconstitucionales sino que, en todos los casos, deben consultar a dicha Corte para que ésta se pronuncie sobre la regularidad constitucional o no de los preceptos. Además de los fallos antes reseñados,[40] la Corte Constitucional ha llegado al extremo de indicar que la pretensión de inaplicar no solo es contraria a la Constitución, sino que implica incumplir fallos de la Corte Constitucional:

La omisión de la obligación de suspender la causa y remitirla a la Corte Constitucional constante en el artículo 428 de la Constitución, reafirmada por el artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, así como los pronunciamientos de la Corte emitidos en casos análogos, por medio de la inaplicación del precepto, no solo constituye una mera inobservancia sin consecuencias jurídicas, sino una actuación contraria a la misma Constitución y configura un incumplimiento a criterios emitidos por la Corte Constitucional.[41]

IV. REGLAS, PRINCIPIOS, GARANTÍAS Y DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO.

Las normas, muchas veces, utilizan conceptos específicos para describir un genérico. De este modo, la Constitución de 1998 utilizaba la expresión garantías del debido proceso para describir a las normas contenidas en su texto que se referían al debido proceso,[42] al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos al señalarlas como garantías judiciales (Art. 8 CADH), cosa que también hace la Constitución de 2008 cuando indica que las normas procesales harán efectivas las garantías del debido proceso (Art. 169 CE), pese a que la vigente Carta Primera se refiere a ellas como derechos de protección, aunque esa denominación es empleada únicamente en la denominación del capítulo relativo a estas normas,[43] pues luego habla del derecho al debido proceso y de sus garantías básicas (Arts. 76 y 77 CE).

Al efecto se debe diferenciar la regla del principio y los derechos de las garantías, distinciones aplicables al debido proceso, aunque se debe tener presente que el control de constitucionalidad no se dirige solo en el caso de violación de normas constitucionales que contienen reglas, sino, en general, las que consagran derechos, valores y principios.[44]

De este modo, hay normas relativas al debido proceso que consagran principios y otras que establecen reglas, como son los casos de los principios de igualdad o de seguridad jurídica y las regla stare decisis o la non bis in idem. Asimismo, hay derechos –como la presunción de inocencia– y garantías –como la legalidad de la prueba–, así como normas que consagran mixturas, como ocurre con la proporcionalidad.

1. Los derechos.

Más allá de las discusiones doctrinarias, que llegan a ser interminables, el derecho subjetivo es, de modo general, el poder de actuar tutelado por una norma, lo que le permite al sujeto ejecutar una conducta o abstenerse de ella, o bien para exigir de otro el cumplimiento de su deber (Art. 66, Nº 29, letra d, CE). Por ello se dice que los derechos tienen dos elementos: uno interno que se concentra en la posibilidad de querer o de obrar conforme la norma; y, uno externo, que se incardina en la posibilidad jurídica de exigir el respeto o cumplimiento a otro sujeto, ocurriendo que en unos casos predomina el elemento interno (como ocurre con la libertad de expresión) y en otros el elemento externo (como pasa con el derecho al honor).

La consagración de un derecho reúne los siguientes elementos: su definición, el bien jurídico protegido, el titular, el sujeto obligado, las condiciones de ejercicio y sus limitaciones. En ocasiones se presentan todos los elementos, mientras que respecto de unos derechos solo se encuentran algunos de aquéllos, debiéndose tener presente que ciertos elementos se localizan en el texto constitucional mientras que otros se describen en las leyes de desarrollo.

De este modo, cuando se habla del titular del derecho no solo que se pueden diferenciar los derechos individuales de los colectivos y de los difusos, cosa que generalmente se desprende de la Constitución, sino que, específicamente respecto de los derechos del debido proceso, unos son predicables para todos los justiciables, como el derecho de defensa, mientras que hay los que ejerce el procesado (el acusado, el querellado o el demandado) como es la presunción de inocencia.

Hay unos pocos derechos que tienen definición constitucional, como la seguridad jurídica (Art. 82 CE), mientras que la mayoría son definidos legislativamente, cuando no solamente de modo doctrinario y jurisprudencial.

