La teoría del derecho de Hans Kelsen

Por Laura Clérico y Jan Sieckmann

El presente volumen incluye las ponencias del Seminario Internacional sobre el tema Derecho, política y moral. La teoría del derecho y del Estado de Hans Kelsen , que reflejan la amplitud de la obra de Hans Kelsen. Tratan sobre el concepto de la autorización y su rol en la teoría de Kelsen (Stanley Paulson [Washington University, St Louis]), temas de la teoría y la lógica de las normas (Eugenio Bulygin [Universidad de Buenos Aires]; Jorge Rodríguez [Universidad Nacional de Mar del Plata]; Hugo Zuleta [Universidad de Buenos Aires]), los conceptos jurídicos fundamentales (Riccardo Guarinoni [Universidad de Buenos Aires]), el concepto del derecho y la concepción de la norma fundamental (Eduardo Sodero [Universidad Litoral de Santa Fe]), una comparación de las teorías de Kelsen y Hegel (Andrés Rosler [Universidad de Buenos Aires]), la metodología jurídica y la idea de una ciencia jurídica pura (Óscar Sarlo [Universidad de la República, Montevideo]; Jan Sieckmann [Universidad de Buenos Aires-daad/Universidad Erlangen]; Santiago Roldán [Universidad de Buenos Aires]) y temas de la teoría del Estado de Kelsen (Leticia Vita [Universidad de Buenos Aires]; Martín Aldao [Universidad de Buenos Aires]; Aníbal D Auria [Universidad de Buenos Aires]). Además, incluye un ensayo de Ricardo Guibourg (Universidad de Buenos Aires) sobre la relevancia de la teoría del derecho de Hans Kelsen, que fue presentado en otra ocasión pero complementa muy bien las ponencias del seminario.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2011
• ISBN: 9789587109917

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Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N.° 59

La teoría del derecho de Hans Kelsen

Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

ISBN 978-958-710-742-5

ISBN EPUB 978-958-710-991-7

© 2011, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 este, Bogotá

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www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2011

Ilustración de cubierta: Foto tomada en agosto de 1949 cuando Hans KELSEN dio cinco conferencias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, los días 5, 10, 13, 18 y 20 de agosto de 1949, sobre los siguientes temas: La ciencia del derecho como ciencia social normativa, El derecho como objeto de la ciencia del derecho, El derecho como orden constrictivo (dos sesiones) y Algunos problemas del derecho internacional.

Composición: David Alba

ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

PRÓLOGO

En marzo de 2010 se celebró en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el Seminario Internacional sobre el tema Derecho, política y moral. La teoría del derecho y del Estado de Hans Kelsen , con ocasión del 50.° aniversario de la publicación de la segunda edición de la Teoría pura del derecho.

El presente volumen incluye las ponencias de este seminario, que reflejan la amplitud de la obra de HANS KELSEN. Tratan sobre el concepto de la autorización y su rol en la teoría de KELSEN (STANLEY PAULSON [Washington University, S‘ Louis]), temas de la teoría y la lógica de las normas (EUGENIO BULYGIN [Universidad de Buenos Aires]; JORGE RODRÍGUEZ [Universidad Nacional de Mar del Plata]; HUGO ZULETA [Universidad de Buenos Aires]), los conceptos jurídicos fundamentales (RICCARDO GUARINONI [Universidad de Buenos Aires]), el concepto del derecho y la concepción de la norma fundamental (EDUARDO SODERO [Universidad Litoral de Santa Fe]), una comparación de las teorías de KELSEN y HEGEL (ANDRÉS ROSLER [Universidad de Buenos Aires]), la metodología jurídica y la idea de una ciencia jurídica pura (ÓSCAR SARLO [Universidad de la República, Montevideo]; JAN SIECKMANN [Universidad de Buenos Äires-DAAD/Universidad Erlangen]; SANTIAGO ROLDAN [Universidad de Buenos Aires]) y temas de la teoría del Estado de KELSEN (LETICIA VITA [Universidad de Buenos Aires]; MARTIN ALDAO [Universidad de Buenos Aires]; ANÍBAL D'AURIA [Universidad de Buenos Aires]). Además, incluye un ensayo de RICARDO GUIBOURG (Universidad de Buenos Aires) sobre la relevancia de la teoría del derecho de HANS KELSEN, que fue presentado en otra ocasión pero complementa muy bien las ponencias del seminario.

