El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el Legislador

Por Carlos Bernal Pulido

Este libro investiga si el principio de proporcionalidad es un criterio adecuado para la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales, sobre todo frente a las decisiones políticas adoptadas por el Legislador. Tras fundamentar una respuesta positiva a este interrogante, sobre la base de las ventajas que el principio de proporcionalidad ofrece en comparación con otros criterios alternativos, esta obra propone una teoría de la proporcionalidad. Se trata de una metodología de argumentación constitucional que conduce a una interpretación y a una aplicación de los derechos fundamentales racional y respetuosa de las competencias del Legislador y de los demás poderes públicos y privados.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2014
• ISBN: 9789587721454

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ISBN 978-958-772-088-4

© 2014, CARLOS BERNAL PULIDO

© 2014, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Cuarta edición: marzo de 2014; reimpr.: mayo de 2014

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Karina Betancur Olmos

ePub por Hipertexto www.hipertexto.com.co

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publica-ciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

A María José, María José y Manuela

Quienes pensamos que la idea actual de democracia

exige un mayor y más igualitario disfrute de los derechos

fundamentales y las libertades públicas, creemos que es tarea

irrenunciable de este Tribunal [Constitucional] llevar a cabo

con rigor y firmeza una interpretación amplia de los

preceptos constitucionales que los enuncian o definen.

FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE

PRÓLOGO

En el otoño de 1996 apareció, sin apenas hacerse notar, por la antigua sede del Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca, el autor de este libro. Era un joven estudiante colombiano, procedente de la Universidad Externado de Colombia de Bogotá, que pretendía tomar el relevo de su compatriota Néstor Osuna Patiño, recientemente doctorado en el secular Estudio salmantino.

No pensé entonces, francamente, que este segundo eslabón de mi corta cadena bogotana de becarios externadistas daría tan excelentes resultados. No solo recorrió con envidiable voluntad e inteligencia la ruta ya trazada por su paisano, sino que incluso abrió nuevos caminos. En los cinco años siguientes, Carlos Bernal se convirtió en un estimulante compañero para los miembros del área de Derecho Constitucional, y para mí, en un doctorando ejemplar.

Aprendió pronto a discernir, como todo buen trabajador con método, las mejores fuentes de investigación del Derecho Constitucional. Minimizó su desventaja en el conocimiento del ordenamiento jurídico español con su bien dotada propensión a los enfoques filosóficos y de teoría general del Derecho. Buen conocedor de las lenguas más necesarias para nuestro oficio, se adentró seriamente en el estudio de otras literaturas científicas, hasta quedar fascinado por la cultura jurídica alemana, personalizada en la obra de Robert Alexy.

Alternó su estancia en Salamanca con períodos de estudios en Kiel, y aceptó con diligencia y aprovechamiento cuantas sugerencias le hice, para que conociera personalmente otras sedes y otros colegas. Sin dejarse atrapar por el ambiente un tanto cerrado que a veces produce ese peculiar modo de vivir el tiempo en Salamanca, no tuvo la más mínima pereza para irse y regresar todas las veces que hiciera falta. Parece ser que nunca faltaron motivos, de cualquier índole, para explicar este ágil y eficaz comportamiento. Pero en cualquier caso, el aprovechamiento de estos años ha sido magnífico, a juzgar por sus resultados. También contribuyó a enriquecer la polifonía universitaria salmantina, y sobre todo se convirtió en un valioso punto de referencia para otros becarios que llegan con las mismas ilusiones que Carlos Bernal expresaba, de manera inconfundible, cuando le conocí hace ya seis años.

II

Con solo enunciar el problema que aborda la presente investigación el lector caerá facilmente en la cuenta de la importancia y dificultad de la misma: la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad de las leyes, de la forma más racional posible y sin interferencias ilegítimas en la competencia del Legislador.

El empeño y la capacidad intelectual del autor, volcado sobre tan complejo campo de investigación, le ha llevado a estudiar –sin el escamoteo habitual de la doctrina más perezosa o menos lúcida– la legitimidad del ejercicio de la jurisdicción constitucional, la correcta utilización de los métodos y criterios para la interpretación constitucional, la estructura y carácter de las normas que establecen derechos fundamentales, la verificación que supone para la argumentación jurídica el control de constitucionalidad de las leyes y la definición de los ámbitos competenciales del Legislador para la regulación y el desarrollo de los derechos fundamentales. El resultado de este esfuerzo ha sido realmente, a mi juicio, valioso y alentador. Desde una de las perspectivas más elaboradas de la argumentación jurídica (Alexy), se escribe un riguroso prontuario sobre uno de los grupos de cuestiones más actuales del Derecho Constitucional.

Ya Javier Barnes había señalado que la doctrina de la proporcionalidad, entendida como límite de la actividad limitadora de la libertad, ha adquirido una de las mayores cotas de tecnificación y progreso. Buena prueba de ello son las páginas de este libro. De forma acaso demasiado rotunda se sostiene que el principio de proporcionalidad constituye el criterio que más ventajas ofrece, en comparación con otros existentes, para la determinación del contenido de los derechos fundamentales vinculante para el Legislador, y para el deslinde más apropiado de las competencias del Tribunal Consticional en relación con el Parlamento. La investigación está desarrollada con una coherencia sin desmayo e incluso exasperante por reiterativa en ocasiones, y sirve de modo ejemplar al esclarecimiento de la tesis central del trabajo, contenida además en su subtítulo.

Para un constitucionalista no demasiado habituado a frecuentar las mejores páginas de la teoría de las normas y de la argumentación jurídica, el contenido de esta obra constituye todo un alarde. Siguiendo la senda de Alexy, al que suma un envidiable cúmulo de lecturas bien asimiladas, sostiene que el principio de proporcionalidad opera como criterio estructural del razonamiento jurídico mediante el que se concreta y fundamenta la norma adscrita relevante en el caso concreto, fácil o difícil, a partir de las disposiciones constitucionales que establecen los derechos fundamentales.

El debate que el autor establece con las posiciones teóricas que ponen objeciones a la aplicación del principio de proporcionalidad puede resultar de una cierta audacia intelectual, pero está lleno de valor por los autores con los que discute y de interés por la constancia que mantiene en la defensa de sus propias tesis y reglas. Tesis y reglas que traslucen un apoyo sin fisuras al uso público de la razón en el nivel aplicativo del Derecho Constitucional y a la dimensión discursiva de la racionalidad, muy en línea directa con el "mos germanicus que el autor tuvo la ocasión de aprender en Kiel. El seguimiento riguroso de las posiciones de Alexy, manifiesto en toda la obra, en defensa del status" jurídico, fundamento y estructura del principio de proporcionalidad, constituye el nervio central de la tesis, siendo su posible aplicación a la experiencia española de la jurisdición constitucional solo un pretexto. La aplicación práctica de una teoría de la argumentación, perfectamente asimilada por el autor, al objeto de su trabajo da como resultado una coherente defensa del principio de proporcionalidad. Vencidas las objeciones a la aplicación del citado principio y criticados, a veces con juvenil contundencia, los criterios alternativos al principio de proporcionalidad, la función y estructura del mismo –capítulos primero y último de la tesis– queda manifiesta, sin ningún tipo de quiebras ni desfallecimientos a lo largo de sus muy trabajadas páginas. En este sentido, no es de extrañar que alguien encontrara una cierta dosis de pretenciosidad ingenua a la hora de leer cómo se razona sobre los límites funcionales de la jurisdicción constitucional. Porque, efectivamente, en el discurso argumentativo del presente trabajo no hay lugar para las usuales divagaciones políticas, históricas, etc. que se suelen hacer al respecto.

