Lecciones de derecho procesal. Tomo II Procedimiento Civil

Por Miguel Enrique Rojas Gómez

Este tomo contiene una exposición detallada y didáctica de los aspectos generales del procedimiento civil en el régimen jurídico colombiano. Además de explicar el fundamento constitucional de cada instituto procesal, pretende examinar las dificultades que suele plantear la actividad judicial e identificar en el ordenamiento la solución adecuada, empresa en la cual se echa mano de la legislación y de la jurisprudencia. La temática se desarrolla primordialmente a partir del Código General del Proceso, cuyo imperio se percibe inminente, pero sin omitir las necesarias referencias al estatuto de la justicia y a otras leyes de importancia en el procedimiento civil. El autor es especialista en derecho procesal civil y doctor en derecho. Su tesis doctoral sobre la "eficacia de la prueba obtenida mediante irrupción en la intimidad" mereció la calificación de sobresaliente cum laude. Ha sido profesor de derecho procesal en las Universidades Externado de Colombia, Javeriana, de los Andes y Sergio Arboleda. Participó en la redacción de las leyes 794 de 2003, 1098 de 2006, 1194 de 2008 y 1395 de 2010, lo mismo que del Código General del Proceso. Aparte de la tesis doctoral, ha publicado las siguientes obras: Las nulidades en el proceso disciplinario (1998), El proceso de investigación de la paternidad (2001), La reforma al código de procedimiento civil (2003), Restablecimiento de derechos de la infancia (2007), Apuntes sobre la ley de descongestión (2010), el Código general del proceso comentado (2013) y el primer tomo de estas lecciones (2013).

• Idioma: Español
• Editorial: Escuela de actualización jurídica
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2013
• ISBN: 9789585759961

Vista previa del libro

Primera edición 9 de Marzo de 1999

Segunda edición 30 de Agosto de 2003

Tercera edición 22 de Agosto de 2007

Cuarta edición 16 de Mayo de 2011

Quinta edición 20 de agosto de 2013

Todos los derechos reservados para

© 2013 Miguel Enrique Rojas Gómez

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ISBN: 978-958-57599-5-4

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Impreso y hecho en Colombia

A Jhohan y Santiago,

los más poderosos motivos

 para avanzar en cada uno de

mis proyectos

ABREVIATURAS

CC: Código Civil

CPACA: Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo

CCO: Código de Comercio

CGP: Código General Del Proceso

CPC: Código de Procedimiento Civil

CPP: Código de Procedimiento Penal

CP: Constitución Política

CPCMI: Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica

CPPMI: Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica

CPT: Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social

CRPM: Código de Régimen Político y Municipal

CSJ: Corte Suprema de Justicia

EANI: Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional

GJ: Gaceta Judicial

LEAJ: Ley Estatutaria de la Administración de Justicia

PRESENTACIÓN

El advenimiento de una nueva legislación suele engendrar alguna perplejidad en la población, principalmente en los operadores jurídicos directamente relacionados con su observancia. En el caso de la ley procesal son los servidores judiciales y los abogados litigantes quienes exhiben mayor angustia por la incertidumbre en torno al contenido y los alcances de la normativa sobreviniente.

Talvez sea esa la situación que se vive en el ambiente judicial a partir de la expedición del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), cuya vigencia plena está próxima, en especial por la dimensión de las transformaciones que implica y la metamorfosis que tendrán que sufrir las prácticas tradicionales de litigio y ejercicio de la función judicial.

En este contexto la comunidad jurídica reclama la presencia de bibliografía especializada que ofrezca luces sobre los temas que van suscitando inquietud y merecen explicación por quienes participaron en la redacción de los nuevos preceptos. He ahí lo que me mueve a ofrecer una exposición académica sobre temas de procedimiento civil con apego a los preceptos del Código General del Proceso, pues haber sido integrante de la Comisión que elaboró el anteproyecto y de la que hizo el seguimiento del proyecto en el tránsito por el Congreso de la República hasta convertirse en la Ley 1564 de 2012, me permitió conocer de primera mano la fuente de cada una de las innovaciones que contiene y el fundamento de las modificaciones que introdujo al régimen procesal.

La ocasión me ha resultado propicia para actualizar el trabajo que en cuatro ediciones se ha publicado con el título El Proceso Civil Colombiano y que ahora se presenta como el segundo tomo de la colección que he titulado Lecciones de Derecho Procesal.

En este volumen se hace un estudio didáctico y sistemático de los aspectos generales del procedimiento civil a partir de la regulación contenida en el Código General del Proceso, con explicación de cada institución y con indicación de las disposiciones específicas relacionadas para facilitar la comprensión de los alcances de cada precepto legal.

Abrigo la ilusión de que este trabajo sea útil a los juristas y a los estudiantes de derecho.

Miguel Enrique Rojas Gómez

Madrid, julio de 2013.

Lección uno 

ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN

JURISDICCIONAL

 I. ANOTACIÓN PRELIMINAR

El ordenamiento jurídico colombiano, como los del resto del mundo, en aras de garantizar la adecuada realización de la función jurisdiccional, la ha distribuido entre diversos agentes del Estado. Para hacerlo echó mano de la tradicional clasificación de los litigios originada en la ramificación que el derecho sustancial ha sufrido a partir de las distintas especies de intereses jurídicos que pretende tutelar.

En esa dirección la Constitución Política (título VIII) instituyó diversos grupos de jueces y a cada uno le atribuyó la función jurisdiccional respecto de una materia específica de las que han reclamado autonomía en el derecho material. Así, estructuró un grupo de jueces para controlar el crimen y atender los litigios de particulares entre sí, otro para los pleitos que plantean enfrentamiento entre los particulares y los organismos estatales, uno más para resolver los conflictos sobre la observancia de la Constitución, y otro para disciplinar a los funcionarios judiciales y a los abogados en general.

