El proceso penal. Tomo I: fundamentos constitucionales y teoría general

Por Eduardo Montealegre y Jaime Bernal Cuéllar

La constitución y el proceso penal son entidades inescindibles y las caras de una misma moneda; el derecho procesal penal, sino en la constitución y en la amplísima y compleja jurisprudencia de la corte constitucional, que ha especificado el contenido de las cláusulas de derechos fundamentales y de regulación del poder punitivo del estado.Este texto que se entrega a los estudiosos del derecho ha sido escrito con dos pretensiones: profundidad y sencillez, Se ha buscado ahondar en la teoría constitucional que subyace al proceso penal de descubrir la forma como esta teoría se materializa y se precisa en la jurisprudencia de las cortes constitucional y suprema de justicia, la legislación y la manera como tales fundamentos teóricos se han concebido en el derecho comparado.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2013
• ISBN: 9789587721126

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ISBN 978–958–710–889–7

© 2013, JAIME BERNAL CUéLLAR

© 2013, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

© 2013, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1–17 Este, Bogotá

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Sexta edición: abril del 2013

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Composición: David Alba Salazar

ePub por Hipertexto / www.hipertexto.com.co

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Un sencillo homenaje a Luis Enrique Aldana Rozo,

Alfonso Reyes Echandía y Emiro Sandoval Huertas.

También a quienes entregaron su vida en el holocausto del

Palacio de Justicia los días 5 y 6 de noviembre de 1985.

PRESENTACIÓN

La Constitución y el proceso penal son entidades inescindibles y las caras de una misma moneda. Mientras la Carta es, sobre todo, un estatuto de garantía de la libertad y de los derechos fundamentales frente al ejercicio del poder político, el proceso penal es la regulación del ejercicio de la fuerza encarnada en dicho poder.

El derecho procesal penal no comienza en el Código de Procedimiento Penal, sino en la Constitución y en la amplísima y compleja jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha especificado el contenido de las indeterminadas cláusulas de derechos fundamentales y de regulación del poder punitivo del Estado.

Nuestro derecho procesal penal sigue el derrotero que todo el derecho ordinario ha trasegado en Europa durante las últimas décadas: el proceso de constitucionalización. Desde el conocido fallo Lüth, en el que en 1958 el Tribunal Constitucional Federal alemán señaló que el derecho civil no podía interpretarse de forma independiente a la Constitución, no solo el derecho civil, sino todo el ámbito jurídico se ha constitucionalizado en Europa.

Por consiguiente, tanto en Alemania como en otros países –v. gr. Italia, España o Portugal– la dogmática del derecho ordinario ha tenido que renovarse para ajustar sus contenidos a los mandatos constitucionales y al desarrollo de ellos por parte de la jurisprudencia constitucional. Lo mismo comienza a ocurrir en nuestro contexto, y esta obra aspira a ser una contribución en esta tendencia: nos proponemos hacer un estudio sistemático del proceso penal constitucionalizado, es decir, leído a la luz de los principios constitucionales y, sobre todo, de la jurisprudencia constitucional que ha precisado el contenido de los derechos fundamentales.

Esta filosofía inspira el contenido y la estructura de los dos tomos que componen El proceso penal. El primer tomo, que el lector tiene en sus manos, representa una versión actualizada, mejorada y considerablemente ampliada del texto que apareció en el año 2005. En realidad, es el resultado de una investigación de derecho procesal penal, más concretamente, acerca de los fundamentos constitucionales del proceso penal.

Este tomo está estructurado en seis partes (divididas en capítulos), que abarcan los aspectos más relevantes de este tema. La parte primera explica los fundamentos teóricos de la relación entre la Constitución y el derecho penal. Su tesis más importante es que la Constitución Política de 1991, al establecerse a sí misma como norma de normas (art. 4.⁰), y al proclamar la vigencia directa e inmediata de los derechos fundamentales (art. 85), que revisten una fuerza de irradiación sobre el ordenamiento jurídico, ordena que todo el derecho ordinario se constitucionalice, y sobre todo el derecho procesal penal, en razón de su estrecha relación con la libertad.

La parte segunda está dedicada a la estructura del sistema acusatorio introducida en la Constitución Política por medio de los actos legislativos 3.⁰ del 2002 y 2.⁰ del 2003. Tras una explicación somera de las características de este sistema y de sus diferencias con otros modelos de proceso penal existentes en el derecho comparado, aquí se examinan los principios y características que lo rigen, como la igualdad de armas y el sistema de partes, el modelo de controversia y diálogo que inspira las distintas etapas procesales, la forma en que se debe llevar a cabo la investigación, las autoridades que en ella intervienen, sus competencias y las garantías de los derechos fundamentales frente a las afectaciones de que son objeto. Esta parte muestra teóricamente los diferentes momentos y participantes del proceso penal, tal y como ha sido diseñado y propuesto por el texto constitucional.

Una de las partes centrales de este tomo es la tercera. En ella se ahonda en la explicación del significado de los derechos fundamentales dentro del proceso penal. A partir de aquí se comprende por qué la Constitución, en general, y los derechos fundamentales, en particular, son trascendentales en el proceso penal, cuál es el papel que desempeñan, cómo se interpretan en este ámbito, de qué manera pueden ser afectados por las autoridades que ejercen el poder de investigación, el poder de juzgamiento y el poder punitivo del Estado y cómo se determina su contenido.

En esta parte se ofrece también un análisis del principio de proporcionalidad, que en casi todos los países del mundo occidental, y en nuestra jurisprudencia constitucional y ordinaria, ha sido reconocido como el criterio central para la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales. Dentro de este escenario, se describe con énfasis el papel principal de la ponderación en la toma de medidas de afectación de los derechos fundamentales dentro del proceso penal.

Las partes cuarta, quinta y sexta de este primer tomo se refieren a aspectos constitucionales de la mayor relevancia en el proceso penal. La parte cuarta trata en detalle el denominado principio de oportunidad. En ella no solo se hace un estudio teórico del tema sino que también, y de forma excepcional en este primer tomo, se explican concretamente sus características legales (a partir de la Ley 906 del 2004).

La parte quinta estudia los derechos y competencias de las partes dentro del sistema acusatorio, que especifican el contenido del principio constitucional de igualdad de armas. En particular, se analizan, por una parte, las competencias de la Fiscalía y la policía judicial y, por otra, los derechos fundamentales del imputado dentro del proceso penal, además de los derechos de las víctimas y de los perjudicados.