Es digno de elogio el repaso doctrinal, hecho de forma rigurosa y ejemplar, que se centra en el estudio de los criterios materiales y estructurales que han sido propuestos como alternativas metodológicas a la aplicación del principio de proporcionalidad. Se debate con los portavoces más importantes de la teoría liberal de los derechos fundamentales, después con los de la teoría democrática y finalmente con los de la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social. El talento especulativo de Carlos Bernal se pone particularmente de manifiesto en este capítulo de marcado tono doctrinal, al ver cómo asimila primero y critica después sus bien escogidas lecturas sobre tan difíciles cuestiones. En el capítulo siguiente repite la misma operación para fijarse, ahora, en los autores más representativos de las teorías del contenido esencial y de lo que llama las teorías internas de los derechos fundamentales. El autor reconoce que estas teorías con las que discute han sido expuestas casi siempre de modo fragmentario, obligándole a una síntesis bastante simplificadora, que no le impide sacar conclusiones en favor de las mayores condiciones de racionalidad que ofrece el principio de proporcionalidad para la interpretación de los derechos fundamentales y para la delimitación competencial entre el Legislador y el Tribunal Constitucional.

En los dos capítulos finales se presenta un modelo del principio de proporcionalidad aplicable por los operadores jurídicos, que a su vez pretende servir a la dogmática jurídica como instrumento crítico de la jurisprudencia constitucional. Este modelo se compone, en primer término, de una definición de dicho principio, de la cual forman parte un estudio de su status jurídico y de sus fundamentos constitucionales, así como un examen de las características que lo diferencian de otros conceptos pertenecientes a la teoría constitucional y a la teoría de los derechos fundamentales. En segundo lugar, el modelo incluye un análisis de la estructura del principio de proporcionalidad en el que se formula un sistema de reglas argumentativas para la aplicación de sus presupuestos y de los subprincipios que lo componen: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Estas reglas también contienen las claves, a juicio del autor, para una delimitación racional de las órbitas competenciales del Tribunal Constitucional y del Legislador, basada en la aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad con diferentes niveles de intensidad, que van desde un control de evidencia hasta un control material intensivo.

III

Si la función del prologuista tiene algún sentido que vaya más allá del mero convencionalismo académico, no creo que sea la de subrogarse en el lugar del lector, anticipándose a su juicio crítico. Tampoco parece que sea la de encontrar un pretexto para pronunciarse sobre cuestiones tratadas en el libro que viene a continuación, que es lo que realmente importa e interesa. Por el contrario, sí quisiera decir que, hasta donde yo puedo alcanzar, la presente obra debiera ocupar un lugar destacado dentro de la actual literatura del Derecho Constitucional. No es solo un trabajo escrito para la colación de un título académico. Viene a sumarse a una incipiente, pero ya valiosa, dogmática jurídica pensada y escrita en español sobre los derechos fundamentales, que es justo y necesario apreciar adecuadamente. No viene a restar sino a sumar una estructura argumentativa, cuyo contenido debe ser completado mediante premisas analíticas, normativas y empíricas, que se construyen sobre todo por medio de la aplicación de los diversos criterios interpretativos.

Se trata además de un libro nada complaciente con los tópicos habituales, acumulados durante estos últimos años, acerca de nociones como la del contenido esencial de los derechos fundamentales, imposible de esclarecer definitivamente.

El autor sostiene que ningún derecho fundamental tiene una zona que no sea susceptible de restricciones legislativas, y que pueda identificarse en abstracto. En este sentido, no transige con esa extendida intuición según la cual existiría un núcleo irreversible del derecho fundamental, resistente frente a todo tipo de datos y argumentos. Ningún participante en la práctica jurídica, dirá Carlos Bernal, puede, por ejemplo, determinar a priori y en abstracto el contenido esencial de la libertad de expresión o del derecho de asociación. Antes bien, la determinación de dicho contenido es objeto de fundamentación, y es el principio de proporcionalidad el criterio metodológico que brinda la máxima racionalidad, en comparación con otros criterios, para llevar a cabo esta tarea.

Insiste también en que el principio de proporcionalidad, en cuanto estructura argumentativa, no tiene una vinculación necesaria con el activismo del Tribunal Constitucional ni con una actitud pasiva o de máxima autocontención frente al Legislador. A juicio de Carlos Bernal, tanto el principio de unidad de la Constitución como el del efecto integrador de la misma ordenan equilibrar dos principios constitucionales de orden formal que entran en colisión: la competencia legislativa para configurar la Constitución y la competencia de control del Tribunal Constitucional. El resultado en cada caso concreto determinará la intensidad –leve, intermedia o severa– con que deben ser aplicados los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Además, de esta manera, como expone Alexy en su Epílogo a Teoría de los derechos fundamentales, traducido por el propio Carlos Bernal, es posible reconstruir los ámbitos de apreciación que componen la competencia legislativa de configuración de la Constitución: el ámbito para establecer fines legítimos, diversos de los que aparecen especificados en el texto constitucional, el ámbito para escoger los medios más oportunos para alcanzarlos y el ámbito para hacer prevalecer unos principios constitucionales sobre otros por razones epistémicas o normativas. Como ocurre con todos los principios constitucionales, la validez de estos ámbitos depende de su equilibrio con principios que jueguen en sentido contrario (especialmente, en este caso, con el de la efectividad de los derechos fundamentales). De nuevo el autor insiste en que la manera más racional de precisar este equilibrio se encuentra en la aplicación del principio de proporcionalidad y de sus reglas argumentativas implícitas.

IV

Volviendo a referirme al autor de tan espléndido y elaborado trabajo, no quisiera confundir al lector desde mi posición de prologuista y mucho menos desde la de director de la tesis doctoral que está en la base de la presente obra. La capacidad y los méritos que ponen de manifiesto las páginas que vienen a continuación son de su autor, del que he aprendido –sinceramente– mucho más de lo que yo le haya podido enseñar. De su mano he ido iniciándome en esta compleja estructura argumentativa que supone el principio de proporcionalidad, además de acercarme a la lectura, no siempre fácil, de la obra de Alexy.

