Derechos fundamentales, conflictos y ponderación

Por Giorgio Pino

Términos como transformación, evolución o cambio presiden el devenir de los últimos dos siglos. Resulta innegable que, en momentos y aspectos diferentes, la sociedad moderna ha experimentado profundos desarrollos en las ciencias, la economía y la política, lo que hace necesario enfrentarla a diferentes procesos de fundamentación y crítica. La Filosofía del Derecho no podía quedar al margen de esta continua revolución: bien puede decirse que, si no motor de ella, ha sido su coprotagonista.

Debido a este continuo juego de criticar lo antiguo y fundamentar lo nuevo —hoy acentuado por la velocidad con que todo sucede y repercute a nivel global— nos encontramos en la actualidad frente a una doble empresa teórica. Por un lado, a la difícil defensa de las propuestas y reivindicaciones vinculadas con las concepciones del Derecho típicas del positivismo jurídico. Por otro, a la formulación de estrategias que, siendo críticas con esta teoría, tratan en consecuencia de elaborar nuevas propuestas teóricas dirigidas a comprender mejor una realidad en continuo cambio y deseosa de una aproximación diferente. Postpositivismo es el término que en mayor medida sirve para explicar esta nueva perspectiva.

Esta colección se propone contribuir a la reflexión filosófico-jurídica contemporánea a través de la publicación de las aportaciones relevantes del debate, prestando especial atención a las dimensiones más novedosas del mismo.

• Idioma: Español
• Editorial: Palestra Editores
• Fecha de lanzamiento: 12 dic 2018
• ISBN: 9786123250638

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DERECHOS FUNDAMENTALES,

CONFLICTOS Y PONDERACIÓN

Giorgio Pino

Profesor asociado de Filosofía del Derecho

en la Universidad de Palermo, Italia

Derechos fundamentales

conflictos y ponderación

Palestra Editores

Lima — 2018

Primera edición, Julio 2013

Primera edición Digital, Diciembre 2018

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Alan O. Bejarano Nóblega

ISBN: 978-612-4047-97-8

ISBN Digital: 978-612-325-063-8

INTRODUCCIÓN

Los ensayos contenidos en este volumen representan las distintas etapas de un recorrido — que aun no considero concluido— que he realizado en los últimos años en torno al tema de los derechos . Recorrido que tiene como principales etapas teóricas la definición y estructura de los derechos , su relación con las normas jurídicas que los establecen, las técnicas de interpretación y argumentación jurídica que requieren , y los problemas de recíprocas interferencias y de conflictos entre derechos.

La investigación y las reflexiones contenidas en los capítulos de este volumen han sido desarrolladas de forma paralela a las contenidas en mi libro Diritto e interpretazione¹, constituyendo en ocasiones un intento de aclararlas y profundizarlas. El objetivo que me planteé en aquél libro fue reflexionar sobre las formas en que la presencia de un catálogo de derechos fundamentales, codificado en un texto constitucional, influye en las técnicas de interpretación y argumentación jurídica utilizada por los intérpretes, en particular, por los tribunales que han de aplicar o utilizar de alguna manera tales normas sobre los derechos fundamentales. Los ensayos recogidos en este volumen enfrentan el mismo tipo de problema, aunque probablemente con un mayor grado de profundidad teórica, que resulta posible cuando una argumentación se lleva a cabo en la forma de ensayo en lugar que de libro.

Teniendo en cuenta que en este libro me ocupo de derechos subjetivos específicamente jurídicos (derechos reconocidos por el derecho positivo) y no también de derechos morales, la línea teórica y argumentativa que se desarrolla en la sucesión de ensayos reunidos aquí es la siguiente.

En primer lugar (capítulo I), me planteo el problema de la definición del concepto de derecho subjetivo en general, es decir, busco una definición que se pueda aplicar a cualquier tipo de derecho subjetivo, cualquiera sea su fuente (derechos constitucionales, legislativos, contractuales, consuetudinarios, etc.), y su importancia axiológica en el ordenamiento (derechos fundamentales y derechos no fundamentales). En este sentido, el análisis se desarrolla en dos niveles: el de la estructura de los derechos subjetivos y el de su justificación. Desde el punto de vista de la estructura de los derechos subjetivos, parto del análisis de las posiciones subjetivas elementales desarrolladas por Wesley Newcomb Hohfeld, pero enriquecido con elementos mayormente dinámicos, relativos a la relación entre las posiciones subjetivas que se encuentran en el núcleo del derecho, y aquellas que se encuentran en el perímetro protegido. Desde el punto de vista de la justificación de los derechos subjetivos, tomo posición a favor de la teoría del interés (Interest theory), según la cual la función de atribución de un derecho subjetivo consiste en asegurar un grado de protección a un cierto interés del titular del propio derecho —interés que, a su vez, puede ser definido como un aspecto del bienestar del titular del derecho. La preferencia por la Interest theory depende tanto de su mayor capacidad explicativa respecto a la principal teoría rival (la teoría de la elección, Choice theory) como porque no incurre en algunas notorias dificultades que afectan a esta última y que la hacen insostenible especialmente en el ámbito de los derechos fundamentales.