La parte sexta y última de este primer tomo ha sido dedicada a tres aspectos de suma relevancia y actualidad en la protección de los derechos fundamentales. En primer lugar, se explican el contenido y el alcance de lo que se denomina jurisdicción universal. En segundo lugar, al lado del tradicional tema de la prescripción de la acción penal, se aborda el de su imprescriptibilidad en caso de crímenes internacionales. Y, en tercer lugar, se explica por qué algunos principios tradicionales del derecho penal, como la cosa juzgada y la favorabilidad, precisamente por ser principios constitucionales, están sometidos a la ponderación como criterio hermenéutico.

El texto que se entrega a los estudiosos del derecho está escrito con dos pretensiones: las de profundidad y sencillez. Se ha buscado profundizar en la teoría constitucional que subyace al proceso penal y descubrir la forma en que esta teoría se materializa y se precisa en la jurisprudencia constitucional, la legislación y la jurisprudencia ordinaria, así como la manera en que estos fundamentos teóricos se han concebido en el derecho comparado.

Sin embargo, también se ha procurado la sencillez y la claridad expositivas, para que este volumen pueda estar al alcance no solo de académicos versados en la dogmática constitucional y el procesal penal, sino, sobre todo, de los estudiantes de Derecho de pregrado y posgrado, de los jueces, los abogados litigantes, los fiscales, los miembros de la policía judicial y del ministerio público, y los demás servidores de la justicia. A este amplio público se ha querido llegar mediante la combinación que resulta ideal en la doctrina jurídica: la de la teoría que pretende mejorar la manera como concebimos la práctica y la de la práctica que informa la teoría y la hace explicar de forma correcta su objeto.

Por el decidido, amplio y paciente apoyo institucional, queremos manifestar nuestro especial agradecimiento al rector de nuestra casa de estudios, Prof. Dr. h.c. mult. Fernando Hinestrosa Forero. su siempre firme aliento hizo posible el que hoy podamos entregar a la comunidad académica colombiana e internacional unas ideas procesales inspiradas en lo más profundo del pensamiento liberal.

PARTE PRIMERA

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y JUSTICIA PENAL

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO ORDINARIO

Y CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

CAPÍTULO PRIMERO

El derecho ordinario y la Constitución

I. CONSTITUCIONALIZACIÓN

DEL DERECHO ORDINARIO

Las actuales democracias tienen, como característica principal, una clara tendencia a la constitucionalización de todas las ramas del derecho, en especial en lo relacionado con su procedimiento. En la norma superior de la mayoría de los estados, incluso de aquellos con mayor tradición jurídica, está incorporado un catálogo de garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial, con el fin de impedir que tanto los administradores de justicia como el futuro legislador desconozcan los derechos fundamentales de las personas. La principal finalidad es buscar la verdadera materialización de dichos derechos, para alcanzar la justicia, reconocida como valor superior de todo ordenamiento jurídico.

Los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución condicionan el entendimiento de la estructura del proceso penal.

El reconocimiento directo en la Constitución de distintos derechos que protegen la libertad es la más clara muestra de la constitucionalización del procedimiento penal.

La incorporación en el texto fundamental de 1991 de algunas instituciones procesales penales seguramente obedece al propósito de evitar que el legislador, el juzgador y el ejecutivo desconozcan o violen los derechos fundamentales. Por esta razón, resulta obligatorio que antes del estudio específico del proceso penal exista un acercamiento a aquellos aspectos orgánicos y funcionales que permiten explicar por qué en el sistema jurídico colombiano la fuerza vinculante de la Constitución ha impregnado e irradiado de forma importante al derecho procesal penal.

A. APROXIMACIÓN A LA CONSTITUCIONALIZACIÓN

DEL DERECHO ORDINARIO

Una de las principales características que definen el nuevo derecho es, sin lugar a dudas, el proceso de constitucionalización del derecho ordinario. Esta es una tendencia creciente de carácter global, denominada por alguna parte de la doctrina neoconstitucionalismo{1}. Por este fenómeno entendemos lo siguiente: (1) que toda la estructura del sistema jurídico está definida con base en la Constitución y (2) que el funcionamiento del sistema jurídico se inicia a partir de los parámetros constitucionales.

La consecuencia es clara: la validez del sistema y de las aplicaciones puntuales de las normas legales de cualquier rama del derecho depende de su conformidad con la Constitución{2}. En relación con este aspecto, Peter Rieb, al referirse específicamente al proceso penal, expresa lo siguiente:

Se realizan intentos de desarrollar las líneas principales para una teoría procesal moderna y para un sistema procesal general a partir de la Constitución, las cuales toman como punto de partida la aceptación de la dignidad humana, el contenido esencial de los derechos humanos y la distinción que de ahí se deduce entre lo disponible y lo no disponible en el proceso penal[{3}].

Esta percepción no es ajena al derecho colombiano. La jurisprudencia nacional ha asumido una postura similar al señalar lo siguiente:

[...] ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados –particularmente en el campo de los derechos fundamentales– que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas{4}.

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CENTRO

DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

Resulta especialmente importante observar cómo estas posiciones subrayan la sujeción del ordenamiento jurídico al respeto por la dignidad humana y los derechos fundamentales{5}. La Constitución contiene un sistema de valores que irradia el ordenamiento jurídico, expresado por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

El Texto Superior constituye un sistema normativo. No se trata de una simple aglomeración de prescripciones emanadas del constituyente. En él se advierte una teleología definida; una afirmación de valores, principios y derechos que parten del reconocimiento del hombre como un ser digno y de la asunción de la democracia pluralista como un mecanismo de realización de esa dignidad. De igual manera, se advierte en la Carta una concepción instrumental y no finalística del Estado y una detallada regulación que no solo se orienta a racionalizar el ejercicio del poder público mediante su división, sino también a dotarlo de una estructura que resulte adecuada para la realización de sus fines. Así, cada una de las disposiciones del Estatuto Superior tiene un sentido propio que se determina a partir de su propio texto, pero también desde la perspectiva del sistema que contribuye a integrar y definir{6}.

Según esta idea, la Constitución no es simplemente un agregado de normas, al modo de las codificaciones decimonónicas o de cualquier ley contemporánea, sino que, a partir de los valores y principios consagrados en la Carta, establece un sistema de valores que define la elaboración y aplicación de las normas del ordenamiento jurídico. Todo precepto debe satisfacer requisitos de validez material y formal, en el sentido de respetar las reglas de producción normativa  y, a la vez, ser compatible con el ordenamiento constitucional. La Corte Constitucional ha señalado al respecto lo siguiente:

La Constitución, como norma fundamental, tiene una jerarquía cualitativa [...] Ella consagra un conjunto de valores y principios materiales que irradian el resto del ordenamiento jurídico. Existe por tanto un sistema de valores y principios que implica que una norma cualquiera no debe ser analizada de manera aislada sino como haciendo parte de un ordenamiento jerárquico y armonioso.