Tales grupos de jueces reciben en el texto constitucional el inapropiado rótulo de jurisdicciones, cuando en realidad son especialidades en las que se ha distribuido el trabajo que comporta el cumplimiento de la jurisdicción, materias identificadas, distinguidas y separadas con el propósito de asignar competencias{1}. De ahí que la Constitución hable de varias jurisdicciones: ordinaria (art. 235), contencioso administrativa (art. 237) y constitucional (art. 241).

Sin embargo, en esa estructura adiciona lo que llama jurisdicciones especiales (la de paz y la indígena), cuya denominación obedece a criterios que nada tienen que ver con la clasificación de los litigios por materias (CP, arts. 246 y 247){2}.

A partir de la nomenclatura constitucional la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996){3} habla de jurisdicciones y de especialidades. Con esta última expresión alude a las subdivisiones de la jurisdicción ordinaria: civil, penal, laboral, de familia, agraria, de infancia, etc. Por consiguiente, las expresiones jurisdicción y especialidad empleadas en el CGP y en las demás leyes ordinarias deben entenderse en esa dimensión.

II. ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL COLOMBIANO

Como los del resto de países, el aparato judicial colombiano exhibe estructura piramidal. En la cúspide hay cuatro órganos con sede en la capital de la República y cobertura en todo el territorio nacional: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura (LEAJ, art. 11 par.). A cada uno de ellos, comúnmente llamados altas cortes, corresponde una laya de asuntos. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, cabeza de la jurisdicción constitucional define sobre la constitucionalidad de las leyes y de otras normas con fuerza de ley (CP, art. 241) lo mismo que los conflictos que versen sobre violación de derechos fundamentales de los individuos, mediante la revisión de los fallos de tutela (CP, arts. 86 y 241.9); el Consejo de Estado, cúspide de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conoce de la revisión de la constitucionalidad y legalidad de actos administrativos, lo mismo que de las disputas entre los particulares y la administración pública (CP, art. 237); el Consejo Superior de la Judicatura (en sala disciplinaria) investiga y juzga disciplinariamente a funcionarios judiciales y abogados (CP, art. 256.3); y la Corte Suprema de Justicia, cúpula de la jurisdicción ordinaria se encarga de los casos de naturaleza penal, laboral, civil, agraria y de familia (CP, art. 235).

En un grado inferior se encuentran otros órganos con ámbito territorial circunscrito a un determinado distrito judicial. Así, a la Corte Suprema de Justicia le siguen los tribunales superiores de distrito judicial (CP, art. 235.4); al Consejo de Estado, los tribunales administrativos; y al Consejo Superior de la Judicatura, los consejos seccionales de la judicatura (también en sala disciplinaria){4}. Sin embargo, los distritos judiciales de estos órganos no coinciden en su totalidad, pues los de carácter administrativo casi concuerdan con la división política del país, pues por regla general en cada departamento hay un tribunal que lleva el nombre del departamento, (excepto algunos de los territorios que antes de 1991 eran intendencias o comisarías y fueron convertidos en departamentos, como Vaupés, Guainía, Amazonas, Vichada y Putumayo){5}, en tanto que los tribunales superiores y los consejos seccionales de la judicatura están distribuidos en consideración del grado de facilidad de acceso y comunicación entre los distintos despachos judiciales y a la cantidad de trabajo que se presenta en cada sección del país, por lo cual hay más de un tribunal superior en algunos departamentos{6} (Antioquia, Boyacá, Cundinamarca, Norte de Santander, Santander y Valle del Cauca), y en otros no existe siquiera uno (como en Amazonas, Vaupés o Guainía){7}. Cosa similar puede decirse de los consejos seccionales de la judicatura{8}.

En materia disciplinaria el orden jerárquico desciende sólo hasta los consejos seccionales.

En cambio en el área contencioso-administrativa en rango inferior a los tribunales administrativos existen, desde el 1.° de agosto de 2006, los juzgados administrativos del circuito{9}.

No ocurre lo mismo en las otras materias. En la penal hay, en grado inmediatamente inferior a los tribunales superiores, los jueces del circuito especializados, los jueces del circuito, los de infancia (Ley 1098 de 2006) y los de ejecución de penas y medidas de seguridad, cuya competencia se contrae al respectivo circuito judicial conformado por varios municipios, y, en un grado inferior, los jueces municipales (CPP, art. 31); en la laboral hay también jueces del circuito pero no municipales, no obstante que en los municipios en que no hay juez laboral del circuito el juez civil (del circuito) conoce de algunos asuntos laborales (CPT, art. 12 y Ley 1395, art. 46); y en el área civil se encuentran jueces del circuito y de familia en un mismo nivel y, en un último grado, los jueces civiles municipales. Los jueces agrarios que habían sido creados por el Decreto 2303 de 1989 dejaron de funcionar en 1996 y fueron perdiendo espacio hasta desaparecer de la legislación{10}.

No sobra advertir que hay algunos circuitos en los que la cantidad de trabajo no es suficiente para varios despachos judiciales de la categoría de circuitos y por lo tanto sólo hay uno encargado de resolver los asuntos de las áreas civil, penal, laboral y de familia, por lo que se les llama juzgados promiscuos del circuito; igual cosa ocurre con los juzgados municipales en muchas localidades del país{11}. Incluso hay municipios en los que parece innecesaria la existencia de un despacho judicial por la escasa cantidad de pleitos que registran, circunstancia que animó al legislador estatutario (Ley 270 de 1996) a autorizar la supresión de juzgados promiscuos municipales de poblaciones pequeñas y la consecuente creación de las llamadas unidades judiciales municipales con una única autoridad judicial con competencia de juez promiscuo municipal para dos o más municipios, facultad que no vaciló en usar el Consejo Superior de la Judicatura, creando con ello una situación perversa de aislamiento del campesino respecto de la autoridad judicial, que dificultó el acceso al sistema judicial y promovió el recurso a la justicia privada. Por ventura el error fue corregido por medio de la Ley 1285 de 2009 (art. 4° par. 3°) al establecer que en cada municipio funcionará al menos un juzgado cualquiera que sea su categoría, disposición en virtud de la cual se han reestablecido paulatinamente los juzgados promiscuos municipales que habían sido suprimidos.