Una vez trazados los lineamientos de un análisis teórico de los derechos subjetivos en general, me acerco gradualmente al análisis de los derechos fundamentales. Para ello, considero necesario preguntar sobre el tipo de normas jurídicas que atribuyen tales derechos; en el caso de los derechos fundamentales, las normas jurídicas relevantes son principios (siendo estos, a su vez, las normas jurídicas consideradas más importantes, o comparativamente más importantes, dentro de un cierto ordenamiento).

De esto se ocupa el capítulo II, dedicado a una discusión del concepto de principio jurídico, tanto respecto a la teoría de la norma jurídica como respecto a la teoría de la argumentación jurídica.

Desde el primer punto de vista, la cuestión principal a ser afrontada es enmarcar los principios en la categoría norma jurídica, entonces viene en consideración la distinción entre reglas y principios. La posición que intento defender es que la distinción entre reglas y principios —en tanto que dos tipos de normas jurídicas— es sensata desde un punto de vista teórico y útil desde el punto de vista explicativo, pero no puede ser considerada como una distinción cualitativa entre dos tipos de normas nítidamente distintas (esta es, en cambio, claramente la posición defendida por autores neoconstitucionalistas como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero). Más bien, la distinción entre reglas y principios es una distinción: a) cuantitativa, en el sentido que reglas y principios son normas que se diferencian con base en el distinto grado en el que exhiben ciertas características (principalmente: genericidad e indeterminación del supuesto de hecho y de las consecuencias jurídicas)²; desde este punto de vista, los principios son normas con el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica más genérica y más indeterminada respecto a las reglas —pero, dado que genericidad e indeterminación son propiedades graduales, no existe un punto fijo que permita separar claramente normas que son reglas de normas que son principios; b) interpretativa, porque es la interpretación jurídica la que asigna una cierta norma a la categoría regla o a la categoría principio (esto, sin embargo, se sigue casi necesariamente de la definición misma de norma jurídica como producto de la interpretación de una disposición normativa³).

Desde el punto de vista de la teoría de la argumentación, la categoría de los principios presenta numerosas características interesantes, que se derivan conjuntamente de la circunstancia que los principios son, como acabamos de ver, normas (más) genéricas e indeterminadas, y de la circunstancia que los principios son considerados, en la cultura jurídica de referencia, normas (más) importantes. De la conjunción de estas dos características de los principios se siguen distintas opciones argumentativas de las que dispone el intérprete cuando trabaja con principios: la necesidad de efectuar un balance cuando más principios entran en conflicto en un caso concreto, la necesidad de especificar o concretizar el contenido de un principio en vista de futuras aplicaciones, la posibilidad de realizar una interpretación conforme de las otras normas que eventualmente entran en conflicto con el principio (es decir, interpretarlas de una manera que sea compatible con el principio), o bien hacerlas derrotables con el fin de eliminar un posible conflicto con el principio.

El capítulo III trata de una cuestión de naturaleza estrictamente interpretativa de los derechos fundamentales. La cuestión es la siguiente: dado que muchos de los derechos fundamentales son explícitamente formulados en disposiciones normativas (por lo general, en las disposiciones constitucionales), ¿existen quizás algunas peculiaridades o dificultades específicas en la interpretación de estas disposiciones? ¿La interpretación que tiene por objeto (y producto) a derechos fundamentales presenta quizás peculiaridades respecto a la interpretación de otro tipo de disposiciones? Como se ve, en este caso el problema es uno de interpretación en sentido estricto, es decir, un problema de atribución de significado a los enunciados de las fuentes (actividad que es, por lo general, distinta de la interpretación en sentido amplio, actividad que incluye también la integración del derecho y también la argumentación de la interpretación).