La jerarquía implica, además, unidad. Si una norma jerárquicamente inferior desconoce una norma superior, ella es susceptible de desaparecer del mundo jurídico, mediante las acciones de constitucionalidad o de nulidades derecho positivo válido anulable, o bien es susceptible de ser inaplicada.

La norma jerárquicamente superior es la Constitución, según el artículo 4.° de la Carta, que la define como norma de normas. Como anota García de Enterría, la Constitución vincula al juez más fuertemente que las leyes, las cuales sólo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitución{7}.

Se exige pues, para que una norma sea aplicada, que formalmente haya sido expedida de manera regular, y que materialmente ella sea conforme con los contenidos axiológicos de la Constitución.

En otras palabras, una norma debe reunir una doble exigencia, formal y material para ser aplicada. El primer requisito se relaciona con la validez formal; el segundo, con la validez material{8}.

Lo anterior significa que la supremacía constitucional y su incidencia en todo el ordenamiento tienen una manifestación de dos maneras distintas, y que corresponden a los elementos característicos de la constitucionalización del ordenamiento jurídico.

2. MANIFESTACIONES DE LA

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

Por una parte, la permanente tensión entre el principio democrático y el constitucional, que surge de la necesidad de asegurar que el proceso democrático de producción normativa goce de suficiente amplitud y espacio para lograr su cometido, frente a la imperiosa obligación de garantizar que el desarrollo de tal actividad no conduzca a la ruptura del orden constitucional{9}. En la actualidad existe una creciente incorporación de criterios constitucionales en los textos legales, de manera que la constitucionalización del derecho ordinario encuentra aquí una de sus manifestaciones más profundas. Este fenómeno se aprecia de manera más precisa en el proceso penal, que debe entenderse como una sistematización de la afectación jurídico–procesal de los derechos fundamentales{10}.

Por otra parte, hay una fuerte restricción en materia de hermenéutica legal. La existencia de un orden de valores obliga al administrador de justicia a ajustar la manera como interpreta y aplica la norma legal, de suerte que resulte compatible no solo con dicho orden, sino con los mandatos precisos que existen en materia constitucional{11}. De allí que la Corte Constitucional haya hecho expresa indicación sobre esta obligación:

[...] los órganos del Estado en general, y los jueces y la Corte Constitucional en particular, deben buscar, en sus actuaciones, hacer realidad los principios, derechos y deberes constitucionales así como el orden de valores que la Constitución aspira a instaurar. Es pues natural que los jueces, y en particular el juez constitucional, integren en sus sentencias los mandatos constitucionales[{12}].

3. PAPEL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

EN LA MATERIALIZACIÓN DE LA CARTA

En este orden de ideas, adquiere una especial importancia el papel del juez constitucional, tal y como lo ha destacado la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana, que sobre este punto ha dicho lo siguiente{13}:

Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier juez en un Estado de derecho y, en especial, la del juez constitucional en razón de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo señalara la Corte Europea, la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento{14}, con una duración establecida en el cargo[{15}] y con una garantía contra presiones externas{16}.

A la par, también adquiere una especial relevancia la teoría de la argumentación jurídica y la aplicación de modelos hermenéuticos que obedezcan al principio de interpretación conforme a la Constitución{17}. En este contexto, no se trata simplemente del establecimiento de los posibles significados del texto legal, sino de la construcción de soluciones normativas que incorporen los mandatos expresos de la Constitución y que a la vez respeten los parámetros propios de la dogmática constitucional. Esto supone, en otras palabras, respetar los derechos fundamentales y aplicar el principio de proporcionalidad y ponderación. Sobre el particular es ilustrativa la Sentencia T–426 de I992{18}, donde la Corte Constitucional hace el siguiente planteamiento:

[…]

25. La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídico–constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio.

En igual sentido, en la Sentencia C–475 de 1997[{19}], en punto al procedimiento penal, la Corte ilustró sobre los distintos momentos de la ponderación y la necesidad de incorporar los valores del sistema constitucional{20}. La incidencia de la Carta Política en el derecho ordinario ha tenido un impacto específico en el ámbito penal y procesal penal. Tal fenómeno se hace evidente con la constitucionalización e interpretación de los principios procesales a la luz del derecho y garantía fundamental al debido proceso, cuestión que ha irradiado las instituciones centrales del proceso penal: la investigación, el juzgamiento y las reglas básicas de procedimiento.

B. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL

La constitucionalización del derecho ordinario adquiere una importancia manifiesta frente al derecho penal y al derecho procesal penal. Ello es así por los intereses jurídicos que están en juego para la sociedad. El efectivo reconocimiento de los derechos de la persona –por ejemplo, la libertad personal{21}– tiene precisamente una protección procesal, manifestada en las garantías o, en otros términos, en los instrumentos, acciones, recursos y procedimientos consagrados por el legislador y el constituyente para materializarlos.

Las constituciones de la mayoría de los países disponen que todos los habitantes pueden actuar en juicio en defensa de sus propios intereses, que deben asegurarse en relación con todas las personas –sin distinción de ninguna naturaleza– los medios para actuar y defenderse ante cualquier jurisdicción, y que nadie puede ser reducido a prisión, arrestado o detenido sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente.

La misma Carta reconoce a toda persona, entre otros derechos, los siguientes: (I) a que la causa sea pública{22}; (2) a que aquella se surta dentro de un plazo razonable{23} y ante un tribunal independiente e imparcial{24}; (3) a la presunción de inocencia hasta que la responsabilidad haya sido legalmente declarada; (4) a que se informe de la naturaleza y el motivo de la acusación formulada; (5) a disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la preparación de la defensa; a tener asistencia de un defensor{25}; (6) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y (7) a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor{26}

La constitucionalización incluso de la parte sustantiva del derecho penal, si bien no es el tema de este trabajo, debe al menos mencionarse por la estrecha relación con el proceso penal. Así, por ejemplo, con ocasión de la declaratoria de exequibilidad de los artículos 148 C. P., subrogado por el artículo 26 de la Ley 190 de 1995, y I.° del Decreto 1895 de 1989, la Corte Constitucional consideró que el delito de enriquecimiento ilícito es un tipo penal que tiene autonomía de rango constitucional en cuanto a su existencia. Agregó que no puede, por tanto, entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados{27} / {28}.

C. INSTITUCIONES DEL PROCESO PENAL Y

DESARROLLO MEDIANTE LEYES ESTATUTARIAS

A propósito de la presencia de instituciones del proceso penal en la Constitución, debe precisarse desde ahora que éstas, no obstante referirse a derechos fundamentales como el de la libertad y ser algunas de ellas verdaderos derechos fundamentales{29}, no necesariamente deben ser objeto de regulación en la ley estatutaria. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, mediante esta clase de leyes deben regularse aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales{30} porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía.