Sobre el sujeto obligado, respecto del debido proceso se dice que éstos son de responsabilidad de los agentes del Estado, como son los jueces, los fiscales y los funcionarios administrativos (Arts. 76, Nº 1, y 172 CE), pero no se debe olvidar que los justiciables y sus abogados también están obligados a su respecto, lo que se desprende de los principios de lealtad procesal y de buena fe (Arts. 174, inc. 2º, CE y 26 COFJ).

Respecto de las condiciones de ejercicio, en ocasiones la legislación establece una serie de requisitos para su práctica. De este modo, por ejemplo, el derecho de acción está sometido a su ejercicio oportuno, a través de las normas que establecen la caducidad del primero o la prescripción del segundo, o las exigencias que debe contener la petición de justicia o su realización ante la autoridad competente. Todas esas condiciones deben ser establecidas en la propia Constitución o en leyes (Art. 11, Nº 3, inc. 2º, CE).

También se establecen limitaciones a los derechos, lo que solo se puede determinar mediante ley y sin vulnerar su contenido esencial (Arts. 11, Nº 4, 132, Nº 1, y 133, Nº 2, CE), aunque solo pueden establecerse con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática (Arts. 66, Nº 5, CE y 29.2 DUDH). Así, si bien los justiciables tienen el derecho de presentar las pruebas que sostengan sus afirmaciones (Art. 76, Nº 7, letra h, CE), ésta debe ser pertinente, es decir, concretarse a los asuntos sobre los que se litiga (Arts. 160 y 161 COGEP y 116 CPC).

2. Las garantías.

Las garantías son mecanismos de protección de derechos, las que, a su vez, son genéricas y jurisdiccionales.

Las garantías genéricas están dirigidas a los poderes públicos, limitando ese poder como medida de protección de derechos, como ocurre con la reserva de ley y con el núcleo esencial, e incluso algunas dirigidas directamente a los jueces, como son las exigencias de motivación de las resoluciones.

Las garantías jurisdiccionales, en cambio, son mecanismos de protección que se hacen valer frente a los jueces, como ocurre con el derecho a la defensa, el non bis in idem o la presunción de inocencia, entre otras. El constituyente ecuatoriano ha dejado esta denominación para las garantías constitucionales que son la acción de protección, el hábeas corpus, el hábeas data, el acceso a la información pública y, aunque su naturaleza como garantía es debatible, a la acción por incumplimiento, aunque ello, como se observa, implica restringir el concepto.

Hay garantías de carácter mixto, esto es, son genéricas o jurisdiccionales según la oportunidad en la que se hace valer. De este modo, el principio de proporcionalidad se conforma en garantía genérica cuando es el legislador a quien le corresponde, a la hora de tipificar la infracción, establecer una sanción que sea proporcional al hecho punible, pero se constituye en garantía jurisdiccional cuando, probado el hecho infraccional, se debe imponer la sanción al reo entre el máximo y el mínimo establecido en la ley.

3. Las reglas y los principios.

Las normas recogen reglas y principios. Se los suele distinguir indicando que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, es decir, son mandatos de optimización, los que pueden cumplirse en diferente grado, mientras que las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no, es decir, se debe actuar conforme ella dispone, ni más ni menos.[45]

Hay derechos que se constituyen a través de reglas, como el de defensa, y otros a través de principios, como el de seguridad jurídica, mientras que hay garantías que se conforman por medio de reglas, como el non bis in idem, y otras por medio de principios, como el de proporcionalidad.

Al respecto habrán cuestiones muy claras, como que la prueba legal es una regla y que la seguridad jurídica un principio, pero también las habrá debatibles. De este modo, cabrá preguntarse si el principio de legalidad es, propiamente, un principio o será, en realidad, una regla.

Esta distinción entre reglas y principios no es solo cuestión doctrinaria o académica. Tiene un notorio efecto práctico, pues a la hora de analizar la constitucionalidad de un precepto inferior, habrá diferencia en tanto y en cuanto la norma fundamental que basará el análisis sea una regla, en cuyo caso su contradicción será insoslayable, lo que no ocurrirá si ésta contiene un principio.