Ahora bien, la sospecha que la interpretación de las disposiciones normativas que atribuyen derechos fundamentales pueda presentar alguna dificultad específica respecto a la interpretación de otras disposiciones, surge de la peculiar técnica de formulación de dichas disposiciones: se trata, en efecto, de disposiciones formuladas de una manera muy genérica, indeterminada y que incluye términos de tipo valorativo, ético-político (son, en efecto, disposiciones que expresan principios). Y para la interpretación de estas disposiciones parece evidente que no se puede recurrir a la interpretación literal, porque es precisamente el significado literal de los términos que contiene (libertad, igualdad, dignidad, etc.) lo controvertido. Igualmente, se revelan como ineficaces o ilusorias otras técnicas interpretativas a veces utilizadas por las cortes constitucionales, que hacen referencia a la intención de los constituyentes (como en algunas versiones del originalismo), o a la moral social. La técnica interpretativa específicamente propuesta en el ensayo hace referencia a una forma de argumentación moral, basada en el recurso a casos paradigmáticos, de aplicación de los términos éticos o ético-políticos presentes en las disposiciones constitucionales.

En el ensayo se indica también algunas razones por las cuales la presencia de semejantes disposiciones en un texto constitucional no se puede considerar ni casual ni fruto de un error de redacción de los textos constitucionales; más bien, existen precisas razones, vinculadas con el propio concepto de constitución presupuesto por las constituciones contemporáneas, que hacen inevitable (y también algo sensata) la presencia de disposiciones de principio.

Los capítulos IV y V tratan el problema del conflicto y del balance entre derechos fundamentales. En el ensayo intento mostrar las razones que hacen del fenómeno del conflicto entre derechos fundamentales, en el estado constitucional y en una cultura jurídica neo-constitucionalista (en breve explicaré en qué sentido entiendo estos conceptos), uno inevitable y omnipresente. El carácter marcadamente pluralista de las constituciones contemporáneas (que, por un lado, son fruto del pluralismo y, por otro lado, están diseñadas para promover y proteger el pluralismo de la sociedad), revelan como ilusorios los intentos de reconducir a un cuadro armónico el variado panorama de los principios y derechos reconocidos en el nivel constitucional⁴. Sobre el plano de las técnicas argumentativas, la consecuencia más inmediata consiste en la inevitabilidad del recurso al balance para resolver los conflictos entre derechos o principios (aunque esta conclusión, por sí sola, no es vinculante para atribuir a un sujeto institucional determinado la exigencia de realizar este balance).

Luego, en el capítulo V, los argumentos desarrollados en términos generales en el capítulo anterior se utilizan específicamente para criticar una versión particular de la tesis según la cual no puede haber conflicto entre derechos fundamentales: se trata de la sofisticada tesis de elaborada por Luigi Ferrajoli que, tras distinguir distintas categorías de derechos fundamentales (derechos primarios de libertad, derechos sociales, derechos secundarios de autonomía) sostiene la imposibilidad —o, quizás, la baja probabilidad— de que los derechos que pertenecen a estas distintas categorías puedan entrar en conflicto. En este ensayo, intento mostrar que, por un lado, incluso dentro de la construcción elaborada por Ferrajoli no es posible excluir que los derechos fundamentales entren en conflicto entre sí y, por otro lado, que las rígidas categorías diseñadas por Ferrajoli a menudo no hacen justicia a la complejidad de la estructura de muchos derechos fundamentales.

Como fuera dicho, los ensayos aquí recogidos están vinculados por una línea unitaria de reflexión, determinada (al menos en mis intenciones) no solo por el hecho de tratar una materia común (los derechos en general, y los derechos fundamentales, en particular), sino también por estar basados en algunas tesis de fondo, más generales, que debería poder acreditar, relativas a la argumentación y al razonamiento jurídico en el estado constitucional contemporáneo —un estado caracterizado por ubicar, en el vértice de la jerarquía de las fuentes del derecho, una constitución rígida y, por tanto, un documento propiamente jurídico que codifica una lista de derechos y principios fundamentales. Sin embargo, a menudo dicha lista de derechos y principios no se limita a prever los tradicionales derechos de libertad (civiles y políticos) sino que además incluye derechos sociales y también otros derechos de incierta calificación (derechos relativos al ambiente y, en las constituciones más recientes, al patrimonio cultural, etc.). Además, en el estado constitucional a menudo se instituye un mecanismo judicial de garantía de protección de los derechos y principios consagrados en la constitución, sustrayéndolos de la libre disponibilidad del legislador y, en general, de las fuerza políticas mayoritarias. Nótese, sin embargo, que aun cuando en estos ordenamientos se instituye solo un control centralizado de la constitucionalidad de las leyes, gradualmente la constitución (y la lista de derechos fundamentales que contiene) es percibida por la cultura jurídica como una fuente del derecho para todos los efectos, a ser interpretada y aplicada incluso por parte de los jueces ordinarios. En otras palabras, en los estados constitucionales contemporáneos, la administración de los derechos es un asunto complejo que tiene precisamente como protagonistas no solo a los actores propiamente políticos (legislación y administración) sino también a los jueces, sean constitucionales u ordinarios.