No resulta nada arriesgado pronosticar para Carlos Bernal un futuro profesional lleno de logros. Acaso sea un tanto paradójico que después de haber asimilado, en la forma que lo ha hecho, los resultados de la mejor cultura jurídica y de la dogmática más sofisticada de los derechos fundamentales, tenga que dar cuenta ahora –en su Colombia natal– de la gravísima patología que afecta al ordenamiento jurídico de aquel país. Pero sean cuales fueran las circunstancias que le toquen en suerte, la magnífica formación que ha adquirido y su diligente talento darán muchos más frutos intelectuales como el presente, en los próximos años.

Prof. Dr. D. José Luis Cascajo Castro,

Universidad de Salamanca

PREFACIO A LA CUARTA EDICIÓN

El principio de proporcionalidad es un criterio jurídico utilizado alrededor del mundo para la aplicación judicial de los derechos fundamentales. Este principio nació en Alemania pero hoy en día ha migrado a otros sistemas jurídicos y a diversas áreas del derecho. Aunque el concepto de proporcionalidad no es unívoco¹, la mayoría de jueces y juristas coinciden en que se trata de un principio conformado por tres subprincipios, a saber: idoneidad, necesidad, y el mandato de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Cada subprincipio establece una exigencia que cualquier limitación en derechos fundamentales debe de satisfacer. El subprincipio de idoneidad exige que la limitación sea adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo². El subprincipio de necesidad exige que la limitación sea la menos gravosa, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto exige que la limitación alcance el fin que se propone en un grado que justifique el grado en que se limita el derecho.

La aplicación del principio de proporcionalidad ha generado una amplia discusión en el mundo. Por un lado, reconocidos autores han adoptado este principio sin reparos. Por ejemplo, Beatty considera que el principio de proporcionalidad es neutral, potencialmente racional³ y contiene la posibilidad de hacer que el concepto jurídico de derechos sea el mejor posible⁴. Con base en estas premisas, Betty defiende a la proporcionalidad como un criterio universal de la constitucionalidad⁵, la máxima expresión del Estado de derecho⁶, y la regla de oro del derecho⁷. Barak comparte una postura similar. El expresidente de la Corte Suprema de Israel cree que la constitucionalidad de cualquier limitación de los derechos fundamentales solo puede justificarse mediante un análisis de proporcionalidad⁸ y que no existe ningún concepto alternativo que pudiera servir mejor que este para tal fin⁹. De igual manera, Alexy sostiene que los jueces constitucionales no pueden evitar utilizar el principio de proporcionalidad. Para Alexy, este principio es la única manera racional en que se puede analizar la relación entre los derechos fundamentales y sus limitaciones¹⁰. Finalmente, Gardbaum estima que el mandato de ponderación refuerza adecuadamente el papel que las decisiones mayoritarias deben de tener en una democracia constitucional¹¹.

Por otro lado, tanto en obras de la década pasada como en publicaciones previas¹², el principio de proporcionalidad ha sido objeto de feroces críticas. Tsakyrakis ha sostenido que este principio es un atropello a los derechos humanos y un camino equivocado en busca de precisión y objetividad¹³. Por su parte, Webber lamenta el hecho de que el principio de proporcionalidad haya creado un infundado culto académico a los derechos fundamentales, que ha desembocado en una concepción extremadamente individualista de los derechos y en un simultáneo desprecio hacia las leyes democráticas que persiguen la protección de intereses sociales¹⁴. Algunos jueces y juristas critican la ponderación y la consideran irracional. Otros autores deploran el uso de la proporcionalidad pues, según ellos, desvirtúa la esencia de los derechos fundamentales como limitaciones sobre el ejercicio del poder público. Por ejemplo, Habermas sostiene que este principio vulnera la firmeza de los derechos fundamentales comoquiera que, en ocasiones, estos tienen que ceder ante otros intereses jurídicamente protegidos¹⁵. Finalmente, una objeción común es que este principio permite al poder judicial inmiscuirse ilegítimamente en competencias del legislativo y de la Administración Pública. En ese sentido, Lord Ackner consideró en el caso Brind que el uso judicial de la proporcionalidad implicaba un análisis de fondo de las decisiones políticas. En una democracia este tipo de decisiones deben ser adoptadas solo por autoridades políticas¹⁶.

Según estima Kumm, el principio de proporcionalidad, junto con el control de constitucionalidad de las leyes, es el trasplante jurídico más exitoso del siglo veinte¹⁷. Sin embargo, el profundo debate acerca de la conveniencia del uso de la proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales suscita el siguiente interrogante: ¿existe alguna razón que justifique el hecho de que el principio de proporcionalidad se haya difundido a lo largo de diferentes contextos y sistemas jurídicos?

El libro que el lector tiene entre sus manos ofrece un conjunto de argumentos que pretenden fundamentar la tesis de que, en comparación con otros criterios metodológicos, el principio de proporcionalidad es el criterio más apropiado para la aplicación judicial de los derechos fundamentales. Este libro es la cuarta edición, actualizada y corregida, del manuscrito que el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid editara por primera vez en 2003, por segunda vez en 2005 y por tercera vez en 2007.

Es mi esperanza que la publicación de este libro en su cuarta edición por parte de la Universidad Externado de Colombia contribuya al debate sobre el uso del principio de proporcionalidad en América Latina. En este sentido, la publicación de este libro en Bogotá resulta bastante oportuna. El principio de proporcionalidad se ha extendido a lo largo de América Latina de una forma notable durante las últimas dos décadas. La utilización de este principio por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha influido para que casi todas las cortes constitucionales y supremas de los países de la región hayan adoptado esta metodología para la aplicación de los derechos fundamentales¹⁸. En Colombia, desde la temprana sentencia T-015 de 1994, la Corte Constitucional estableció que las limitaciones a los derechos fundamentales debían ser proporcionadas¹⁹. Desde 1998, la misma Corte ha utilizado de forma ininterrumpida el principio de proporcionalidad para controlar la constitucionalidad de estas limitaciones²⁰. De manera similar, los tribunales constitucionales de Perú²¹, Chile²² y Ecuador²³, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de México y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de México²⁴, así como el Supremo Tribunal Federal de Brasil²⁵, han adoptado al principio de proporcionalidad como su criterio preferido para decidir casos atinentes a los derechos fundamentales.

Para terminar, quisiera agradecer al Centro de Estudios Políticos y Constitucionales por conceder a la Universidad Externado de Colombia el permiso para publicar esta cuarta edición de la obra. Asimismo, extiendo mi agradecimiento al Rector de esta Universidad, el Prof. Juan Carlos Henao, por su apoyo generoso y constante a mi actividad de investigación. También debo reconocer el trabajo del Departamento de Publicaciones del Externado en la edición de este volumen. Su director, el Dr. Jorge Sánchez, y Santiago Perea, quien corrigió el estilo del manuscrito, han impedido que muchos errores salgan a la luz. El texto definitivo es mucho mejor, gracias a ellos. Por último, agradezco asimismo a mi esposa, María José. Cada fruto de mi trabajo es deudor de su amor y su entrega. Y estoy agradecido con María José y Manuela, nuestras hijas. Sus vidas son mi principal motivación para seguir escribiendo las páginas de la mía.