Los demás asuntos no abarcados por este criterio material pueden perfectamente recibir el trámite de una ley ordinaria{31}. No obstante, bien ha recordado la Corte Interamericana que, según el artículo 27 de la Convención Americana,

[...] Las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías[{32}]. [Y que] aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Partes que autoricen, explícita o implícitamente, la suspensión de los procedimientos de hábeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la Convención[33].

En realidad, cuando se trata de derechos fundamentales, y para saber qué aspectos deben ser regulados por ley estatuaria, la Corte ha realizado, caso por caso, una ponderación y ha considerado determinante la afectación del núcleo esencial. Por eso, si una norma no regula integralmente un derecho, pero sí afecta su núcleo esencial, debe hacer parte de una ley estatutaria. En efecto, la Carta no ordena que las materias señaladas en el artículo 152 C. N. siempre sean reguladas dentro de una ley estatutaria.

Con fundamento en lo anterior, la Corte ha considerado admisible que en una misma ley existan elementos o temas propios de leyes ordinarias y estatutarias. En este orden de ideas, el que una ley sea tramitada de manera ordinaria, bajo el epíteto de código, y contenga ambos elementos no conduce a la inconstitucionalidad de la ley, sino exclusivamente de aquellas disposiciones normativas que han debido tramitarse como ley estatutaria{33}.

D. POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA (SALA PENAL)

En multiplicidad de pronunciamientos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado la importancia del proceso de constitucionalización del derecho penal, en especial del derecho procesal penal. Las providencias recientes sobre este tópico están referidas a temas concretos de la interpretación de las instituciones propias de la Ley 906 del 2004, que deben realizarse en clave constitucional.

La Corte Suprema ha efectuado un especial análisis sobre temas de limitación de derechos fundamentales, tales como la libertad, y de su relación en la aplicación de aspectos procesales como la casación, el descubrimiento probatorio o las medidas de aseguramiento{34}. Ha analizado el alcance de normas constitucionales dentro del proceso penal, como el debido proceso{35}, el derecho de defensa, la igualdad, la favorabilidad y los derechos de las víctimas, entre otros.

En líneas generales, la Corte ha manifestado que debido a la fuerza normativa de la Constitución, la interpretación del derecho dejó de ser un problema de simple hermenéutica jurídica para pasar a ser el instrumento apto para desarrollar los valores y principios constitucionales, consagrados tanto en la Carta como en los tratados internacionales. Desde este punto de vista, los sistemas dogmáticos y procesales sólo pueden ser entendidos a la luz de sus fines constitucionales.

–  LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PENALES

ESTÁ LIMITADA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Para la Corte, el derecho penal y el derecho procesal penal están limitados en su desarrollo e interpretación, fundamentalmente por el respeto a los derechos humanos y el bloque de constitucionalidad. Estos adquieren dentro del proceso un carácter sustancial.

El derecho penal hace parte del sistema penal, entendido como aquel que realiza materialmente la política criminal de un modelo de Estado en un contexto social y cultural concreto, según los valores y principios constitucionales que le son propios. Por lo tanto, el derecho procesal penal, conforme al modelo de Estado, puede adoptar diferentes formas, pero en un Estado social y democrático de derecho sólo es compatible un modelo procesal que establezca suficientes garantías para las partes e intervinientes, de acuerdo con las normas de rango constitucional{36}.

II. LA CONSTITUCIÓN

La incorporación de algunas instituciones procesales en el texto fundamental de 199I obedece al propósito de darles una mayor fuerza vinculante para el legislador, el juzgador y el ejecutivo{37}. Por esta razón, es obligatorio realizar, antes del estudio específico del proceso penal, una presentación constitucional del tema, que a su vez debe empezar por describir los aspectos orgánicos y funcionales de esta jurisdicción.

A. ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La fórmula Estado social de derecho (art. I.° C. N.) es la síntesis de tendencias históricas que reflejan la superación del esquema liberal tradicional, recogido en la expresión Estado de derecho. De la simple existencia de un control legal a la administración y de la supremacía, suficiencia y autonomía del mercado se ha pasado a un esquema en el cual toda actuación estatal{38} debe estar en consonancia con la Constitución y los instrumentos internacionales, y donde debe haber mecanismos que lo aseguren{39}.

En este orden de ideas, al Estado le corresponde asegurar y concretar, en cada momento histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual libertad{40}/{41}. El cumplimiento de estas obligaciones no se libera a la voluntad política, sino que es un mandato contemplado normativamente{42}.

La verificación de su cumplimiento está sujeta a control constitucional{43}. Éste se dirige al legislador –por vía del control constitucional abstracto (art. 241 C. N.){44}– y también tiene un alcance a todas las esferas del poder público e incluso privado, mediante el control concreto: la acción de tutela (art. 86 C. N.). Este control concreto del orden material y formal del margen de acción del poder público ha sido también analizado por la Corte Interamericana al señalar reiteradamente que el artículo 7.° le establece límites y prohíbe expresamente tanto las detenciones ilegales como las arbitrarias:

El artículo 7.2 indica que nadie puede verse privado de la libertad sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal)[{45}].

Así las cosas, el mandato constitucional de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2.° C. N.){46} se materializa de manera compleja tanto en la debida orientación de la administración hacia la satisfacción del interés general –representado en la protección de los derechos constitucionales{47}– (art. 209 C. N.) y en la intervención estatal en la economía –con el objeto de racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo (art. 334)– como, normativamente, en la supremacía de la Constitución (art. 4.°). Tal como lo señaló la Corte Constitucional, lo concerniente al ámbito económico corresponde al concepto tradicional del Estado de bienestar, y lo normativo, al Estado constitucional democrático{48}.

B. CONSTITUCIÓN. PARTE ORGÁNICA

Y PARTE DOGMÁTICA

En cuanto a su estructura, la Constitución está conformada por una parte dogmática y otra orgánica. En la primera están previstos los valores, principios, derechos y deberes constitucionales, así como los instrumentos jurídicos para su protección. En la segunda están consagradas las instituciones básicas del Estado colombiano y se definen sus competencias{49}.

En la democracia constitucional la parte orgánica no puede concebirse al margen de la dogmática. El funcionamiento de los entes estatales de origen constitucional, así como de toda la administración pública, debe adecuarse a los postulados de la parte dogmática:

[...] la Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La Carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales[{50}].