Pero así mismo hay que advertir que en la mayoría de circuitos y municipios la excesiva cantidad de pleitos judiciales ha impuesto la necesidad de disponer de un número plural de despachos judiciales de la misma categoría y con idénticas funciones, para que entre ellos se distribuyan equitativamente los negocios. De ahí que en la capital de la República haya más de cuarenta juzgados civiles del circuito y más de sesenta civiles municipales.

En las ciudades de mayor extensión donde la población es numerosa se advierte una circunstancia adicional que dificulta el acceso a la justicia: todos los despachos judiciales tienen sede en un mismo sector de la ciudad. La capital de la República es ejemplo emblemático de ello. Todos los juzgados de Bogotá están situados en el sector de San Victorino, lo que implica que las personas que residen en las localidades más alejadas, como Bosa, Engativá, Suba o Usaquén, deben realizar un desplazamiento considerable cada vez que requieran asistencia del sistema de justicia, situación que desestimula el acceso a la justicia judicial y promueve el recurso de la justicia privada. Consciente de ello, el legislador estatutario ordenó desconcentrar la ubicación de los juzgados en las ciudades con más de un millón de habitantes, de tal modo que en la actualidad el cuarenta por ciento de los juzgados de las grandes ciudades debería estar ubicado en las localidades (LEAJ, art. 22 modificado por la Ley 1285 de 2009, art. 8°). Sin embargo, hasta la fecha no se ha visto preocupación del Consejo de la Judicatura por realizar ese cometido.

Conviene señalar también que el legislador de los últimos tiempos ha mostrado su intención inequívoca de introducir los jueces de pequeñas causas y competencia múltiple, o de plena jurisdicción, con el propósito de ofrecer canales amables de acceso a la justicia para desalentar el recurso a la autotuela. Intentó primero hacerlo en una forma realmente disparatada al crear jueces de pequeñas causas penales (Ley 1153 de 2007), como si el proceso penal pudiera despojarse de formalidades para asuntos de poca monta. Con razón la Corte Constitucional expulsó del ordenamiento dicho cuerpo normativo{12}.

Más tarde el legislador estatutario recogió la idea de la creación de los jueces de pequeñas causas destinados a resolver los conflictos menores (Ley 1285 de 2009, arts. 4° y 8°), no al estilo de los jueces promiscuos municipales, sino por medio de un procedimiento relativamente informal, sencillo, ágil y uniforme sin consideración a las materias sobre las que versen las disputas. Se trata de un propósito loable que talvez redunde en beneficio de la convivencia pacífica, por lo que convendría diseñar y establecer con prontitud el procedimiento, sin el cual no podrán funcionar, a pesar de haberles asignado ya competencias en materia civil (CGP, art. 17).

Por último, es bueno destacar que la ley autoriza al Consejo Superior de la Judicatura para crear juzgados de descongestión y juzgados itinerantes cuando las necesidades lo aconsejen (Ley 1285 de 2009, art. 4° y Ley 1395 de 2010, art. 9°).

Lección dos

ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO CIVIL

I. PREÁMBULO

Antes de entrar en el estudio pormenorizado de las instituciones procesales adoptadas por la legislación colombiana, quizás sea conveniente detenerse en la observación y en el análisis, aunque sea superficial, de los caracteres sobresalientes del proceso civil patrio desde la perspectiva de la teoría del proceso, máxime si se tiene en cuenta que atraviesa un período de transición con implicaciones importantes en la dinámica procesal.

En esa dirección parece aconsejable intentar la ubicación del proceso civil colombiano en el panorama de los modelos procesales e identificar las reglas técnicas que en él imperan, antes de desarrollar en detalle los temas centrales de la parte general del régimen procesal civil, los cuales constituyen el objeto de este tomo. A dicha empresa se dedicará esta lección.

II. EL PROCESO CIVIL Y LOS SISTEMAS PROCESALES

A diferencia de la metamorfosis que ha sufrido en las últimas décadas el proceso penal colombiano hasta convertirse al sistema acusatorio tras abandonar el modelo inquisitivo y superar el espantoso monstruo creado en la Constitución de 1991{13}, el régimen procesal civil sigue nutriéndose simultáneamente de los modelos inquisitivo y dispositivo, aunque a veces con mayor influencia de uno que de otro. La legislación de los últimos años en esta materia ha fortalecido los poderes inquisitivos del juez, pero a la vez ha descargado sobre los hombros de las partes una buena cantidad de actividades relacionadas con el impulso del proceso, por lo que no se observa una inclinación marcada hacia alguno de dichos modelos. Ejemplo emblemático de esa posición intermedia y equilibrada entre los dos sistemas es el Código General del Proceso (en adelante CGP), expedido por medio de la Ley 1564 de 2012, elaborado sobre la misma línea de pensamiento que inspiró las leyes 794 de 2003, 1194 de 2008 y 1395 de 2010, en cuyo articulado se percibe con facilidad la intención inequívoca de reforzar el rol del juez como director del proceso y robustecer sus facultades oficiosas, y al mismo tiempo atribuir a los litigantes precisas responsabilidades que mejoren su protagonismo en la dinámica de la confrontación procesal.