Sídney (Australia), octubre de 2013

1 Sobre los diferentes conceptos de proporcionalidad cfr. B. Schlink. Proportionality (1), en The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, M. Rosenfeld y A. Sajó (eds.), Oxford University Press, Oxford, 2012, p. 721. Cfr. también J. Bomhoff. Genealogies of balancing as discourse, en l&ehr, (1) 4 (2010), pp. 108-139.

2 Algunos autores consideran que el subprincipio de idoneidad en realidad contiene dos elementos (la legitimidad del fin, y la adecuación fáctica de la intervención para alcanzar el fin) como diferentes subprincipios. Por ello, dichos autores consideran que el principio de proporcionalidad está constituido por cuatro subprincipios. Cfr. A. Stone Sweet y J. Mathews. Proportionality, balancing and global constitutionalism, en Colum. J. Transnat’l. L., 47 (2008), p. 75. Cfr. así mismo A. Barak. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, p. 3; e Id. Proportionality (2), en The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, 1, p. 743. Barak distingue entre fin adecuado y nexo causal racional (rational connection).

3 D. Beatty. The Ultimate Rule of Law, Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 171.

4 Ibíd., p. 174.

5 Ibíd., p. 162.

6 Ibíd., p. 185.

7 D. Beatty. Law’s Golden Rule, en Relocating the Rule of Law, G. Palombella y N. Walker (eds.), Hart, Oxford y Portland, Oregon, 2009, p. 103.

8 Cfr. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, 2, cit., p. 3.

9 Ibíd., p. 8.

10 R. Alexy. A Theory of Constitutional Rights, trad. J. Rivers, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 74.

11 S. Gardbaum. A democratic defense of constitutional balancing, en l&ehr, (1) 4 (2010), p. 78.

12 Para un análisis crítico sobre la ponderación en el derecho constitucional estadounidense cfr. T. Alexander Aleinikoff. Constitutional Law in the age of balancing, en Yale L. J., 96 (1987), pp. 943-1005.

13 Stavros Tsakyrakis. Proportionality: An assault on human rights, en i·con, (3) 7 (2009), p. 468.

14 G. Webber. Proportionality, balancing, and the cult of constitutional rights scholarship, en Can. J. L. Juris., 23 (2010), pp. 180 y 190-191; y G. Webber. The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, pp. 88 y ss.

15 J. Habermas. Between Facts and Norms, trad. W. Rehg, mit Press, Cambridge, Mass., 1996, p. 254. Para un análisis de este aspecto, cfr. M. Kumm. What do you have in virtue of having a constitutional right? On the place and limits of proportionality requirements, en Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, G. Pavlakos (ed.), Hart, Oxford, 2007, pp. 131 y ss.

16 Regina v. Secretary of State for the Home Department ex parte Brind [1991] 1 AC 696.

17 M. Kumm. Constitutional rights as principles: On the structure and domain of Constitutional Justice, en i·con, (2) 3 (2004), p. 595.

18 Para un análisis crítico de la utilización del principio de proporcionalidad por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cfr. L. Clérico. Hacia la reconstrucción de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Estado Const., 3 (2011), pp. 297 y ss. Esta Corte ha empleado la proporcionalidad, sobre todo, para resolver colisiones entre derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Casos paradigmáticos son: Ivcher Brostein vs. Perú (2001); Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004); Ricardo Canese vs. Paraguay (2004); Palamara Iribarne vs. Chile (2005); Claude Reyes vs. Chile (2006); Kimel vs. Argentina (2008); y, Tristán Donoso vs. Panamá (2009). Cfr. también, sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de proporcionalidad, sobre todo para la protección de la libertad de expresión, Humberto Nogueira Alcalá. El uso del postulado de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión, en Est. Const., 9 (1) (2011), pp. 119 y ss.

19 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 1994, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.

20 La sentencia SU-642 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, fue una de las primeras en las que la Corte sentó su doctrina sobre el principio de proporcionalidad. Cfr., sobre el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, C. Bernal Pulido. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, cap. 2.

21 Cfr. P. P. Grández Castro. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, en Id. y M. Carbonell (eds.), El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Palestra, Lima, 2010, pp. 337 y ss.

22 Cfr. H. Nogueria Alcalá. El principio de proporcionalidad y su aplicación en Sudamérica por la jurisdicción constitucional, con especial mención al Tribunal Constitucional chileno, en M. Carbonell (ed.), El principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica, Librotecnia, Santiago, 2010, pp. 353 y ss. Asimismo, R. Arnold, J. I. Martínez Estay y F. Zúñiga Urbina. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Est. Const., 10 (1) (2012), pp. 65 y ss.

23 Cfr. la sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador 002-09-san-cc.

24 R. Sánchez Gil. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia mexicana, en Carbonell (ed.), El principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica, cit., pp. 297 y ss.

25 Cfr. S. Toledo de Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 3.ª ed., Brasília Jurídica, Brasilia, 2003; H. Ávila. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade, en Rev. Dir. Adm., 215 (1999), pp. 151-179; V. Afonso da Silva. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção, en Rev. L-A. Est. Const., 1 (2003), pp. 607-630; A. P. de Barcellos. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, Renovar, Rio de Janeiro, 2005; V. Afonso da Silva. Direitos fundamentais: conteúdo esencial, restrições e eficácia, Malheiros, São Paulo, 2009; Id. O proporcional e o razoável, en Rev. dos Trib., 798 (2002), pp. 23-50; L. R. Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, Saraiva, São Paulo, 1996; W. Steinmetz. A colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2003; y G. Ferreira Santos. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidades, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004.

PREFACIO A LA TERCERA EDICIÓN

El papel que desempeñan los derechos fundamentales, como atributos del individuo en el Estado Constitucional, hace que la dogmática de estos derechos se desarrolle a velocidades vertiginosas, al compás del debate sobre el modelo de comunidad política que se considera más justa para cada sociedad. El surgimiento de nuevos argumentos acerca de cuál debe ser la concepción más apropiada de los derechos fundamentales y el perfeccionamiento de los argumentos ya sabidos es irrefrenable. Si una concepción de los derechos fundamentales quiere pervivir, debe ser capaz de renovarse.

La tercera edición de este libro representa una renovación del texto de la segunda edición, que se publicara en el año 2005. La renovación se centra en tres aspectos principales. En primer lugar, este texto refleja una evolución de mis ideas sobre la ponderación –que se explicitan en el capítulo vi–, así como de los argumentos necesarios para enfrentar las objeciones que con frecuencia se oponen a la utilización del principio de proporcionalidad por parte del tribunal constitucional –cuyo tratamiento es objeto del capítulo ii–. Lo más representativo de esta evolución es quizás, por una parte, la presentación de un más elaborado modelo estructural de la ponderación, que tiene un punto de referencia especial en mis acuerdos y desacuerdos con la fórmula del peso de Alexy, y, por otra parte, el desarrollo de ciertos criterios cuya observancia impedirá que el tribunal constitucional se sirva del principio de proporcionalidad para menoscabar las competencias del legislador y del poder judicial.