Esta relación entre la parte dogmática y la orgánica tiene un efecto de irradiación en el ámbito procesal penal. La parte dogmática exige que todos los órganos encargados de la función punitiva del Estado no operen de modo que la punibilidad misma sea un fin, sino que han de adecuar sus procedimientos internos y sus decisiones al respeto por los derechos de las personas y a los principios superiores{51}. La sanción no es, por lo tanto, el objetivo último de sus decisiones, sino la preservación de los derechos y garantías del procesado, entre ellos la libertad{52}.

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

COMO CRITERIO HERMENÉUTICO

Lo anterior no puede confundirse con una permisión para que el administrador de justicia acomode el procedimiento a su capricho. Por el contrario, la Constitución le impone una exigencia para que razonable, argumentativa y proporcionadamente asegure el respeto de los valores, principios y derechos constitucionales.

Dentro de dichos principios constitucionales se destaca la legalidad{53}. Su respeto hace parte de las garantías que rodean la libertad personal{54}. Por esta razón, puede afirmarse que el respeto del principio de legalidad tiene una especial relevancia en el ámbito procesal penal{55}, sin que ésta pueda traducirse en el sacrificio del resto del ordenamiento constitucional. El aplicador del derecho debe interpretar el alcance de las normas legales en perspectiva constitucional{56}. Así ha de reconocerse la pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular, y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos{57}.

2. LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN

En el neoconstitucionalismo, la Carta no es una simple declaración o la expresión de un discurso político. La consagración y el reconocimiento en el texto constitucional de principios, derechos y libertades tienen carácter vinculante y obligan al poder público en ejercicio del ius puniendi no solo a abstenerse frente a posibles violaciones de los derechos como el de la libertad, sino a actuar positivamente para garantizar el debido respeto y eficacia de aquellos derechos que en la práctica pueden ser vulnerados en los procesos penales.

Por lo anterior, el Estado está obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos constitucionales a sus relaciones con los asociados. El Estado legislador debe dar eficacia a los derechos constitucionales en el proceso público y el Estado investigador, acusador y el juez deben interpretar el derecho siempre a través de la óptica de los derechos constitucionales.

C. PARTE DOGMÁTICA: VALORES,

PRINCIPIOS, DERECHOS Y DEBERES

La Constitución es una carta de navegación, en tanto contiene un derrotero por el cual ha de transitar el país, fijándose límites a presente y a futuro. La Carta, por lo tanto, tiene un desarrollo paulatino, amoldado a los cambios sociales, económicos e históricos.

En lo que a la parte dogmática respecta, la Constitución contiene normas de distinta naturaleza: valores, principios, derechos y deberes. Los valores constitucionales constituyen el marco axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico{58}. De ahí que sean abiertos y generales en extremo, de manera que corresponderá al legislador –por respeto al principio democrático– actualizar su sentido e irrigarlo al sistema jurídico.

Los valores, como parte de la Constitución y de los instrumentos internacionales, son un referente obligatorio para las autoridades –en primera medida para el legislador, pero también para la administración y la judicatura–, de suerte que si resulta imposible resolver una situación jurídica apelando a principios y derechos, es legítimo, por no decir que obligatorio, acudir a los valores constitucionales{59}.

Mientras los valores constitucionales pertenecen al mundo axiológico, los principios se inscriben en el ámbito de lo deóntico{60}. De ahí que pueda afirmarse que gozan de una eficacia normativa superior a los valores constitucionales. Establecen verdaderas prescripciones jurídicas que han de ser observadas por el legislador, la administración y el juez. Restringen el espacio de interpretación normativa y, aunque su eficacia depende en muchas ocasiones de su consideración junto a otras normas constitucionales, no resulta imposible que el juez, a través de una metodología eminentemente jurídica, ‘descubra’ las reglas jurídico–constitucionales contenidas en el principio{61}.

I. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES

Los derechos –así como los deberes– constitucionales definen mandatos proyectados sobre la actuación estatal y particular.

Los mandatos precisos que ellos imponen a las autoridades públicas y a los particulares tienen como norte la orientación del funcionamiento de la sociedad en torno del respeto del individuo y el logro de un equilibro (destacado antes al referirnos al interés general) entre las necesidades colectivas y las individuales. En este orden de ideas, los derechos aseguran que la persona individual no se disuelva en lo colectivo. En la Sentencia C–309 de 1997[{62}] la Corte Constitucional recogió esta idea con las siguientes palabras:

Los derechos constitucionales no pueden entonces ser disueltos en un cálculo utilitario sobre el bienestar colectivo, ni pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, ya que esos derechos son precisamente limitaciones al principio de mayoría y a las políticas destinadas a satisfacer el bienestar colectivo. Esto significa que, como lo reconoce la doctrina y lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, los derechos fundamentales son verdaderas cartas de triunfo contra el bienestar colectivo pues "condicionar la validez de un derecho constitucional a los criterios de las mayorías es quitarle toda su eficacia específica puesto que, en una gran medida, los derechos constitucionales fundamentales son las promesas que formulan las mayorías a las minorías –y a esas minorías radicales que son las personas– de que su dignidad e igualdad serán siempre respetadas[{63}].

También la Constitución abre espacio para deberes, pero su estudio no suele ser el centro de atención cuando se realizan análisis e investigaciones de la parte dogmática de la Carta y, dicho con sinceridad, tampoco del proceso penal. Quizás el énfasis que se hace en la idea de derecho subjetivo lleva a que su contrapartida se vea sobreentendida o bien comprendida como un elemento complementario de aquél (así lo ha entendido la Corte Constitucional, como veremos). Pero dado que los deberes también son parte esencial en el desarrollo del proceso penal, consideramos conveniente exponer algunas ideas.

Aunque es cierto que el proceso penal está instituido para la búsqueda primordial de la solución de un conflicto social con respeto de los derechos humanos, no es menos evidente que su inicio ocurre cuando existe una base fundada acerca de la comisión de un delito por parte de una persona determinada.

En el proceso penal interesan los deberes legales que surgen a partir del Código de Procedimiento Penal. Sin duda éstos no son más que expresión o concreción de los valores, principios y derechos constitucionales. La Corte Constitucional ha ofrecido una definición del deber fundamental en los siguientes términos y ha dejado al legislador la competencia de su regulación:

[...] puede afirmarse que los deberes constitucionales son instrumentos jurídicos que garantizan que los particulares cumplan sus funciones dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de estructurar las relaciones entre los agentes sociales a través del Estado[{64}].

Esta definición ofrecida por el alto tribunal deja ver la importancia que tiene el correcto entendimiento de la teoría de los deberes que suele ser desarrollada en las constituciones actuales. El funcionamiento de cualquier sociedad presupone no solo garantizar derechos de las personas frente al Estado (como límite de su poder) y los demás ciudadanos, sino también que a cada uno dentro del ente estatal le sean impuestos deberes y cargas, precisamente en favor de la necesaria coordinación de la vida en comunidad. Sólo mediante derechos y deberes es posible estructurar una sociedad organizada.

2. LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DEL CONCEPTO DE DEBER

Esta idea, por supuesto, no ha sido engendrada en las sociedades modernas. Por el contrario, el concepto de deber aparece en la historia muy temprano, en especial en el ámbito ético y religioso{65}, para luego abrirse camino en lo jurídico, con enormes implicaciones en la idea de Estado. Vale la pena recordar los grandes aportes que precisamente sobre la idea de deber hicieron los filósofos ilustrados Kant y Hegel, quienes, desde una concepción del individuo libre que vive en contacto con los demás, plantearon su idea de derecho donde siempre la libertad implica límites y cargas frente a los demás seres libres (deberes recíprocos o correlativos){66}.

Sobre las clases de deberes consagrados en las constituciones es posible identificar una rica e interesante evolución, que va de la mano del mismo concepto de Estado asumido por el constituyente. Un modelo de Estado de derecho fija deberes de estricta raigambre legal, a los que somete a gobernantes y gobernados. Uno de Estado social, por su parte, fija constitucionalmente al Estado un mayor y complejo número de funciones, asociadas a la satisfacción de los derechos de los asociados.

Ello va unido a un incremento de las cargas –sean estas pecuniarias o de otra naturaleza– en cabeza de gobernados, dirigido a apoyar al Estado en la realización de dichas funciones{67}.

3. LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DEBERES

EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS MODERNOS

Podríamos decir con alguna seguridad que el sentido normativo de los sistemas jurídicos modernos está estructurado sobre las ideas fundamentales de libertad (con todos los principios y valores jurídicos que esta idea conlleva), igualdad y solidaridad{68}. A partir de éstas se estructuran deberes que podrían denominarse negativos y positivos, dependiendo de las prestaciones que reclamen. Por ejemplo, todos los ciudadanos deben respetar los derechos (la igualdad y libertad) de los demás, así como el Estado debe evitar lesiones no justificadas a los derechos fundamentales de los habitantes del territorio.

Toda persona debe actuar solidariamente frente a los demás ante casos evidentes de necesidad, y el Estado debe garantizar y fomentar el goce y disfrute de los derechos fundamentales. Es decir: Tanto el Estado como los ciudadanos tienen deberes negativos y positivos. Así ha sido reconocido por la Corte:

Tanto el derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de la Carta como la cláusula general de libertad del artículo 28 de la Constitución, implican la facultad individual de optar por un modelo de realización personal, sin más restricciones que las que imponen el respeto de los derechos de los demás, y el ordenamiento jurídico. A su vez, las disposiciones que consagran estos derechos están directamente relacionadas con el valor fundamental de la dignidad humana, como capacidad de todo ser moral para elegir responsablemente su propio plan de vida, conforme a sus propias valoraciones.

Ello supone un deber de las personas y del Estado de abstenerse de incurrir en conductas que incidan sobre el ejercicio responsable de la libertad individual. En esa medida, cabe preguntarse si corresponde a los particulares únicamente un deber negativo, exigible por igual respecto de todas las personas, o pueden exigirse deberes especiales hacia determinadas personas [...] [{69}].

En una decisión posterior, el alto tribunal hace una expresa referencia a los deberes positivos y afirma el carácter obligacional de éstos mediante la figura de la posición de garantía:

Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común  con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. g., el padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos{70}.

El artículo 95 de la Carta es sólo una de las manifestaciones de deberes constitucionales, a partir de los cuales podemos esclarecer el papel vinculante de los ciudadanos en muchos aspectos. Allí encontramos una especial referencia a deberes negativos y positivos –por ejemplo, al respeto de la ley y la Constitución (lo que en la doctrina se conoce como fidelidad al derecho), a los derechos de las demás personas, al mandato de solidaridad social y, muy relevante para esta obra, al deber de contribuir al buen funcionamiento de la administración de justicia.

Para el proceso penal esto significa que el sujeto investigado entra al proceso como portador de derechos (y su garantía está prevista en varias instituciones del proceso penal –por ejemplo, la actividad del juez de control de garantías) y deberes. De él se espera una conducta determinada: un comportamiento conforme a la ley procesal y actuaciones desarrolladas en beneficio del esclarecimiento de la verdad. Por lo tanto, cualquier actividad del procesado, llámese indiciado, imputado o acusado, que contraríe los deberes de lealtad y buena fe procesales tiene las consecuencias previstas en la ley, por ejemplo frente a la no comparecencia al proceso o cuando utilice maniobras dilatorias para entorpecer el desarrollo normal y en tiempo del proceso.

D. DERECHOS CONSTITUCIONALES

Y DERECHOS FUNDAMENTALES.

CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

Tal como anotamos, uno de los presupuestos esenciales en el fenómeno de la constitucionalización del derecho es asegurar que la interpretación jurídica y la aplicación de las normas sean compatibles y respetuosas de los derechos fundamentales. Esta consideración obliga a analizar el concepto de derecho fundamental y, paralelamente, el concepto de derecho constitucional.

I. DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS

CONSTITUCIONALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Lo primero que debe advertirse es que el punto de partida básico del Estado social de derecho estriba en la protección real de los derechos consagrados en la Constitución. Este modelo estatal desborda las categorías clásicas del Estado liberal y [su actividad] se centra en la protección de la persona humana atendiendo a sus condiciones reales{71}.

De ahí que la fuerza normativa de la Constitución y, en particular, la observancia de los derechos constitucionales no suponen únicamente la simple abstención del Estado frente a los particulares, sino que le imponen a éste el deber de asegurar que en ninguna relación jurídica, sea entre Estado y particulares o entre éstos, se desconozcan los derechos constitucionales{72}/{73}.

El Estado deberá asegurar que el legislador dicte las normas necesarias para prevenir o castigar la violación de estos derechos y para promover su desarrollo, que la administración adopte las medidas requeridas para lograr que la actividad legislativa se torne en realidad palpable, que el juez interprete el derecho en función de la protección de aquéllos.

– OBLIGACIONES ESTATALES FRENTE

A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Ello explica el que, por ejemplo, la prohibición constitucional de la tortura{74} no pueda entenderse como una simple restricción a los funcionarios del Estado. Ésta vincula también a los particulares. En suma, el Estado está obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos fundamentales a las relaciones privadas: el Estado legislador debe dar eficacia a los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado; el Estado juez debe interpretar el derecho siempre a través de la óptica de los derechos fundamentales{75}. De ahí que pueda sostenerse que los derechos constitucionales configuran una suerte de orden público constitucional{76}.