No obstante las reformas introducidas al CPC, y la adopción del CGP, los más sobresalientes rasgos dispositivos e inquisitivos del proceso que se destacaban en el régimen anterior subsisten casi en su integridad. Así, por ejemplo, sólo por excepción puede promoverse el proceso de manera oficiosa, pues en la mayoría de los casos presupone la formulación de una demanda (CGP, art. 8-1); las partes conservan un amplísimo margen de disposición sobre el derecho en litigio (CGP, arts. 312, 314, 372.6 y 621); y el contenido de la sentencia generalmente se contrae a las posturas iniciales de las partes (CGP, art. 281). Pero, en cambio, el impulso oficioso del trámite se muestra cada vez más fortalecido (CGP, arts. 8-2 y 317){14}y la iniciativa probatoria del juez se percibe más robusta (CGP, arts. 42.4, 169 y 170).

Sin embargo, cabe destacar el hecho de que el control oficioso de las sentencias, expresión genuina del sistema inquisitivo y tradicionalmente conocido como grado jurisdiccional de consulta, fue cediendo lenta e imperceptiblemente{15}hasta desaparecer del todo a partir del CGP.

III LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL

Aquí se hará alusión exclusivamente a las reglas técnicas{16} más sobresalientes y sólo en la medida en que son empleadas por el CGP.

A. ORALIDAD Y ESCRITURA

La inveterada hegemonía de la escritura en el proceso civil empezó a fracturarse hace muy poco, pero todo parece indicar que está llegando a su fin. La Ley Estatutaria 1285 de 20 09{17} (arts. 1 y 24) demarcó el camino hacia el proceso por audiencias con predominio de la oralidad, al disponer que así deben ser los procesos en todos los órdenes de la jurisdicción. En desarrollo de dicho mandato estatutario, el legislador ordinario se dio a la tarea de diseñar el puente entre el proceso tradicional eminentemente escrito y el proceso por audiencias con predominio de la oralidad; y con el claro propósito de evitar traumatismos, instauró, mediante la Ley 1395 de 2010, un régimen de transición que deberá cumplir su cometido antes que empiece la vigencia plena del CGP, que puede ser el 1° de enero de 2014 o un tiempo después si así lo dispone el Consejo Superior de la Judicatura (CGP, art. 627.6).

Lo cierto es que el nuevo régimen procesal civil contempla un proceso que se desarrolla principalmente por medio de audiencias en las cuales toda actuación debe realizarse en forma oral (CGP, art. 3), lo cual no implica renegar de la escritura como forma de expresión en el proceso, pues una buena cantidad de actuaciones deben cumplirse fuera de audiencia y por consiguiente tendrán que realizarse por escrito{18}.

Sin embargo, es claro que se ha superado el apego a la escritura y se ha pasado al predominio de la oralidad. La mejor muestra de ello talvez sea el cambio de la memoria escrita de lo ocurrido en las audiencias por su registro en un sistema técnico de grabación, y la prohibición de transcribir el contenido de dicho registro (CGP, arts. 103-2, 107.4 y 107.6).

B. MEDIACIÓN E INMEDIACIÓN

Adoptar el proceso por audiencias sin inmediación sería una necedad, pues una de las principales ventajas del modelo es precisamente facilitar el contacto del servidor judicial con las partes y los órganos de prueba{19}. De ahí que el nuevo régimen no haya vacilado en asegurar la verdadera inmediación en la medida en que se ofrece conveniente en función del sistema ahora regulado (CGP, arts. 6 y 171). En consecuencia, la regla técnica de la mediación mantiene vigencia sólo en contadas circunstancias, a saber:

 En la excepcional actividad probatoria que deba cumplirse a través de comisión (CGP, arts. 37, 38, 171).

 En la actividad probatoria extraprocesal (CGP, art. 183){20}

 En las pruebas trasladadas (CGP, art. 174)

 En los procesos que la ley ordena tramitar íntegramente por escrito, como sucede siempre que no haya oposición a la demanda en los procesos de entrega de la cosa por el tradente al adquirente (CGP, art. 378), de rendición provocada o espontánea de cuentas (CGP, arts. 379 y 380), de pago por consignación (CGP, art. 381), de restitución de inmueble arrendado (CGP, art. 384), de investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad (CGP, art. 386), entre otros.

Acaso sea bueno precisar que la principal ventaja de la inmediación consiste en facilitar la emisión de la sentencia a partir del recuerdo que el juzgador guarda en su memoria respecto de lo observado en el debate probatorio{21} sin necesidad de repasar las actas o las grabaciones de lo ocurrido, por lo que aprovechar sus beneficios presupone que la sentencia sea pronunciada inmediatamente después de la confrontación, dentro de la misma audiencia sin solución de continuidad, es decir en un proceso íntegramente concentrado. Parece inocultable que el transcurso de días o de semanas entre la culminación de la actividad probatoria intraprocesal y la emisión de la sentencia oscurece los recuerdos que el funcionario guarda en su memoria hasta borrarlos y obligarlo a reconstruirlos con la ayuda de actas y grabaciones, lo que comprime la utilidad de la inmediación, pues en el estudio de tales documentos puede gastarse el tiempo ahorrado en la actividad probatoria.

C. CONCENTRACIÓN

Siendo necesaria para asegurar la inmediación, la concentración se muestra imprescindible en el proceso por audiencias. De ahí que el nuevo estatuto haya dispuesto medidas idóneas para garantizar que las audiencias y diligencias se celebren sin solución de continuidad y que en ellas se agoten íntegramente sus objetivos (CGP, arts. 5, 107.2 y 373.1).