En segundo lugar, esta tercera edición incorpora elementos tomados de más de una treintena de libros y artículos sobre el principio de proporcionalidad y sus relaciones con los derechos fundamentales, que se han publicado en el ámbito europeo, norteamericano y latinoamericano durante los últimos dos años. Tres de estos libros me han merecido una atención especial. Se trata de la monografía de Gloria Lopera sobre el principio de proporcionalidad y la ley penal¹, y de dos magníficas obras colectivas sobre teoría de los derechos fundamentales: el libro Arguing Fundamental Rights, editado por Agustín J. Menéndez y Erik O. Eriksen², y el tomo sobre Theorie der Grundrechte, editado por Jan Sieckmann, que está próximo a aparecer en la editorial Nomos de Baden-Baden.

Por último, esta edición también incorpora los más representativos desarrollos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español de los años 2005 y 2006, atinentes al principio de proporcionalidad. Durante estos dos años, la jurisprudencia de dicho Tribunal se ha alineado con rotundidad en torno a esta figura conceptual y ha desarrollado con admirable lucidez algunos de sus elementos³. Asimismo, se incluyen algunas nuevas referencias sobre el tema, provenientes de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas⁴.

Debo reconocer que la introducción de estas novedades ha sido posible gracias al diálogo que he mantenido con va-rios colegas y amigos. Las críticas y sugerencias de los pro-fesores Robert Alexy (Universidad de Kiel), Jan Sieckmann (Universidad de Bamberg) y Martin Borowski (Westminster University, Londres) me han librado de errores y me han iluminado nuevos derroteros. Los comentarios que recibí de estos profesores, y de los demás participantes en el congreso sobre teoría de los derechos fundamentales que se celebra-ra en Bamberg (Alemania) en febrero de 2006, me han sido de extraordinario valor. Ahora tengo la oportunidad de incorporar a este texto algunos de los frutos de ese diálogo, que ya aparecen en la versión definitiva de la ponencia que presenté en dicho congreso⁵. Asimismo, algunas de las nuevas ideas que incorporo a este volumen son deudoras de los comentarios que recibí de los profesores José Juan Moreso (Universidad Pompeu Fabra), Manuel Atienza (Universidad de Alicante), Juan Ruiz Manero (Universidad de Alicante), David Martínez (Universidad Pompeu Fabra) y Pablo Navarro (Universidad de Córdoba, Argentina) en el seminario Albert Calsamiglia que se llevara a cabo en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona en marzo de 2006 y en la conferencia que impartí, semanas después, en el seminario de filosofía del derecho de la Universidad de Alicante⁶. Finalmente, debo mencionar lo enriquecedor que ha resultado para mí el debate con Juan Antonio García Amado (Universidad de León) y Luis Prieto Sanchís (Universidad de Castilla-La Mancha) sobre el concepto y los elementos del llamado neo-constitucionalismo⁷.

Para terminar, quisiera agradecer al Centro de Estudios Políticos y Constitucionales por aceptar publicar una tercera edición de este libro, y a la Universidad Externado de Colombia, y en particular a su Rector, el Prof. Fernando Hinestrosa, por su apoyo generoso y constante a mi actividad de investigación. Agradezco asimismo a mi esposa, María José. Cada fruto de mi trabajo es deudor de su amor y su entrega. Y estoy agradecido con María José, nuestra primera hija. La ilusión de su nacimiento es mi mayor motivación para escribir estas páginas.

Gainesville (Estados Unidos), febrero de 2007

1 G. Lopera. Principio de proporcionalidad y ley penal, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006.

2 A. J. Menéndez y E. O. Eriksen (eds.). Arguing Fundamental Rights, Kluwer, Dordrecht, 2006. Una traducción de este libro será publicada este año por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

3 En esta tendencia resultan de singular interés, entre otras, las sstc 138/2005, 259/2005, 261/2005, 300/2005, 327/2005, 11/2006, 26/2006 y 90/2006.

4 Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que resulta emblemática en esta materia, es la sentencia de 7 de septiembre de 2006 (asunto C-310/2004), disponible en: [http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es], consultada el 15 de enero de 2007.

5 Cfr. C. Bernal Pulido. Grundrechtsprinzipien in Spanien, en proceso de publicación en Jan Sieckmann (ed.), Theorie der Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, pp. 197-214. Una versión en español aparecerá en la revista Doxa con el título: ¿Es la teoría de los principios una teoría adecuada de los derechos fundamentales de la Constitución Española?.

6 El texto que presenté a esos seminarios es La racionalidad de la ponderación, en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 77, 2006, pp. 417-444.

7 Algunas de las ideas que incorporo a este volumen aparecerán en mi texto Refutación y defensa del neo-constitucionalismo, publicado por la Universidad Externado de Colombia.

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

El libro que el lector tiene en sus manos es una versión revisada del texto que se publicó como primera edición en mayo de 2003. Los cambios más prominentes conciernen a la estructura de la ponderación, tema que se aborda en la sección final del capítulo vi. Estas modificaciones se deben al avance en mi concepción acerca de la ponderación, que se ha visto reflejada en los artículos Estructura y límites de la ponderación¹, The Structure and the Limits of Balan-cing², On Alexy’s Weight Formula³ y The Rationality of Balancing⁴.

Este avance ha sido posible gracias sobre todo a la continua interlocución sobre el tema que he mantenido con el Prof. Robert Alexy (Universidad de Kiel, Alemania). Mis ideas siempre han ganado en claridad con los agudos comentarios del Prof. Alexy. Mi progreso también es deudor de las observaciones que los profesores Stanley Paulson (Washington University de Saint Louis, Estados Unidos) y Juan Antonio García Amado (Universidad de León, España) han hecho a algunos de mis textos, y a las críticas del profesor Jan Sieckmann (Universidad de Bamberg, Alemania) y del Dr. Matthias Klatt (Universidad de Kiel, Alemania) al trabajo que presenté en el Congreso Mundial de Filosofía del Derecho (Lund, agosto de 2003), y de los profesores Eugenio Bulygin y Pablo Navarro (ambos de Argentina) al trabajo que presenté en el Congreso Iberoamericano de Filosofía del Derecho (Ciudad de México, junio de 2003) y en el Seminario de Vaquerías (Córdoba, Argentina) en mayo de 2004.

Esta segunda edición incluye también una actualización de las referencias jurisprudenciales y doctrinales de la obra hasta enero de 2005. Asimismo, incorpora algunas notas que se refieren a ciertos comentarios y críticas que la primera edición del libro ha suscitado en varios autores. Desde este punto de vista, son de particular interés las recensiones de Gloria Lopera, Catalina Botero y Luis Villar Borda⁵, así como el extenso diálogo que en sus respectivas obras mantienen con mis planteamientos Miguel Carbonell y Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero⁶.

No quiero terminar este prefacio sin agradecer al Centro de Estudios Políticos y Constitucionales por aceptar publicar una segunda edición de este libro, a la Universidad Externado de Colombia y a su Rector, el Prof. Fernando Hinestrosa, por su estímulo y su soporte financiero a mi actividad de investigación, y a mi esposa, María José Viana, por su apoyo constante e incondicional.