Las obligaciones estatales derivadas de los derechos constitucionales tienen distintas manifestaciones y, por lo mismo, están sujetas a diversos sistemas de protección. La calidad de derecho fundamental de un derecho constitucional otorga la posibilidad de acudir a determinados instrumentos de protección, en particular a la acción de tutela (art. 86 C. N.). Para los restantes derechos existen mecanismos alternativos, algunos de ellos de raigambre constitucional, tal y como ocurre con las acciones populares y la acción de cumplimiento.

Con todo, debe observarse que, ante el control abstracto de constitucionalidad, dicha diferencia, aunque tiene alguna importancia interpretativa, no resulta decisiva a la hora de confrontar el texto legal con la Carta: la ley tiene que respetar todos los derechos constitucionales, sean o no fundamentales.

La distinción entre derechos fundamentales y derechos constitucionales no fundamentales se ha dejado al intérprete de la Constitución. A diferencia de lo que ocurre en las constituciones de otros países, la colombiana no indica taxativamente (cap. I tít. II) cuáles derechos constitucionales tienen rango fundamental y, por lo mismo, son susceptibles de protegerse mediante la tutela. Por esta razón, presentamos a continuación algunas consideraciones acerca del desarrollo del concepto de derecho fundamental, que pueden ser útiles para el lector a la hora de determinar si se está o no frente a este tipo de derechos.

2. CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

El concepto de derecho fundamental es objeto de un intenso debate, debido a las dificultades teóricas y conceptuales existentes para precisar sus notas características, su naturaleza jurídica y sus límites, entre otros.

La discusión sobre el concepto de derechos fundamentales puede ser abordada desde dos perspectivas distintas: una, de carácter teórico, busca establecer bajo criterios de universalidad qué son los derechos fundamentales o justificar qué derechos han de considerarse tales; otra, de orden local, tiene por objeto analizar los criterios que, conforme a una determinada Constitución o a la práctica judicial de un país, permiten definir algunos derechos como fundamentales. A continuación se abordará la discusión colombiana.

A. EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DE LA

DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

EL PAPEL DEL JUEZ EN SU PROTECCIÓN

La definición de cuáles derechos son fundamentales en un sistema jurídico determinado juega un papel básico para establecer el funcionamiento del sistema de control de constitucionalidad (sea por vía de control abstracto o por vía de control difuso –tutela, en el caso colombiano). Algunas constituciones, como la alemana o la española, contienen una lista de derechos fundamentales susceptibles de protección directa por parte de un órgano de control judicial –el Tribunal Constitucional.

En el caso colombiano tal definición no está presente, por cuanto la indicación de cuáles derechos son fundamentales, contenida en los títulos de la Constitución, es una enumeración abierta y no taxativa, según lo ha indicado la Corte{77}. Esta situación tiene hondas consecuencias en el ordenamiento jurídico colombiano, pues obliga a un análisis jurídico previo a la toma de decisiones. Lo anterior, por las siguientes razones:

El artículo 2.° de la Carta impone a las autoridades públicas garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Esto significa que la Carta ha definido un principio de orientación de la actividad pública en el país. Para asegurar que realmente se ha logrado el debido respeto y garantía de efectividad de tales derechos es necesario establecer cuáles son los límites de la actuación estatal frente a cada uno de ellos.

b. LA REGULACIÓN MEDIANTE LEYES ESTATUTARIAS

El artículo 152 de la Constitución establece que mediante leyes estatutarias serán regulados los derechos y deberes fundamentales de las personas. Con base en esta norma, podría entenderse que corresponde únicamente al legislador definir los límites de tales derechos. Sin embargo esta aproximación no es correcta, porque el ejercicio legislativo está sujeto, en todo caso, a los límites derivados de la propia Carta.

Ahora bien: la regulación que se haga de derechos fundamentales por vía de ley estatutaria tiene un efecto adicional relacionado con el bloque de constitucionalidad. La Corte ha señalado que éste se compone de normas de distinta jerarquía, y que a partir de él se realiza el control de constitucionalidad, normas dentro de las cuales las leyes estatutarias pueden estar presentes{78}.

Para efectos de interpretar el derecho o resolver antinomias, la anterior precisión tiene importantes consecuencias. En cuanto a lo primero, la lectura del ordenamiento no solo debe ajustarse a lo establecido en la Constitución, sino que tiene que seguir (ser compatible con) los lineamientos establecidos en las normas estatutarias. En consecuencia, una interpretación violatoria de una ley estatutaria equivale al desconocimiento de la Constitución{79}. En cuanto a la solución de antinomias, se ha fijado una respuesta que permite considerar lex superior a una determinada ley en el ordenamiento, que en principio sería de igual rango que las leyes ordinarias.

– FINALIDAD DE LAS LEYES ESTATUTARIAS

Por otra parte, y desde la estructura de las normas, las leyes estatutarias juegan un papel central para lograr mayores niveles de concreción. Las leyes estatutarias pueden integrarse con normas regla (por oposición a las normas principio), que reducen el margen de interpretación y precisan el ámbito de aplicación. En el campo de los derechos fundamentales esta posición resulta de inmensa ventaja porque permite fijar algunas condiciones de aplicación de éstos, lo que se traduce en una mayor certeza jurídica. No obstante, la Corte Constitucional ha indicado que las leyes estatutarias no implican una definición del contenido absoluto de los derechos fundamentales, por cuanto no se puede regular su contenido esencial{80}, de manera que siempre habrá un margen de apreciación directamente derivado de la Carta{81}.

El artículo 4.° de la Carta consagra la supremacía constitucional: impone el deber de preferir los mandatos constitucionales sobre las restantes disposiciones del ordenamiento jurídico. Dado que respecto de los derechos fundamentales existe un margen de apreciación desde la Carta, necesariamente deberán considerarse los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia, y en caso de silencio, el juzgador deberá proponer una solución a la situación que, justificadamente, asegure el debido respeto por los derechos fundamentales. Lo anterior se traduce en una exigencia de mayor densidad argumentativa, en particular para los jueces encargados constitucionalmente de la protección de los derechos fundamentales. Recuérdese que toda autoridad judicial en Colombia es juez de tutela.

Tal densidad argumentativa consiste en que no basta la indicación de que un derecho es o no fundamental. Es necesario dar las razones por las cuales se estima una u otra opción{82}. No debe perderse de vista que los derechos fundamentales pueden ser constituidos por el Tribunal Constitucional, con base en una interpretación que armonice los diversos principios y valores consagrados en la Carta y en el bloque de constitucionalidad.