D.  RESERVA Y PUBLICIDAD

Si generalmente las actuaciones judiciales se deben realizar en audiencia (CGP, art. 3) y el acceso de las personas a las audiencias por lo regular está exenta de restricciones (CGP, art. 107.5), es claro que normalmente la actividad judicial goza de publicidad. Sin embargo, los expedientes están sometidos a relativa reserva, pues no cualquier persona está autorizada para examinarlos (CGP, art. 123). Pero si se tiene en cuenta que el contenido de los expedientes puede ser conocido sin limitaciones por quien quiera, por medio de una reproducción (CGP, art. 114), es preciso reconocer que la reserva tiene como único objetivo cuidar la integridad física del expediente.

E.  EVENTUALIDAD

El régimen aun mantiene en buena medida la regla técnica de la eventualidad. Ciertamente, para cada uno de los trámites procesales regulados está establecida una serie de etapas claramente definidas y delimitadas en cuanto a su oportunidad y objeto, de tal suerte que durante ellas no es dable ejecutar actos propios de las subsiguientes ni de otra ya expirada.

Sin embargo, algunas disposiciones traducen el propósito de flexibilizar la regla. Por ejemplo, las que facilitan la integración del contradictorio{22} y la aportación de pruebas{23} hasta antes de dictar sentencia, incluso después de vencido el periodo probatorio, lo mismo que la que autoriza pronunciar sentencia anticipada{24}.

F. ÚNICA INSTANCIA E INSTANCIA MÚLTIPLE

Por expresa disposición constitucional (art. 31 C. P.), la doble instancia en los procesos judiciales es la regla general; y la única instancia, la excepción más frecuente. La posibilidad de una tercera instancia{25} está prevista en el proceso constitucional, establecido especialmente para la protección de los derechos fundamentales, conocido con el nombre de acción de tutela (art. 86 P., Dcto. 2591 de 1991), en cuyo trámite eventualmente el asunto puede ser reexaminado por la Corte Constitucional tras las dos instancias promovidas a instancia de parte. Idéntica posibilidad fue establecida por la Ley 1285 de 2009 (art. 11) respecto de las llamadas acciones populares y de grupo de conocimiento de los jueces de lo contencioso administrativo, dejando además la opción de que una ley ordinaria haga extensivo el esquema a otros procesos de conocimiento de la justicia de lo contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011, arts. 272 a 274){26}.

El propósito del constituyente de someter a control jerárquico automático la mayoría de las sentencias judiciales aparece manifiesto en el artículo 31 de la Constitución, según el cual [t]oda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. Nótese, sin embargo, que el precepto constitucional sólo predica la doble instancia respecto de las sentencias, mas nada dice de las providencias interlocutorias. Si muchas de éstas también son susceptibles de control jerárquico inmediato, no es por efecto de la disposición constitucional sino por voluntad del legislador ordinario, notoriamente proclive a ampliar la cobertura de la doble instancia (CGP, art. 9).

Como excepciones a la doble instancia, autorizadas por el precepto constitucional, el CGP prevé una buena cantidad de hipótesis, entre las cuales se destacan los procesos contenciosos en los que sea parte un estado extranjero o un diplomático acreditado ante el gobierno colombiano, cuya competencia recae en la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (CP, art. 235.5; CGP, art. 30.6). Pero también hay procesos de única instancia de competencia de los jueces civiles municipales (CGP, art. 17), de los jueces civiles del circuito (CGP, art. 19) y de los jueces de familia (CGP, art. 21){27}.

A decir verdad, en Colombia existe la miope creencia de que la instancia múltiple es inherente al proceso judicial, habida cuenta de la falibilidad propia de la condición humana de quienes físicamente realizan la función judicial. En la doctrina nacional, como en buena parte de la extranjera, parece indudable la necesidad de la instancia plural, pues la inmensa mayoría de los autores{28}la acepta sin reparos y la erige en la garantía de juridicidad de las decisiones judiciales.

Aparte de las razones de carácter teórico que en otro lugar se exponen con detalle{29} acerca de la inconveniencia de la múltiple instancia en los procesos judiciales, es bueno aludir aquí a otras que encuentran sustento en la realidad concreta de la justicia judicial en Colombia.

En primer término, dado que la justicia aún no se concibe en el ambiente popular como uno de los servicios básicos, el gobierno colombiano jamás se ha mostrado del todo dispuesto a destinar los recursos suficientes para atender adecuadamente las necesidades de funcionamiento del sistema judicial.

La exigüidad del presupuesto asignado a la judicatura ha impedido la creación de despachos judiciales en número suficiente para atender y despachar oportunamente las demandas de justicia de la población, circunstancia que ha generado el represamiento excesivo de los trámites procesales.

Lo ordinario actualmente en Colombia es que el trámite de un proceso judicial tarde cuando menos cuatro años antes de ser dictada la sentencia de primera instancia{30}, de los cuales por lo menos tres suelen excusarse por la excesiva cantidad de negocios a cargo del despacho judicial de conocimiento. Por lo tanto, quizás el problema podría combatirse eficazmente con un mayor número de jueces de conocimiento. Pero para hacerlo no alcanza el presupuesto.

La misma insuficiencia de recursos dificultó la retribución digna del trabajo de los funcionarios judiciales, lo que ha impedido la selección adecuada de personal idóneo, dado que el mercado laboral ofrece mejores oportunidades que reducen la competitividad de los despachos judiciales como puestos de trabajo.

En suma, la deficiencia de elementos materiales para realizar la actividad propia de la función jurisdiccional es el problema cotidiano de los operadores judiciales. Sin embargo, paradójicamente se sostienen costosos despachos judiciales dedicados a surtir la segunda instancia.