Bogotá, enero de 2005

1 Publicado en Doxa, 26, 2003, pp. 225-238.

2 Aparecerá pronto en el Beiheft Law and Practice de los Archiv für Rechts- und Social Philosophie.

3 Publicado en A. J. Menéndez y E. O. Eriksen (eds.). Fundamental Rights through Discourse, Arena Report 9, 2004, pp. 129-140.

4 The rationality of balancing, en Archiv für Rechts- und Sozial Philosophie, 92 (2), 2006, pp. 195-208.

5 G. Lopera. El principio de proporcionalidad y los dilemas del constitucionalismo, en proceso de publicación en la Revista Española de Derecho Constitucional. Esta recensión será publicada en el primer semestre de 2005 junto a mi réplica: Tribunal Constitucional, legislador y principio de proporcionalidad. C. Botero. Reseña al libro ‘El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales’, en Precedente, Universidad Icesi, Cali, 2003, pp. 233-242; L. Villar Borda. Recensión al libro ‘El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales’, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, n.º 326, 2004, pp. 175-182.

6 M. Carbonell. Los derechos fundamentales en México, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2004; D. Sarmiento Ramírez-Escudero. El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

PROEMIO

Este libro tiene su origen en la memoria de tesis que presenté en la Universidad de Salamanca el día 26 de octubre de 2001, para la obtención del grado de doctor, ante un tribunal presidido por el Prof. Gregorio Peces-Barba Martínez y compuesto, además, por los profesores Javier Jiménez Campo, Juan Antonio García Amado, Alejandro Saiz Arnaiz y Manuel Medina Guerrero. Como primera medida, quisiera expresar mis sentimientos de gratitud hacia todos ellos, por sus valiosas observaciones, sugerencias y críticas. Me siento privilegiado por el hecho de que mi trabajo haya sido objeto de su consideración y de sus comentarios. De la misma forma, desearía dar las gracias al Prof. Francisco Rubio Llorente por haber admitido este trabajo para ser publicado en la colección Estudios Constitucionales, y a la comisión de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca que lo ha distinguido con el premio extraordinario de doctorado, el 25 de noviembre de 2002.

Este trabajo constituye el resultado de cinco años de investigación en Salamanca y en Kiel. Mi dedicación exclusiva a este proyecto no habría sido posible sin el apoyo financiero de la Universidad Externado de Colombia, de la que he sido becario a lo largo de este lapso, y del Servicio Alemán de Intercambio Académico (daad), que patrocinó la más prolongada de mis estancias en Alemania.

Asimismo, esta investigación se debe en gran medida a la generosa contribución intelectual y afectiva de un extenso número de personas. En primer lugar, deseo hacer público mi sentimiento de gratitud hacia el Prof. José Luis Cascajo Castro, por haber dirigido de forma tan acertada este trabajo y por el estímulo constante que me ha brindado durante mi estancia en Salamanca, por encima de todas las adversidades. La libertad que he disfrutado siendo su discípulo, sus orientaciones y sus atinadas críticas han sido el pilar de esta experiencia académica y son las bases de mi formación profesional.

Por otra parte, tengo una deuda impagable con el Prof. Fernando Hinestrosa, Rector de la Universidad Externado de Colombia, y con el Prof. Carlos Restrepo Piedrahita, profesor de la misma Universidad y mi primer Maestro de Derecho Constitucional. De ellos he recibido la oportunidad de venir a Salamanca y un respaldo incondicional durante mi estancia.

Del mismo modo, debo expresar mi agradecimiento al Prof. Robert Alexy, de la Christian-Albrecht Universität zu Kiel, por haberme abierto las puertas de su casa de estudios y por haberme permitido ser uno de los suyos a lo largo de tres veranos de intenso trabajo. Mi gratitud para con los compañeros del seminario de Derecho Público y de Filosofía del Derecho de la Universidad de Kiel se extiende además al Prof. Stanley Paulson (también profesor de la Washington University de Saint Louis) y al Dr. Martin Borowski, por las largas horas de conversación acerca de la teoría de los derechos fundamentales y de la teoría de las normas, que tantas ideas me aclararon.

De igual forma, debo reconocer la ayuda y el consejo que el Prof. Néstor Osuna me ha brindado desde Bogotá, y el compañerismo académico de los profesores y de los colegas del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca y del Departamento de Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia.

Durante el último año y medio he tenido la oportunidad de discutir las ideas básicas de este trabajo en varios coloquios y conversaciones particulares. Estas discusiones han sido imprescindibles para aclarar mis planteamientos, para hacerme consciente de mis limitaciones y evitar algunos errores. Por esta razón, deseo expresar mi gratitud a quienes me han honrado al tomarse el trabajo de ser mis interlocutores: el Prof. Javier Jiménez Campo (en el Tribunal Constitucional de España), los asistentes a mi intervención en el Doktorandenkolloquium en Kiel, el Prof. Juan Antonio García Amado y los participantes en mis dos conferencias en la Universidad de León, la Prof. Paloma Biglino y los demás miembros del seminario de derecho constitucional que participaron activamente en mi conferencia en la Universidad de Valladolid, el Prof. Rafael de Asís en la Universidad Carlos iii de Madrid y el Prof. Roberto Bin, y quienes intervinieron en el seminario sobre la "ragionevolezza" en la Universidad de Ferrara (Italia), en especial la Dra. Laura di Gregorio (ahora en Frankfurt).

Por último, quisiera expresar mi reconocimiento infinito a mi familia por su apoyo infatigable desde la distancia durante estos años de doctorado.

INTRODUCCIÓN

Sumario: i. Precisión conceptual. ii. Antecedentes del principio de proporcionalidad. 1. Génesis y evolución en el Derecho público europeo. 2. Génesis y evolución en el Derecho público español. iii. Finalidad y objeto de la investigación. 1. Finalidad de la investigación. 2. Hipótesis central de la investigación. 3. Delimitación del objeto de la investigación. iv. Sobre la estructura de la investigación.

I. Precisión conceptual

El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas¹, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto². Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera³:

1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general⁴.

Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el Tribunal Constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el Tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

II. Antecedentes del principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad no es un concepto jurídico inventado por la jurisprudencia y la doctrina constitucional de la segunda mitad del siglo xx. La proporcionalidad es una noción general, utilizada desde épocas remotas en las matemáticas y en otras diversas áreas del conocimiento. La relación entre el medio y el fin, que constituye la base epistemológica de la proporcionalidad, se reveló ya como forma de pensamiento en la filosofía práctica de la Grecia clásica⁵. Estos primeros desarrollos repercutieron más tarde en la cultura jurídica romana, en donde, según ha mostrado F. Wieacker⁶, el principio de proporcionalidad alcanzó una importancia capital en vastos ámbitos del Derecho privado. Ya en tiempos modernos, este principio irrumpió en el Derecho público, aunado a la gestación de los primeros controles jurídicos de la actividad del Estado⁷, y desde entonces no ha dejado de evolucionar y de expandirse a lo largo de todas las áreas del Derecho que regulan las relaciones entre el poder público y los particulares.