Además de lo anterior, lo prescrito por los artículos 93 y 94 de la Constitución impide que en Colombia exista un sistema cerrado de derechos fundamentales. Mientras que el artículo 93 incorpora al sistema de derechos fundamentales todos los derechos humanos contenidos en las normas convencionales internacionales sobre derechos humanos suscritas por Colombia y los hace exigibles{83}, el artículo 94 atribuye directamente al juez la competencia de reconocer nuevos derechos fundamentales, siempre que sean inherentes a la persona{84}.

C. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SEGÚN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Desde sus primeras decisiones la Corte ha realizado varios esfuerzos por definir el concepto de derechos fundamentales{85}, para lo cual ha cimentado su jurisprudencia en diferentes principios contenidos en la Carta, que van desde la libertad hasta la dignidad humana. En la Sentencia SU–225 de 1998{86}, la Corte sostuvo lo siguiente:

[...] los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos –directa o indirectamente– en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata. En otras palabras, se trata de derechos de tal magnitud para el orden constitucional que su vigencia no puede depender de decisiones políticas de los representantes de las mayorías. Usualmente, los derechos fundamentales son derechos de libertad. No obstante, en algunos casos, existen derechos prestacionales fundamentales, como el derecho a la defensa técnica, a la educación básica primaria o al mínimo vital.

Esta decisión sintetizó e hizo compatibles dos análisis sobre la materia. Por una parte, el que reconoce los derechos fundamentales por ser esenciales al ser humano y, por otra, el que los comprende como aquellos derechos derivados directamente de principios constitucionales que gozan de eficacia directa (que no es equivalente a aplicación inmediata){87}.

A partir de estas nociones de derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha construido un catálogo no taxativo o exhaustivo de estos derechos, producto de un análisis de carácter tópico. Ello ha permitido que sean las circunstancias concretas las que determinen el carácter fundamental de ciertos derechos{88} o que por vía de conexidad se consideren fundamentales derechos de carácter prestacional y difuso, cuando su violación tiene como consecuencia la afectación de un derecho considerado fundamental.

– LA DIGNIDAD HUMANA COMO CRITERIO HERMENÉUTICO

PARA DEFINIR UN DERECHO FUNDAMENTAL

El concepto de derecho fundamental ligado a la dignidad humana supone que los derechos fundamentales constituyen en sí mismos una restricción o límite a lo que el legislador puede hacer. Las limitaciones son positivas o negativas, pues prohíben ciertos contenidos normativos a la vez que exigen otros. Por ejemplo, en torno de la igualdad{89} existe una prohibición de discriminación, que puede ocurrir por la introducción de una distinción incompatible con la Carta o por no introducir una distinción exigible conforme a la Constitución{90}. El carácter contramayoritario de los derechos fundamentales{91} es más intenso cuando imponen mayores restricciones al legislador. Esto explica en cierta forma la exigencia de que su regulación sea mediante ley estatutaria. La fuerza contramayoritaria de los derechos fundamentales es indicativa del elemento central del concepto de derechos fundamentales: la dignidad humana.

En conclusión, desde las primeras sentencias dictadas por la Corte Constitucional se han realizado importantes esfuerzos para precisar el concepto de derechos fundamentales. Una lectura atenta de las sentencias de tutela y aquellas de control de constitucionalidad abstracto dan cuenta de tales esfuerzos. Sin embargo, la dispersión de criterios para definir este concepto indica que no es posible establecer una posición unificada y definitiva, aunque el principio de la dignidad humana permite comprender algunas de las posturas de la Corte.

Con todo, a continuación se presentarán algunas consideraciones que pueden resultar útiles al lector para comprender, de forma armónica, los principales planteamientos de la Corte Constitucional sobre este tema. Para este efecto, se analizarán los pronunciamientos jurisprudenciales en torno del eje sobre el cual gravita la discusión respecto del concepto de derecho fundamental. Esto es: la persona humana. Además, se incluye un apartado acerca del concepto de los llamados derechos fundamentales por conexidad. De esta manera podrá lograrse un panorama global sobre los alcances de este tema en nuestro ordenamiento jurídico, en especial en el ámbito procesal penal. Por último, se presentan unas breves consideraciones sobre el debido proceso como derecho fundamental.

– LA PERSONA HUMANA COMO CENTRO

DEL DEBATE CONSTITUCIONAL SOBRE

EL CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

La noción de derecho fundamental en la jurisprudencia de la Corte Constitucional no ha sido homogénea. Esa corporación ha acudido a diferentes modelos y criterios hermenéuticos, a fin de buscar una determinación del contenido de dicho concepto. En ese examen la Corte ha tomado a la persona humana, en sus diferentes ámbitos y con diferentes alcances, como la base sobre la cual debe construirse la concepción de derecho fundamental.

En sus orígenes, en la Sentencia T–002 de 1992{92}, la Corte Constitucional planteó el primer argumento dirigido a establecer el concepto de derecho fundamental dentro del sistema jurídico colombiano. Dijo en dicha oportunidad:

El primer y más importante criterio para determinar los derechos constitucionales fundamentales por parte del juez de tutela consiste en establecer si se trata, o no, de un derecho esencial de la persona humana.

Aquí la referencia a la persona humana tiene una doble connotación. Por una parte, significa que el Estado debe orientarse a la protección y promoción de la persona, de suerte que reivindica el carácter único, irrepetible y valioso de cada persona y se excluyen comprensiones totalitarias de la sociedad que reduzcan a la persona a ser una pieza, un simple objeto dentro del engranaje social. Por otra parte, fija un criterio accesible para definir el concepto de derecho fundamental.

A partir de esta referencia, la Corte ha indicado que el concepto de persona humana constituye el presupuesto esencial para definir el carácter fundamental de un derecho. Por ejemplo, en la Sentencia T–419 de 1992b⁴] señaló el alto tribunal:

[...] los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad –la dignidad humana– que lo coloca en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aun suprimida. Son los derechos fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus congéneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educación y la libertad de escogencia de una profesión u oficio, las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le garantiza el derecho a la libre asociación y a formar sindicatos, etc.{93}

En la Sentencia T–420 de 1992{94} la Corte indicó que los derechos fundamentales pertenecen al ser humano en atención a su calidad intrínseca de tal, por ser él  criatura única pensante dotada de razonamiento; lo que le permite manifestar su voluntad y apetencias libremente y poseer por ello ese don exclusivo e inimitable en el universo social que se denomina dignidad humana{95}.

– PERSPECTIVAS PARA DEFINIR

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Debe resaltarse que esta perspectiva esencialista (en el sentido de reconocer un contenido objetivo de la esencia del ser humano) no ha sido la única apoyada por la Corte en sus orígenes. En la Sentencia T–418 de 1992{96} la corporación señaló:

[...] los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer reconocido en