Por otro lado, la exagerada lentitud de los trámites procesales ha erosionado la confianza del individuo en la justicia judicial como auténtica herramienta para obtener la satisfacción de los derechos que legítimamente reclama, lo que seguramente ha disuadido el empleo del proceso judicial como mecanismo de solución de controversias jurídicas. Es una necedad esperar que el justiciable confíe en un sistema judicial que sólo está en capacidad de ofrecerle soluciones tardías; la persona no puede, en esas circunstancias, concebir el proceso judicial como un instrumento apto para restablecer oportunamente el derecho lesionado o conculcado. Mientras tanto, el infractor o el victimario, puede ver en el proceso judicial una adecuada trinchera para ponerse a salvo de la legítima reclamación de su víctima.

Si ya es demasiada la demora del trámite procesal en primera instancia, qué se puede decir si se tiene en cuenta que hay una adicional. Para el ciudadano del común talvez no sea comprensible que habiendo tardado tanto tiempo el trámite procesal antes de la sentencia de primera instancia, no pueda ésta materializarse inmediatamente sino que haya de esperarse hasta surtir otra instancia que durará tanto o más que la primera.

Sin embargo, es bueno advertir que el CGP amplió significativamente el inventario de procesos de única instancia, sobre todo porque aumentó en más de otro tanto el límite máximo de la mínima cuantía, pues de quince salarios mínimos legales mensuales que estaba previsto en el anterior régimen, pasó a cuarenta salarios mínimos (CGP, art. 25).

G. CONCILIACIÓN

Aunque el CGP mantiene la preferencia por las soluciones concertadas de los litigios, no muestra demasiado empeño en la conciliación. Conserva la carga de intentarla antes de promover un proceso declarativo siempre que no haya lugar a la práctica de medidas cautelares (art. 621), pero reduce la frecuencia de esta hipótesis al ampliar notablemente la cobertura de las cautelas (art. 590).

Sin embargo, es bueno advertir que en la regulación de los procesos declarativos el código contempla la oportunidad para provocar la conciliación (arts. 372.6 y 392-1), precepto que se extiende al proceso ejecutivo (art. 443.2).

IV. OTRAS OBSERVACIONES SOBRE EL PROCESO CIVIL

En Colombia el proceso civil se muestra hasta ahora demasiado lento e ineficaz. De ahí que el individuo del común no lo perciba como el instrumento de protección legítima de sus derechos, sino como un mecanismo más de los que emplea el arrogante aparato burocrático del Estado para someter y humillar al ciudadano de a pie. Por eso, la víctima de una agresión injusta no ve en el proceso civil la herramienta adecuada para el restablecimiento de su derecho, en tanto que el victimario sí lo reconoce como la trinchera precisa para evadir la responsabilidad. De ahí la constante sensación de impunidad y de inseguridad o inestabilidad en el tráfico jurídico.

La tutela judicial efectiva y el debido proceso de duración razonable y sin dilaciones injustificadas hasta ahora en Colombia no han dejado de ser un discurso estéril desconectado de la realidad. No obstante las medidas adoptadas año tras año para agilizar los trámites procesales{31}, la ilusión de los asociados de contar con respuestas oportunas a las demandas de justicia sigue siendo un sueño sin realizar. Ojalá la aplicación del CGP consiga reducir los tiempos procesales de modo que en unos años el colombiano deje de figurar entre los ciudadanos judicialmente más desprotegidos de todo el planeta.

Lección tres

LAS PARTES Y LOS TERCEROS EN EL

PROCESO CIVIL

I. CONCEPTO

Si bien la estructura subjetiva del proceso civil suele lucir bastante sencilla, con un individuo en el extremo activo (demandante) y otro en el pasivo (demandado) con posturas adversas entre sí, no es ésta una constante, como descuidadamente pudiera pensarse. Con frecuencia exhibe contextura diferente en consideración a las características generales del tipo de pretensión que se ventila o a las peculiaridades de la situación específica. Así, en ocasiones se advierte exclusivamente un individuo o un grupo en el extremo activo, como sucede en el divorcio impetrado de común acuerdo por los cónyuges (CGP, art. 577.10); en algunas, sólo en el pasivo, como en el caso de la interdicción por demencia promovida de manera oficiosa (CGP, art. 586.2); y en otras se observan más de dos extremos o posiciones antagónicas respecto de un mismo objeto, como cuando a la disputa entre dos individuos llega otro reclamando el derecho para sí (CGP, art. 63). De ahí que el proceso civil no deba ser concebido siempre como una estructura bipolar.

Desde la perspectiva del proceso civil el concepto de parte se relaciona íntimamente con el de sujeto de la pretensión. De las características concretas de ésta y de la posición que en el proceso asuman las personas comprometidas, depende el número de partes. Si la pretensión tiene sólo un sujeto es impensable que el proceso tenga pluralidad de partes; pero aun cuando tenga múltiples sujetos, no es seguro que tenga varias partes, pues también cuenta la posición que asumen aquéllos en relación con la cuestión problemática que se examina. Sólo cuando dichos individuos asumen posturas incompatibles entre sí resulta apropiado hablar de pluralidad de partes; si varios obran en idéntica dirección respecto de la pretensión, no pueden integrar más de una parte.

Una parte puede estar compuesta por uno o varios sujetos de derecho. Hay pretensiones cuya naturaleza implica que cada una de las partes esté conformada exclusivamente por un individuo (divorcio disputado, por ejemplo); unas más que, por el contrario, suponen pluralidad de sujetos en algún extremo (verbigracia, declaración de pertenencia, divorcio por mutuo acuerdo); y otras que bien pueden tener uno o múltiples sujetos en cualquiera de los extremos (reivindicatorio, restitución de inmueble arrendado, simulación y nulidad de contratos, responsabilidad contractual o extracontractual, etc.).