Quisiéramos agradecer al Servicio Alemán de Intercambio Académico (Deutscher Akademischer Austauschdienst [DAAD]), a la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y al Instituto Ambrosio Lucas Gioja el generoso apoyo que nos prestaron para la organización y celebración del seminario que dio origen a este volumen, así como a la editorial del Externado de Colombia y el director de la serie, CARLOS BERNAL PULIDO, el haber hecho posible su publicación.

LAURA CLERICO y JAN SIECKMANN

Buenos Aires, mayo de 2011

LA RECONSTRUCCIÓN RADICAL KELSENIANA

DE LA NORMA JURÍDICA{1}

Stanley L. Paulson{2}

INTRODUCCIÓN{3}

HANS KELSEN, aclamado como el jurista del siglo{³a}, estuvo, de hecho, sustancialmente comprometido durante su larga vida en no menos de nueve campos: primero, filosofía y teoría del derecho; segundo, la teoría del derecho público (Staatsrechtslehre), en particular el derecho constitucional; tercero, la teoría de las normas jurídicas{4}; cuarto, el diseño constitucional en el período inmediato a la primera posguerra, incluyendo los artículos en la Constitución Federal austríaca de octubre de 1920, que quedaron tal como KELSEN los había redactado y que establecían el control constitucional centralizado; quinto, la revisión constitucional, esto es, el propio rol de KELSEN como juez de la Corte Constitucional resolviendo casos en la misma Corte que la Constitución de 1920 había establecido; sexto, el derecho internacional público, incluyendo los argumentos lógico-epistémicos de KELSEN en defensa del monismo jurídico así como su extenso comentario sobre el derecho de las Naciones Unidas; séptimo, investigaciones en una veta histórico-antropológica, entre las que se destaca el extenso estudio de KELSEN sobre el cambio del principio de retribución al de causalidad; octavo, filosofía y teoría política, campo que se extiende desde el temprano tratado de KELSEN sobre el derecho electoral austríaco hasta su contundente crítica del austro-marxismo, en paralelo a una enérgica defensa del liberalismo político; y, noveno, la filosofía griega clásica, sobre todo sus estudios sobre PLATÓN.

Es el primer campo -las contribuciones de KELSEN a la filosofía y teoría del derecho- el que mayor trascendencia ha tenido. KELSEN es la figura por excelencia de la filosofía del derecho analítica cuyo único posible rival en originalidad y dimensión en toda la historia de la disciplina es JEREMY BENTHAM{5}. La destreza analítica de KELSEN es evidente desde un principio, como estas líneas de su principal tratado, Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado (1911), lo demuestran:

Si reconocemos que la jurisprudencia viene llamada a captar la forma, pero solamente la forma de los fenómenos jurídicos, sólo podremos incluir en los conceptos jurídicos, consecuentemente, los elementos formales de ellos. Queda rechazada, con ello, aquella dirección de la jurisprudencia constructiva, que cree poder rehuir el formalismo escolástico de la ciencia del derecho mediante una combinación, en los conceptos jurídicos de elementos formales y materiales. El reproche que continuamente se hace al método formal puro en el sentido de que aporta resultados insatisfactorios porque no tiene en cuenta la vida real, porque no explica los hechos de la vida jurídica, responde a un total desconocimiento de lo que es la esencia misma de la jurisprudencia, a la que no incumbe, precisamente, captar la realidad del mundo del ser, explicar la vida. Presentar como carentes de todo valor los conceptos jurídicos puramente formales, en cuanto fórmulas sin contenido, es algo así como lo que sería repudiar los conceptos de la geometría porque sólo captan las formas de los cuerpos, sin decir absolutamente nada acerca de su contenido. Y el empeño por infundir vida y valor práctico a las fórmulas vacías de los conceptos jurídicos incorporando a ellos los elementos sustanciales al lado de los materiales, haciéndolos pronunciarse también acerca del contenido de los fenómenos jurídicos, o, dicho en otras palabras, introduciendo en el concepto el factor fin, representa un error metodológico análogo al que se cometería si en una definición de la esfera, por ejemplo, se tuviese en cuenta el material que en un caso concreto revista la forma esférica. Fijándonos en su carácter formal, podríamos muy bien llamar a la jurisprudencia, aunque este símil no sea, ciertamente, exacto en todos sus puntos, una especie de geometría del fenómeno jurídico total.{6}

Esta es una expresión drástica del rol que KELSEN asigna a la forma en la filosofía y la teoría jurídica. En el mismo tratado, KELSEN se ocupa del rol de la forma una vez más, esta vez cuando anuncia su programa de individualización normativa, es decir, la determinación de la estructura, la forma ideal de expresarse, de la norma jurídica:

El problema de si la norma jurídica debe ser concebida como un imperativo o como un juicio hipotético es el problema de la forma ideal de expresarse la norma jurídica o también, podríamos decir, el problema de la esencia del derecho objetivo. El lenguaje práctico empleado por el orden jurídico concreto es indiferente, en cuanto a la solución que se dé a este problema. La norma jurídica [en su forma ideal] tiene que ser construida como concepto, desentrañándola del contenido de las leyes, y los elementos necesarios para su construcción ni siquiera se encuentran, frecuentemente, en una sola ley, sino que hay que reunirlos con base en varias.{7}

Individualizar normas jurídicas es determinar su estructura, su forma ideal de expresarse, y esta afirmación programática de KELSEN sobre la individualización normativa es extraordinaria, una revelación, como el tiempo demostraría. Esta es considerada la clave de los estudios teórico-normativos de KELSEN en particular y de gran parte de su empresa filosófica-jurídica en general.

Con su programa de individualización de normas, KELSEN llama la atención sobre un tema que es conocido para BENTHAM, quien escribe:

¿Qué es una ley? ¿Cuáles son las partes de una ley? El objeto de estas preguntas, hay que observar, es el todo lógico, ideal, intelectual, no el físico: la ley y no la disposición. Una interrogación dirigida a la última clase de objeto, no podría ni admitir la dificultad ni proporcionar instrucción.{8}

La pregunta de BENTHAM no se dirige ni a las sutilezas de las previsiones establecidas por una disposición, observadas desde el punto de vista del legislador, ni a la división corriente de leyes en estatutos, secciones, sub-secciones, regulaciones, ordenanzas, etcétera{9}. Más bien, la búsqueda de BENTHAM es de carácter lógico o conceptual, y el fin que persigue es "el todo ideal, intelectual". De manera similar a KELSEN, llama la atención sobre el hecho de que los componentes necesarios para individualizar normas jurídicas están presentes frecuentemente no en uno y el mismo estatuto sino que deben ser reunidos a partir de varios.

Las idas y vueltas en el trabajo teorético-normativo de KELSEN durante un período de cinco décadas, de 1911 a 1960, dejan ver bastante bien el motivo principal por el cual se concentra en la individualización normativa: KELSEN quiere distinguir tan nítidamente como sea posible entre la norma jurídica y la norma moral{10}. Y puede hacer esto, cree, atribuyendo una forma característicamente jurídica a la norma, diferenciándola conceptualmente de la norma moral. O al menos eso sostiene. No es necesario agregar que este programa teorético-normativo de KELSEN es un reflejo del rol que atribuye a la forma en el derecho.

Para finales de los años treinta, KELSEN llegó a una teoría de las normas jurídicas mucho más radical de lo que generalmente se cree{¹⁰a}, argumentando que la forma ideal de expresarse de la norma jurídica está representada por la modalidad de las normas que otorgan una facultad{11}*. En los años cuarenta y cincuenta, KELSEN continúa sosteniendo que el deber de obligación se construye a partir de un par de normas que otorgan facultades a niveles adyacentes en la estructura jerárquica o Stufenbau del orden jurídico. El resultado, el esquema de un programa teórico-normativo unificado, se encuentra en la segunda edición de la Teoría pura del derecho (1960), una obra que EUGENIO BULYGIN ha caracterizado, correctamente desde mi punto de vista, como monumental{12}. La modalidad de la facultad, entendida como la forma ideal de expresarse de la norma jurídica, es correctamente vista como una doctrina fundamental del período clásico de KELSEN o período neokantiano{13}.

Me ocuparé de algunos detalles de este desarrollo en la siguiente sección. Luego, en la última sección, me referiré a las consecuencias de la doctrina de la facultad de KELSEN para el concepto de normatividad en su filosofía jurídica.

I. LA FACULTAD COMO LA FORMA IDEAL DE EXPRESARSE DE LA NORMA JURÍDICA

El objetivo de KELSEN fue desde un principio distinguir a la ciencia del derecho de las investigaciones empíricas, por un lado, y de la ética y la teología, por el otro. Cuando habla de una teoría pura del derecho se refiere en forma abreviada justamente a este objetivo{²⁴b}. Y el esfuerzo por arribar a una teoría pura del derecho corre directamente paralelo a su esfuerzo por preservar la autonomía (Eigengesetzlichkeit) de éste{¹³a}.