Así, una cosa será aprobar una ley estableciendo la pena de muerte, lo que la tornará forzosamente en inconstitucional por violar la regla que prohíbe esa clase de sanción (Art. 66, Nº 1, CE), y otra cosa es analizar si la ley sancionatoria es o no proporcional al hecho punible (Art. 77, Nº 6, CE). Lo mismo ocurre cuando se somete a análisis una sentencia a través de los mecanismos de impugnación en general y, específicamente, a través de una acción extraordinaria de protección.

V. EN QUE PROCEDIMIENTOS SE DEBE OBSERVAR EL DEBIDO PROCESO.

Las normas del debido proceso deben ser observadas, valga la redundancia, en todo proceso, cuestión que si bien en la actualidad queda claro por expresa disposición constitucional (Art. 76, Nº 1, CE), no siempre fue así, no solo por la tendencia a restringirla no solo a lo jurisdiccional sino, menos aún, solo a lo penal.

Ya la Convención Americana sobre Derechos Humanos hizo ver, de modo inequívoco, que estas normas, que denomina garantías judiciales, se aplican a todo proceso judicial: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (Art. 8.1 CADH).

Fue la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que, jurisprudencialmente, hizo expresamente extensivas esas normas del debido proceso a los procedimientos administrativos:

"124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula Garantías Judiciales, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.

125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes."[46]

A continuación se desarrollarán las distintas normas del debido proceso, haciéndose presente que, en algunos casos, unas se revisarán a propósito de otras. De este modo, por ejemplo, las garantías de la proporcionalidad y la no interpretación extensiva y el derecho a la no retroactividad, serán revisadas dentro del principio de legalidad, así como la prueba legal será tratada dentro de la presunción de inocencia, tal como la garantía de la motivación será presentada dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.

[1] Louis FAVOREAU, Legalidad y Constitucionalidad. La constitucionalización del derecho, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 37 y ss.

[2]Hernán SALGADO PESANTES, Lecciones de Derecho Constitucional, 4ª ed., Quito, Ediciones Legales, 2012, p. 21

[3]Constitución de 1929, Art. 151, Nº 8.

[4] En la Constitución de 2008, la acción de amparo es reemplazada por la acción de protección (Art. 88 CE).

[5] En 2004 se establece el denominado recurso de acceso a la información pública, a través de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el que posteriormente se incorpora a la Constitución de 2008 bajo la denominación de acción de acceso a la información pública (Art. 91 CE). Asimismo, la Constitución de 2008 amplía el sistema de tutela de derechos previendo la impugnación de decisiones judiciales a través de la acción extraordinaria de protección (Arts. 94 y 437 CE).

[6] Manuel GARCÍA PELAYO, Derecho Constitucional Comparado, 5ªed., Madrid, Manuales de la Revista de Occidente,1959, p. 150.

[7]Ignacio DE OTTO, Derecho Constitucional: sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987 [2008], p.12.

[8] Francisco CUMPLIDO y Humberto NOGUEIRA, Teoría de la Constitución, 2a ed., Santiago, Universidad Nacional Andrés Bello, 1990, p. 131.

[9] Dieter BLUMENWITZ y Sergio GAETE ROJAS, La Constitución de 1980,su legitimidad, Santiago, Editorial Andrés Bello, 1981, pp. 34-35.

[10] Hernán MOLINA GÜAITA, Limitaciones el poder soberano, en Revista Chilena de Derecho, vol. 20, Nº 2-3, tomo I, Santiago, Pontificia Universidad Católica, 1993, p. 311.

[11] Paolo BISCARETTI DI RUFFIA, Introducción al Derecho Constitucional Comparado, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p.514

[12] Enrique EVANS DE LA CUADRA, Los Derechos Constitucionales, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 22.

[13] Cfr. Norberto BOBBIO, El Futuro de la Democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, p.

Comentarios para Debido proceso (2a. edición)

[Christian Machado · Calificación: 4 de 5 estrellas]

Muy buen libro. Muy útil para quienes estudian el derecho constitucional ecuatoriano contemporáneo.