Siempre que varios individuos vinculados a una misma pretensión defiendan posturas compatibles entre sí, se dirá que integran en conjunto una sola parte; y por el contrario, si de los diversos sujetos puede esperarse la formulación de planteamientos incompatibles, habrá multitud de partes. Así, por ejemplo, si un comunero reclama un bien para la comunidad, es de esperar que los demás comuneros que concurran al proceso lo hagan en apoyo de la misma pretensión, por lo que vendrían a integrar con el primero una sola parte; pero si la reclamación de aquel va dirigida contra otro de los comuneros que detenta el bien y rehúsa reconocer el derecho de la comunidad, parece obvio esperar de éste una posición antagónica, lo que descarta la posibilidad de que vaya a integrar una sola parte con los demás comuneros, y obliga a reconocer allí dos partes: una compuesta por los comuneros que reclaman para la comunidad, y otra por el comunero que detenta el bien y lo quiere para sí. Nótese que en ambas hipótesis los sujetos son idénticos, pero mientras en la primera todos los comuneros componen una parte, en la segunda integran dos.

Para determinar si un individuo constituye, solo o junto con otros, una parte en el proceso, no importa el momento en que ingresa, siempre que lo haga en oportunidad legalmente adecuada. Tampoco interesa si la vinculación ocurre por iniciativa propia, o por la del adversario, o por la del juez. Lo cierto es que si el sujeto que concurre al proceso ha de asumir una posición propia respecto de la pretensión, es parte y habrá de ser tratado como tal; de lo contrario, no lo es. Verbigracia, si el acreedor desea destruir un acto simulado mediante el cual su deudor quiso fingir la transferencia de uno de sus bienes a favor de otra persona, parece lógico que al proceso deban ser convocados los dos intervinientes en el acto cuestionado, dado que la sentencia impetrada está llamada a extender sus efectos sobre ambos. Si en esta hipótesis la demanda se dirige sólo contra el aparente adquirente del bien, es de esperar que el juez ordene de inmediato convocar al deudor, o que el demandado lo pida, o que el deudor concurra por su propia iniciativa. En cualquier caso, como el deudor está llamado a asumir una posición propia respecto de la pretensión, cuando comparezca al proceso irá a integrar una parte, quizás junto con quien fue demandado.

En definitiva, que una persona sea parte en un proceso civil no depende de que el actor la incluya en la demanda, ni de la etapa en la que concurra, sino de su vínculo con la pretensión que en aquel se examina. De ahí que luzca incomprensible el planteamiento de algún sector de la doctrina{32} en el sentido de que el concepto de parte se agota en la demanda.

De otro lado, hay que considerar que en un solo proceso pueden ser ventiladas varias pretensiones, ya porque desde el inicio se plantean o porque en el curso del debate van surgiendo de manera accidental. En estos casos la pluralidad de pretensiones, aun cuando algunas de ellas sean accesorias, puede implicar multitud de partes según la postura que asuma cada uno de los sujetos de aquellas, siempre que los de unas sean siquiera parcialmente distintos de los de las otras, pues el concepto de parte hay que definirlo en función de cada pretensión{33}. De modo que si en un proceso se examinan dos pretensiones con sujetos diferentes talvez haya tres o más partes. Por ejemplo, si en el curso de un proceso promovido por X contra Y, a solicitud del actor se practica una diligencia de secuestro sobre un bien que está en posesión de Z, en tanto éste se oponga al secuestro (CGP, art. 596.2) o promueva incidente para levantarlo (CGP, art. 597.8), surge una nueva pretensión cuyas partes son X y Z (CGP, art. 69).

Ahora bien, a propósito del concepto de tercero, conviene precisar que en el proceso civil le corresponde una acepción hondamente distinta de la noción común del vocablo. En sentido lato, es tercero respecto de una relación todo individuo que carece de la calidad de sujeto activo o pasivo de ella; en tanto que en el proceso se cataloga como tercero sólo a quien interviene en el debate por iniciativa propia, o que es llamado a intervenir por decisión del juez, siempre en defensa de un interés suyo pero sin ser sujeto de ninguna de las pretensiones que se discuten en el respectivo pleito{34}. Por consiguiente, no califican como terceros quienes son indiferentes ante el debate y se mantienen totalmente aislados del escenario de la contienda.

En otras palabras, aunque no siempre intervenga por iniciativa propia, el tercero viene al proceso en defensa de sus intereses; pero no lo hace para adoptar una posición propia respecto de alguna pretensión, sino para defender un derecho que puede resultar afectado con ocasión de la actividad procesal{35}.

II. LAS PARTES

Precisado el concepto de parte desde la perspectiva procesal, corresponde ahora identificar a los individuos que pueden ostentar esa condición y la forma en que deben actuar, empresa a la que se dedicarán las páginas subsiguientes.

A. CAPACIDADPARASERPARTE,CAPACIDADPARACOMPARECER AL PROCESO Y DERECHO DE POSTULACIÓN

La capacidad para ser parte en el proceso dimana de la garantía constitucional de acceso a la jurisdicción{36} y se confunde con lo que en derecho sustancial se llama capacidad de goce o capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Por tener la condición de sujeto de derechos, toda persona tiene asegurado el libre acceso a la jurisdicción (LEAJ, art. 2°) y, por consiguiente, la capacidad para ser parte en el proceso civil.