Gran parte de la preocupación de KELSEN por la pureza de la teoría jurídica y la autonomía del derecho está dirigida a la distinción entre derecho y moral. KELSEN desestima la teoría imperativa del derecho, la cual, en su reconstrucción de la materia prima de éste, subraya lo común entre el derecho y la moral. Imperativos -se los exprese u oculte- aparecen en ambos campos. Como KELSEN sugiere en Problemas capitales,

La teoría del imperativo, al no ofrecer ningún criterio para establecer una diferencia jurídica misma, se ve obligada a renunciar a la distinción, de extraordinaria importancia para el derecho, entre la aplicación específica y el acatamiento de la norma jurídica.{14}

De esa manera, al descartar la teoría imperativa, KELSEN recurre a su intuición teorético-normativa fundamental en Problemas capitales, que puede ser calificada de leitmotiv de doble efecto: la norma jurídica puede ser o acatada o aplicada, y de esa manera manifiesta la doble posibilidad del efecto{15}. La norma jurídica qua mandato está dirigida al sujeto, y, en un caso es acatada, y en el otro caso, no lo es. En el último caso, la norma jurídica qua norma sancionadora formulada hipotéticamente, es aplicada por el órgano estatal. Lo que es más, tanto una como la otra de estas funciones son muestra suficiente de lo que podría ser calificado como la condición de eficacia de la norma jurídica{¹⁵a}:

Una norma jurídica no acatada por nadie no por ello dejaría de ser tal norma jurídica. La norma jurídica tiene, desde el punto de vista material, otra vida además de la que consiste en el acatamiento. Esta norma es aplicada, y lo es precisamente en los casos en que no se la acata.{16}

El leitmotiv del doble efecto o doble institucionalización, como el antropólogo jurídico PAUL BOHANNAN bien llama{17}, cuenta como una exposición del problema de KELSEN. Esto es, ¿qué tipo de relación tienen estos efectos, acatamiento y aplicación? KELSEN reconoce rápidamente el problema y se empeña en lidiar con él. Pero cuando escribe, como en la última oración de la cita anterior, que es aplicada en particular cuando no es acatada, ¿a qué se refiere exactamente? ¿Hay una sola norma con dos funciones? Y de ser así, ¿están las dos funciones, el acatamiento del sujeto y la aplicación del órgano estatal, expresadas en la forma de la norma? O ¿hay dos auténticas normas, la primera el mandato dirigido al sujeto, la segunda, norma sancionadora formulada hipotéticamente, dirigida al órgano estatal?

Si KELSEN respondiera que aquí hay de hecho dos normas, ¿no minaría la existencia de la primera norma, el mandato dirigido al sujeto, su objetivo de marcar una clara línea de demarcación entre el derecho y la moral? Esta primera norma, después de todo, no es otra cosa que la imperativa, cuya presencia tanto en el derecho como la moral es lo que dio origen al problema de KELSEN. Además, KELSEN desestima la norma dirigida al sujeto como superflua.

Al lado de los imperativos dirigidos a los órganos del Estado, están aquellos dirigidos a los sujetos [...] Estos son, en rigor, perfectamente superfluos, ya que sólo dicen a los súbditos lo mismo que les dicen los primeros [...].{18}

Otra posibilidad sería preguntarnos si existe alguna base para conectar la primera norma con la segunda. En Problemas capitales, KELSEN trata la posibilidad bajo el título, la doble posibilidad del efecto, pero no es esta su posición madura. Parece estar argumentando que esta posibilidad se reduce a la noción bosquejada arriba de dos normas diferenciadas, el mandato dirigido al sujeto y la norma sancionadora formulada hipotéticamente dirigida al órgano estatal. Y, como hemos visto, cree que la primera de éstas es superflua.

Aún existe otra posibilidad: que tal vez la única que cuente sea la norma sancionadora formulada hipotéticamente. No casualmente, tanto por el objetivo que anunció en Problemas capitales como por los argumentos que adujo allí y en numerosos escritos posteriores, KELSEN demuestra una marcada preferencia por esta última posibilidad. No hay sino un solo tipo de norma, una forma expresada idealmente, a saber: el mandato formulado hipotéticamente dirigido al órgano estatal, que, cuando es cumplido, termina en la imposición de una sanción. De hecho, en el momento de la verdad, KELSEN vuelve a la norma jurídica formulada hipotéticamente dirigida al órgano estatal, desestimando como superflua la norma dirigida al sujeto{19}. Lo que KELSEN llama norma secundaria, que aparentemente impone una obligación, podría ser entendida simplemente como una forma indirecta de hablar de la importancia de la norma primaria.