Por razones metodológicas no podemos emprender aquí una descripción detallada de la génesis y la evolución del principio de proporcionalidad. Sin embargo, una breve referencia a las etapas más representativas de la historia de este principio resulta imprescindible para comprender la función que desempeña en la actual jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los problemas que su aplicación suscita.

1. Génesis y evolución del principio de

proporcionalidad en el Derecho público europeo

El surgimiento del principio de proporcionalidad como concepto propio del Derecho público europeo se remonta al contractualismo iusnaturalista de los tiempos de la Ilustración. Como es bien sabido, la visión del mundo propugnada por esta doctrina concebía al hombre como un ser dotado de libertad, un atributo que le pertenecía desde antes de la conformación de las asociaciones políticas. En el estado de naturaleza, señaló Locke⁸, el hombre es "señor absoluto de su propia persona; no solamente es libre, sino que puede ejercer su libertad sin ningún límite. No obstante, en ese estado de absoluta libertad el hombre está expuesto a toda suerte de avatares y riesgos; se encuentra sometido constantemente a la usurpación provocada por el ejercicio irrestricto de los poderes salvajes" –según la conocida expresión kantiana– o por el imperio de la ley del más fuerte⁹. En razón de esta circunstancia, los individuos se ven compelidos a asociarse en un pacto civil, en el que supeditan el ejercicio de su libertad a las restricciones impuestas por las leyes del Estado, a cambio de que su vida, su libertad y sus bienes sean protegidos frente a todo tipo de amenazas y ataques.

De esta conocida explicación del mito fundacional del Estado se desprenden los dos presupuestos filosófico-políticos más importantes del principio de proporcionalidad. En primer término, la idea de que la libertad se perpetúa en la sociedad civil como un bien inherente al individuo, o en otros términos, de que en toda asociación política debe reconocerse la posibilidad del hombre para comportarse de acuerdo con su propio criterio, elegir sus finalidades particulares y orientarse hacia el logro de sus objetivos. En segundo lugar, como correlato de lo anterior, en la concepción contractualista se hace explícita la convicción de que la potestad estatal para intervenir en la libertad solo puede ejercerse en los casos necesarios y con la magnitud imprescindible para satisfacer las exigencias derivadas de los derechos de los demás¹⁰ y de los intereses esenciales de la comunidad¹¹. El disfrute de la libertad aparece entonces como la situación normal, y la intervención estatal como una circunstancia excepcional, limitada en sus efectos únicamente a lo inexcusable¹².

Esta concepción del poder político fue el sustrato propicio para que se comenzara a exigir que las intervenciones estatales en la libertad individual fuesen proporcionadas. Entre las primeras manifestaciones de esta exigencia cabe destacar el alegato de Beccaria en favor de la proporcionalidad de las penas¹³, cuya principal doctrina fue recogida luego por el art. 8º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano¹⁴.

Además de lo anterior, el principio de proporcionalidad se desarrolló notablemente durante este período en el Derecho de policía de Prusia. En este contexto¹⁵ resultó decisiva la doctrina de Carl Glottlieb Svarez, quien esbozó los subprincipios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto¹⁶. Asimismo, Svarez señaló que la posibilidad de que las intervenciones estatales en la libertad pudieran considerarse legítimas dependía de su intensidad y de los objetivos que pretendiesen alcanzar. No todos los propósitos habilitan al poder político para intervenir en la libertad individual con igual contundencia. Según Svarez, el Estado tiene competencia para intervenir en la libertad con mayor intensidad cuando persigue evitar daños comunitarios o disminuir el riesgo frente a peligros apremiantes –es decir, cuando cumple una función de defensa–, que cuando pretende "promover el bienestar de la comunidad, la belleza o patrocinar otros fines secundarios similares".

Por su parte, el subprincipio de idoneidad se decantó simultáneamente en la cultura jurídica de Prusia. La extendida aceptación que la doctrina iusnaturalista de la libertad llegó a adquirir en este ámbito¹⁷ suscitó el convencimiento de que el ejercicio del poder delegado en la Monarquía y en la Administración solo era legítimo cuando se encaminaba hacia la persecución de fines relevantes para la comunidad. Como consecuencia, se admitió que en el control de todo acto estatal se debía verificar su idoneidad o, dicho de otra manera, su racionalidad teleológica¹⁸.

Por efecto de la confluencia de todas estas circunstancias, los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto se ensamblaron en un único concepto jurídico, que comenzó a conocerse con el nombre de principio de proporcionalidad en sentido amplio o de principio de la prohibición del exceso y adquirió en Prusia el rango de principio del Derecho de policía¹⁹.

Ahora bien, a partir de su consolidación en el Derecho prusiano de Policía, el principio de proporcionalidad ha conocido una incesante expansión en el Derecho público europeo, que lo ha llevado a convertirse en un criterio ineludible para controlar la observancia de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos estatales y comunitarios.

Fue así como, a lo largo de todo el siglo xix, este principio comenzó a aplicarse en las más variadas áreas del Derecho administrativo alemán. El principal factor desencadenante de esta notable difusión fue la preponderancia que durante esta época adquirió la reivindicación de los derechos individuales frente al Estado. El discurso de los derechos públicos subjetivos acrecentó la convicción de que el individuo era el fin último del ejercicio de todo poder político y de que cualquier intervención estatal en la órbita de su libertad debía ser proporcionada. A esta circunstancia se sumó la creación de una jurisdicción administrativa independiente, que se valió de manera asidua del principio de proporcionalidad para fundamentar la anulación de las medidas coercitivas que limitaban en exceso los derechos individuales²⁰.

Desde el final de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días, la utilización del principio de proporcionalidad, como criterio para fundamentar las decisiones de control sobre los actos de la Administración, se ha generalizado en las jurisdicciones administrativas europeas. Su aplicación ha proliferado de país en país y se ha difundido a lo largo de diversos campos del Derecho administrativo. Las jurisdicciones francesa e italiana lo aplican continuamente para controlar la legalidad de los actos administrativos, en especial la de aquellos que son producto del ejercicio de poderes discrecionales²¹. Sobre este aspecto conviene señalar que, a pesar de que el principio de proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición positiva del Derecho administrativo francés, y de que tampoco suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos de las sentencias, la jurisdicción contencioso-administrativa lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia²². Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra al control que se surte mediante las técnicas de desvío de poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto, necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios de las actuaciones del Estado²³. En el Derecho administrativo italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse por parte de los tribunales como un criterio autónomo. No obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un componente de los criterios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos²⁴.