Si bien el legislador se abstiene de ofrecer un listado definitivo de los sujetos con capacidad para ser parte en el proceso civil, se la reconoce de manera expresa no sólo a las personas naturales y jurídicas, sino también a la persona humana apenas concebida, a los patrimonios autónomos{37} (CGP, art. 53) y a los grupos de personas (CGP, art. 54-6). En aras de la claridad conceptual que se busca en esta obra talvez convenga recordar que los patrimonios autónomos no son otra cosa que universalidades de bienes con vocación de transitoriedad, llamadas a cumplir una destinación específica, y dotadas de un administrador que realiza su gestión al estilo del representante de una persona jurídica. La herencia yacente, la masa de bienes del ausente y la fiducia, son ejemplos emblemáticos de tal concepto.

La capacidad para comparecer al proceso coincide, en cambio, con lo que en derecho sustancial se denomina capacidad de ejercicio o capacidad para disponer libremente de los derechos.

Sabido es que no todo individuo con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones está jurídicamente habilitado para disponer libremente de sus derechos. Con el ánimo de proteger los intereses de los sujetos que se hallan en ciertas condiciones que hacen suponer en ellos algún grado de indefensión que los expone al ilícito aprovechamiento de sus congéneres, el ordenamiento limita su poder de disposición (CC, arts. 62 y 1504).

La inhabilidad jurídica, que tiene implicaciones en buena parte de los actos de carácter sustancial, no pasa inadvertida en el derecho procesal, en cuanto se estima que los actos jurídicos que hayan de realizar las partes en el seno del proceso judicial son tan importantes como aquéllos, por los efectos que están llamados a producir. De ahí que las personas que no pueden disponer libremente de sus derechos (incapaces) deban comparecer ante los jueces por intermedio de sus representantes (CGP, art. 54-1), pues, aunque tienen capacidad para ser parte, carecen de la necesaria para obrar directamente en el proceso.

Sin embargo, es bueno tener presente que la representación del incapaz en el proceso no siempre puede llevarla su representante legal ordinario. De existir alguna incompatibilidad entre los intereses del representante y los de su pupilo, resulta necesario proveerle otro de carácter extraordinario (curador ad litem) para que atienda su defensa en el respectivo proceso (CGP, art. 55). La misma solución prevé la ley para la hipótesis en la que el incapaz carezca de representante (CGP, art. 55.1) o esté sometido a patria potestad y los padres guarden discrepancias a propósito de la representación judicial (CGP, art. 54-2).

A diferencia de los incapaces, las personas naturales plenamente capaces pueden comparecer al proceso por sí mismas, lo que no es óbice para que constituyan apoderado (CC, art. 2142) que las represente en todos sus actos jurídicos (apoderados generales) o al menos en algunos (apoderados especiales). De ahí que no sea extraño encontrar personas plenamente capaces que no comparecen directamente al proceso en el que tienen la condición de parte, sino que lo hacen por intermedio de un apoderado constituido para atender todos sus asuntos o algunos de ellos.

De otro lado, a propósito de las personas jurídicas es preciso advertir que no obstante su plena capacidad, sólo pueden concurrir al proceso a través de personas humanas, dado que la carencia de figura corporal les impide expresarse de otra manera ante la autoridad judicial. De ahí que deban comparecer por intermedio de cualquiera de sus representantes legales o apoderados generales inscritos en el respectivo registro (CGP, art. 54-4). Sin embargo, por expreso mandato legal (CGP, art. 59-2) la sociedad (persona jurídica) que no cumpla con el deber de constituir apoderado para su representación judicial en donde tenga sucursal o agencia, puede ser representada por quien dirija la sede respectiva, aun cuando éste carezca de poder expreso para hacerlo. Se trata, pues, de una representación extraordinaria de origen legal.

A semejanza de la personas jurídica, el patrimonio autónomo también carece de figura corporal. Por ello, debe ser representado en el escenario del proceso por el administrador designado conforme a las reglas particulares en cada caso (CGP, art. 54-3), como, por ejemplo, el administrador de bienes del ausente (CGP, art. 583.4), el de la herencia yacente (CGP, art. 482), etc.

El individuo humano concebido, aun no nacido, concurre al proceso por conducto de quien está llamado a ejercer su representación cuando nazca, lo que equivale a decir que por lo regular comparecerán por medio de sus progenitores o sus ascendientes más próximos que gocen de capacidad.

Ahora bien, es claro que la capacidad para comparecer al proceso no hace suponer en el individuo la idoneidad para ejercitar adecuadamente sus derechos o los de su representado (cuando se trata de incapaces, personas jurídicas o personas naturales capaces que han constituido apoderado) durante el trámite procesal. El sujeto de derechos, aun siendo plenamente capaz, por lo regular carece de la aptitud académica y empírica que lo habilite para realizar oportuna y eficazmente la actividad que redunde en beneficio de sus intereses en el seno del proceso (defensa técnica){38}.

Por ello, con el propósito de garantizar la apropiada defensa de los sujetos implicados en un pleito judicial y la eficiente realización de la actividad procesal, el ordenamiento ha procurado que ésta se efectúe con la intervención de personas adecuadamente preparadas para llevar la vocería de quienes carecen de la formación intelectual y de la experiencia específica. De ahí que por regla general sean los abogados los únicos habilitados para actuar en el escenario del proceso, en nombre propio o en representación de otro, y que sólo excepcionalmente se permita que personas sin esa condición lo hagan (CP, art. 229 y CGP, art. 73). Es esa aptitud jurídica lo que se conoce con el nombre de derecho de postulación.

Las hipótesis excepcionales en las que es permitido actuar en el proceso sin ser abogado están previstas en los artículos 28, 29 y 30 del Decreto 196 de 1971 (estatuto del ejercicio de la abogacía). Dichas excepciones, además de aludir a la habilitación extraordinaria del estudiante de derecho y del egresado sin título de abogado, hacen referencia a asuntos de escasa significación económica (asuntos de mínima y algunos de