Denominaré, entonces, estado constitucional al modelo de estado que acabo sumariamente de definir; y denominaré cultura jurídica neo-constitucionalista o cultura jurídica de la constitucionalización al conjunto de las actitudes y de las técnicas argumentativas desarrolladas por los intérpretes, tendientes 1) a considerar la constitución como un documento plenamente jurídico; 2) a asegurar la mayor penetración posible de los principios constitucionales en el ordenamiento (en todos los sectores del ordenamiento); 3) a emplear en la argumentación jurídica los recursos disponibles en el nivel constitucional, asegurando que la interpretación de las leyes sea hecha conforme a la constitución o —hasta donde sea posible— aplicando directamente principios constitucionales en las decisiones de casos concretos (algunas profundizaciones al respecto están contenidos en el capítulo IV de este volumen).

Ahora bien, la primera idea de fondo es que en el estado constitucional contemporáneo la argumentación jurídica se presenta a menudo (también) en la forma de una argumentación moral. Esto pues el estado constitucional codifica expresamente, a través de su constitución, algunos contenidos morales: derechos fundamentales, ideales de justicia, valores. En otras palabras, en el estado constitucional, en una cultura jurídica neo-constitucionalista, parece verificarse una radical conexión interpretativa entre derecho y moral: la argumentación jurídica asume la forma de un razonamiento moral.

Esto, sin embargo, no implica necesariamente que en el estado constitucional, el juez, o más en general el intérprete, se transforme en un sabio que sopese los errores y razones, consideraciones, factores, costos y beneficios y, en fin, llegue a la mejor decisión, la decisión razonable, sin algún vínculo por parte del derecho positivo. En efecto, he intentado mostrar (en particular, en los capítulos III y IV) que el razonamiento jurídico sobre los derechos fundamentales, aun reenviando a formas de razonamiento moral, está también influido por factores típicamente jurídicos, que están ausentes en el razonamiento moral sin restricciones: entre ellos, típicamente, el peso de los precedentes y de la analogía en la selección de las propiedades relevantes, el vínculo de las técnicas argumentativas acreditadas en la cultura jurídica de referencia, el rol de los factores institucionales (el distinto rol que, en el interior del sistema, desarrollan distintos órganos judiciales), la ética profesional y de función, la tendencia del derecho a procedimentalizar todas las decisiones, incluyendo las que requieren el ejercicio de valoraciones morales sustanciales por parte de los decisores (por ejemplo: las reglas del balance definitorio, los tres o cuatro pasos del test de proporcionalidad, las restricciones utilizadas por la Corte Constitucional italiana en el uso del test de racionalidad y de las sentencias aditivas, la doctrina de las preferred positions o la que especula sobre los márgenes de la apreciación, la aplicación técnica de los términos valorativos e indeterminados, la categorización, etc.) Estos factores específicamente jurídicos funcionan como condiciones de estabilización del significado, haciendo al razonamiento jurídico menos particularista que el razonamiento moral sin restricciones. Esto, obviamente, no demuestra, ni intenta hacerlo, que en todos estos casos no intervienen juicios de valor u opciones ético políticas: el ejercicio de valoraciones es una dimensión ineliminable del razonamiento jurídico. Lo que intento afirmar es que el razonamiento jurídico no se vuelve necesariamente un razonamiento moral sin restricciones: las consideraciones morales, a las que está expuesto el razonamiento jurídico son filtradas, meditadas y balanceadas con consideraciones jurídicas (de derecho positivo, y relativas a la cultura jurídica). Y esto hace una diferencia —si positiva o negativa es otro discurso, pero me parece innegable que existe la diferencia y que es necesario tenerla en cuenta en el nivel teórico.