Dentro de esta misma tendencia es pertinente hacer alusión al destacado papel que el principio de proporcionalidad ha venido desempeñando durante las últimas décadas en el Derecho inglés, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en el Derecho comunitario. Los tribunales de Estrasburgo²⁵ y de Luxemburgo²⁶ recurren con asiduidad a este principio en sus sentencias. En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se emplea sobre todo para enjuiciar la legalidad de las medidas estatales que intervienen en el libre tránsito de mercancías y de²⁶trabajadores²⁷ a través de los países miembros, para dilucidar los conflictos de competencia que se presentan entre los Estados y las instituciones comunitarias²⁸ y para decidir sobre la admisibilidad de las intervenciones de las instituciones comunitarias en los derechos fundamentales²⁹. Sobre este aspecto conviene destacar que el principio de proporcionalidad ha sido incluido expresamente en el art. 52.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euorea en los siguientes términos: "Sólo se podrá introducir limitaciones [a los derechos fundamentales garantizados por la Carta] respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás".

La continuada aplicación del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia comunitaria y en las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos³⁰ ha sido uno de los factores más determinantes de su expansión hacia los más disímiles sectores de los ordenamientos jurídicos europeos. De esta forma, se ha generado un proceso de convergencia inducida entre los sistemas jurídicos de los países de Europa, no solo en los ámbitos del Derecho administrativo y constitucional, sino también en áreas tales como las del Derecho del trabajo³¹, el Derecho ambiental³², el penal³³ y procesal penal³⁴ y el Derecho atómico³⁵.

A³³pesar de³⁴sus³⁵marcadas diferencias con el Derecho continental europeo, inclusive el ordenamiento jurídico británico ha tomado parte en este proceso de convergencia inducida. Es bien cierto que la idea de reasonableness ya existía en este ámbito jurídico desde el siglo xviii y que a partir de la segunda posguerra (sobre todo desde el conocido caso Associated Provincial Picture Houses Ltd v. Wesnebury Corporation de 1948) se consolidó como el principio de la manifest unreasonableness, susceptible de ser aplicado por la jurisdicción. De acuerdo con este principio, los jueces solo pueden anular las decisiones discrecionales dictadas por los poderes públicos cuando superen cierto umbral de irracionalidad, que haga incomprensibles sus finalidades y su sentido.

No obstante, este principle of reasonableness se asemeja únicamente en algunos aspectos al principio de proporcionalidad que se ha depurado en el Derecho continental. En 1985, en un obiter dictum, Lord Diplock sugirió por primera vez la posibilidad de la adopción en el futuro del principio de proporcionalidad que es reconocido en el derecho administrativo de otros países miembros de la Comunidad Económica Europea³⁶. Sin embargo, en la sentencia del caso Regina v. Secretary of State for the Home Department ex parte Brind, en 1991³⁷, la Cámara de los Lores incluyó algunas manifestaciones en contra de la posible inclusión de la doctrina de la proporcionalidad en el derecho del Reino Unido.

En todo caso, la expedición de la Ley de Derechos Humanos de 1998 fortaleció la aplicación de la proporcionalidad. Esta ley permitió que la doctrina de la proporcionalidad, usada de forma consistente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, comenzara a jugar un papel protagónico en las decisiones de las autoridades administrativas y judiciales del Reino Unido. Como consecuencia de esta ley, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo sobre la proporcionalidad se convirtió en una fuente del derecho vinculante para los jueces británicos.

Como resultado de estos desarrollos, en el caso Daly la Cámara de los Lores aceptó explícitamente a la proporcionalidad como un principio del derecho público británico, sobre todo, en lo que concierne a la aplicación judicial de los derechos protegidos por la Convención Europea de Derechos Humanos³⁸. Desde aquel entonces, muchos otros casos han seguido la doctrina sentada en tal precedente³⁹.

Ahora bien, el principio de proporcionalidad ha evolucionado y se ha difundido de manera similar en el ámbito del Derecho constitucional. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán ha sido precursora en la aplicación de este principio en el control de constitucionalidad de los actos de los poderes públicos⁴⁰. El campo de aplicación más representativo de este principio en la jurisprudencia del Tribunal germano es el de los derechos fundamentales. Diversos autores consideran que la célebre sentencia proferida en el caso de las farmacias⁴¹ inaugura la tendencia en la que el principio de proporcionalidad constituye la piedra angular de la fundamentación de las decisiones de control constitucional sobre los actos que intervienen en los derechos fundamentales⁴². La doctrina contenida en este caso ha sido reiterada y complementada por un sinnúmero de sentencias posteriores. De acuerdo con esta línea jurisprudencial, toda intervención estatal en los derechos fundamentales que no cumpla las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad debe ser declarada inconstitucional.

Como más adelante veremos, la jurisprudencia alemana sobre el principio de proporcionalidad ha sido objeto de agudas críticas. No obstante, dicha jurisprudencia ha sido emulada por otros tribunales constitucionales europeos: el francés⁴³, el italiano⁴⁴, el portugués⁴⁵, el austríaco⁴⁶, el húngaro, el checo, el⁴⁴esloveno, el⁴⁵de⁴⁶Estonia⁴⁷ y el español, y por la jurisdicción constitucional⁴⁷suiza⁴⁸. El sometimiento de las intervenciones estatales en los derechos fundamentales al principio de proporcionalidad ha encontrado incluso algunos reconocimientos constitucionales⁴⁸expresos⁴⁹. Entre ellos es pertinente mencionar, además del ya citado art. 52.1 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, el art. 28.3 de la Constitución de Berna de 1993, según el cual: "Las limitaciones [a los derechos fundamentales] tienen que ser proporcionadas, y el art. 18.2 de la Constitución portuguesa, que prescribe: La ley sólo puede restringir los derechos, libertades y garantías en los casos previstos expresamente en la Constitución, debiendo limitarse las restricciones a lo necesario para salvaguardar otros derechos o intereses protegidos constitucionalmente".

2. Génesis y evolución del principio de proporcionalidad en el Derecho público español

Los primeros antecedentes del principio de proporcionalidad en el Derecho público español datan de mediados del siglo xx. En los albores de la década de los cincuenta, L. Jordana de Pozas señaló que las intervenciones de la Administración en la esfera de autonomía de los particulares solo estaban justificadas en los casos y en las proporciones necesarias⁵⁰. Pocos años después, el art. 6º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales sometió los actos de intervención administrativa a los subprincipios de idoneidad y de necesidad⁵¹, y el art. 40.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 instituyó el subprincipio de idoneidad como límite para el ejercicio de las competencias de la Administración⁵².

Tras estas primeras referencias doctrinales y legales, el principio de proporcionalidad comenzó a ser utilizado por la jurisdicción contencioso-administrativa en la fundamentación de sus decisiones. La sentencia de 20 de febrero de 1959 de la Sala Quinta del Tribunal Supremo fue pionera de esta corriente jurisprudencial. En dicha sentencia se declaró nula una orden del Ministerio de Educación⁵³, por haber transgredido el subprincipio de necesidad. El Tribunal Supremo señaló que en el caso concreto no se verificaban las circunstancias que hiciesen imprescindibles las muy intensas restricciones a los derechos de los particulares afectados, impuestas por las medidas adoptadas