Una determinada conducta sólo es contenido de un deber jurídico en tanto que la conducta contraria hállase bajo la sanción coactiva, es decir, en tanto que constituye la condición de un acto coactivo.{20}

Una enunciación más clara de esta posición aparece en un trabajo de 1928:

[…] Yo debo o estoy obligado a no robar, debo o estoy obligado a pagar un préstamo recibido, significa en derecho positivo ninguna otra cosa que si robo, debo ser penado, si no pago un préstamo recibido, se me debe imponer una sanción […].{21}

Hay mucho que criticar aquí. En particular, es claro que la obligación jurídica del sujeto y la norma hipotéticamente formulada para que el órgano estatal imponga una sanción son extensionalmente e intencionalmente distintas. Se puede encontrar algo de la afirmación de KELSEN en el aporte de RUDOLF CARNAP a mediados de los años treinta, una construcción lógica que apunta a reemplazar un analysandum no con un sinónimo sino más bien con una alternativa que evite los problemas generados con el analysandum al tiempo que sirva satisfactoriamente a la desiderata cognitiva de la empresa{22}. La apelación a lo que quiere realizar KELSEN es clara.

Mi interés, sin embargo, reside en otra parte, a saber: en seguir a KELSEN hasta su posición final en la cuestión de la individualización de la norma jurídica. A la luz de esta tarea, la cita anterior, tomada en su valor nominal, genera interrogantes sobre la explicación de KELSEN de la obligación. Cuando escribe que la obligación dirigida al sujeto significa ninguna otra cosa que una sanción debe ser impuesta a falta de acatamiento, esta obligación aparece como elíptica para lo que KELSEN ve como la noción más práctica, a saber, la obligación condicional dirigida al órgano estatal.

¿Qué es lo que KELSEN entiende exactamente por una obligación dirigida al órgano estatal? La respuesta corta, anunciada por primera vez a finales de los años treinta y culminando en la segunda edición de la Teoría pura del derecho en 1960, es que KELSEN no tiene una teoría de la obligación. El concepto de obligación en su obra es un concepto derivado, que se rinde frente al concepto de facultad. El avance hacia el concepto de facultad viene de la mano del estudio que realiza KELSEN de la teoría de GEORGES SCELLE del derecho internacional público{23}. KELSEN introduce la norma formulada hipotéticamente como una facultad e intenta caracterizar la obligación jurídica en esos términos, como una mera función de la competencia para imponer sanciones. Hay una posibilidad, escribe,

de basar el concepto de obligación jurídica [...] en el concepto de competencia, una posibilidad de rastrear la obligación a la competencia. Esto es, si la obligación jurídica de un individuo de comportarse de una determinada manera es reconocida como dada sólo si, en el caso de un comportamiento opuesto, otro individuo está autorizado por el orden jurídico para imponer una sanción en el primer individuo, y, además, si la autorización de imponer una sanción cuenta como competencia, entonces la obligación jurídica de un individuo se basa en la competencia de imponer sanciones del otro.{23b}

Este avance nos abre la puerta a la visión madura de KELSEN. La facultad representa la forma ideal de expresarse de la norma jurídica, lo que es decir que las normas jurídicas en su forma reconstruida son facultades. KELSEN desarrolla más esta opinión en Teoría general del derecho y del Estado (1945) y, en particular, en la segunda edición de la Teoría pura del derecho (1960).

Comienzo aquí con la Teoría general, donde KELSEN escribe que la norma primaria formulada hipotéticamente que se dirige al órgano estatal es la única norma genuina. Aun si una norma secundaria dirigida al sujeto es introducida por el bien de una representación del derecho, esta norma, escribe KELSEN, resulta seguramente superflua en una exposición estricta del derecho{24}. Hasta aquí, el mensaje de KELSEN es similar al de su obra temprana. Aprueba la norma primaria como la única norma jurídica genuina, etiquetando la norma secundaria como, estrictamente hablando, superflua, nada más que un medio de facilitar la representación del derecho.

El cambio que emerge en la Teoría general es la lectura que hace KELSEN del deber en la norma primaria. El modal auxiliar deber, el equivalente en español al Sollen de KELSEN, es usado en su obra temprana -tal como tradicionalmente se usa- para marcar la imposición de una obligación. Así, la norma primaria formulada hipotéticamente, con su deber, es entendida en su obra temprana como sirviendo para imponer una obligación condicional al órgano estatal. En Teoría general, sin embargo, KELSEN sostiene que el deber no necesita coincidir con el concepto de obligación jurídica. Más bien, el deber en la norma primaria actúa como un marcador de posición indicando que bajo ciertas circunstancias una sanción puede ser impuesta -esto es, que un oficial tiene la facultad de imponer una sanción- mientras deja abierta la pregunta de si también hay una obligación de imponer esa sanción.