La segunda idea es que, en el estado constitucional contemporáneo, la gestión de los derechos fundamentales es compartida por jueces y legisladores. Entiendo por gestión o administración de los derechos el conjunto de las decisiones que deben ser adoptadas a fin de hacer efectivos los derechos fundamentales sea en el sentido de la represión de sus vulneraciones, como en el sentido de la preparación de las condiciones para su goce. Tales decisiones pueden consistir, por ejemplo, en la creación y en el funcionamiento de instituciones específicas (jurisdiccionales, para-jurisdiccionales, administrativas, etc.), en la elaboración de normas y reglamentos, en la (decisión sobre la) predisposición de recursos financieros y de infraestructura, etc. Asumo que en el constitucionalismo contemporáneo estas decisiones son consideradas primariamente competencia de sujetos públicos (como habíamos visto, la función primaria del Estado, es la tutela de los derechos fundamentales) aun si ello no determina de por sí la preeminencia ni el monopolio de un específico sujeto público en ese sentido. Pues bien, en el estado constitucional, algunos perfiles de la protección de los derechos fundamentales corresponden casi necesariamente al legislador mientras que para otros es más oportuno el recurso al poder judicial. Los aspectos de la gestión de los derechos demandantes al poder legislativo podrían ser, por ejemplo, los perfiles ‘positivos’ del derecho, que requieren una intervención activa por parte de los poderes públicos, la destinación de recursos, las instituciones del aparato burocrático, etc. Los aspectos que recaen sobre los jueces podrían ser, en cambio, la verificación de violaciones de derechos entre sujetos privados, el control que las elecciones legislativas sean razonables, que no impliquen restricciones excesivas y no necesarias del contenido de los derechos.

En otras palabras, en la gestión de los derechos son igualmente necesarios, tanto el momento político de la destinación de recursos, de la organización de los aparatos de garantía, de la identificación de órdenes de prioridad y mecanismos de conciliación entre los derechos que no pueden todos simultáneamente satisfechos; como la sustracción de los derechos, o de su núcleo esencial, a las mutables mayorías, a las negociaciones políticas por inercia, etc. La regulación específica de un derecho fundamental se vuelve entonces en un asunto complejo en el que nadie tiene realmente la última palabra.

Finalmente, una tercera idea de fondo es que, en un estado constitucional, en una cultura jurídica neo-constitucionalista, el espacio jurídico está saturado de derechos. La consecuencia es que todo derecho encuentra potenciales limitaciones en otros derechos, intereses, bienes, principios, etc. En este contexto, el reconocimiento de un derecho (o su vulneración) es solo el inicio de un argumento, no su conclusión: afirmar que, en determinadas circunstancias, alguien tiene un derecho significa tener que valorar si y cómo dicha pretensión está efectivamente justificada a la luz de los factores relevantes en tales circunstancias; al mismo tiempo, afirmar que una cierta medida pública constituye una limitación de un derecho implica emprender un recorrido argumentativo para valorar las razones de tal limitación, si son lo suficientemente importantes para justificarla, etc.

Entonces, en el estado constitucional contemporáneo, tener un derecho no significa sin más tener un trump, un argumento siempre decisivo contra consideraciones concurrentes. Los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones son formulados en términos genéricos, indeterminados, etc.; para que un derecho fundamental se vuelva, por así decir, operativo, debe ser especificado, y esto quiere decir que será necesario realizar balances, valoraciones comparativas entre derechos e intereses contrapuestos, etc. En otros términos, es de hecho imposible que un derecho fundamental, genéricamente formulado, pueda ser realmente absoluto porque el campo de aplicación de un derecho abstracto es tan amplio y, sobre todo, indeterminado, que difícilmente podrá prevalecer sobre todas las posibles valoraciones concurrentes en todas las posibles circunstancias.

Decir que, por ejemplo, la dignidad humana es intangible es solo una fórmula retórica si no aclaramos las circunstancias en las que queremos oponer la tutela de la dignidad a cualquier otro interés concurrente; y cuando hayamos descendido de la idea abstracta de dignidad a las circunstancias concretas (reportes de trabajo, reportes familiares, situaciones de diversión, instituciones penitenciarias, prácticas religiosas, etc.) nos percatamos que cambian las circunstancias que podrían ser valoradas como lesivas de la dignidad. Ello porque, obviamente, cambia el tipo de razón que justifica la posible limitación