Ciertamente, la lectura del deber como marcador de posición es menos clara en este punto en Teoría general{25}. KELSEN escribe:

Un individuo esta jurídicamente obligado al comportamiento contrario al que es condición de una sanción directa sobre él.{26}

En caso de que el comportamiento contrario tenga lugar, la condición a la que KELSEN se refiere es satisfecha. Pero ¿provoca esta satisfacción la obligación estatal de imponer una sanción o solamente la facultad estatal de hacerlo?

La pregunta queda abierta en el primer párrafo de esta sección de Teoría general{27}, pero en el segundo párrafo KELSEN continúa con la cuestión por el camino de la jerarquía normativa, así:

El órgano de la segunda norma puede ser a su vez obligado por una tercera norma para ejecutar la sanción estipulada por la segunda norma, y así sucesivamente.

Hay, sin embargo, una advertencia:

Estas series de normas jurídicas no pueden, sin embargo, prolongarse indefinidamente. Debe haber una última norma de la serie que establezca una sanción que ya no tenga el carácter de un deber jurídico, en el sentido antes definido. Si la significación de esta última norma se expresa también diciendo que bajo ciertas condiciones una sanción debe ser ejecutada, entonces el concepto de deber no coincide con el de deber jurídico. El órgano que debe aplicar una sanción, puede estar o no jurídicamente obligado a hacer tal cosa.{31b}

Es entonces cuando KELSEN llega al estatus de deber qua marcador de posición. En esta instancia, a saber, al nivel más alto o nivel constitucional en la jerarquía normativa de normas jurídicas positivas, el deber necesariamente tiene la importancia de un poder. Así, el oficial A, en el penúltimo nivel de la jerarquía normativa, puede ser obligado a ejecutar una determinada sanción sobre un sujeto cuando el oficial B, en el más alto nivel de la jerarquía normativa, está facultado para imponer una sanción sobre A por no haber ejecutado la sanción específica sobre el sujeto. Pero el oficial B, en el más alto nivel de la jerarquía normativa, no puede ser obligado de la misma manera, porque no hay, por definición, ningún otro oficial superior que este facultado para imponerle una sanción.

Además, si esto es cierto con respecto a los oficiales de más alto y penúltimo niveles en la jerarquía normativa, será verdadero en general, porque KELSEN no tiene una teoría independiente, autónoma de la obligación. O bien un oficial está simplemente facultado para imponer cierta sanción o el oficial es, en virtud del derecho positivo, obligado a imponer una sanción en cuyo caso el segundo, oficial superior, es facultado para imponer una sanción sobre el primero por no haber ejecutado la sanción específica. La noción de obligación es simplemente otra forma de referirse a un par de facultades encontradas a niveles adyacentes de la estructura jerárquica del orden jurídico.

La doctrina derivativa de la obligación de KELSEN, ubicando las facultades a niveles adyacentes de la jerarquía normativa, excluye cualquier rol para la obligación en contextos de derecho constitucional, puesto que la norma facultativa en este nivel más alto de la jerarquía normativa no puede, por definición, ser asociado con una norma facultativa a un nivel más alto todavía. El análisis de KELSEN es confirmado por nuestra interpretación de la adjudicación constitucional, y el punto puede ser ilustrado por medio de un pequeño experimento mental. Supongamos que el Congreso promulga una ley que regula el ejercicio del culto religioso en las escuelas. Su promulgación es cuestionada en los tribunales y luego es derogada. ¿Sobre qué bases? La declaración de inconstitucionalidad pone de manifiesto la falta de poder, la incapacidad de parte del Congreso para promulgar tal legislación. Por el mismo hecho, el derecho gozado por los ciudadanos de la república para ser libres de esta forma de interferencia del Estado es una inmunidad -correlativa, en términos de HOHFELD, de una incapacidad por parte del Estado.

Mientras abogados y legos por igual bien podrían hablar de obligación de parte del Congreso de abstenerse de promulgar una ley semejante, un análisis correcto pone de manifiesto la falta de poder del Congreso para promulgar tal legislación. KELSEN trata precisamente esta cuestión cuando habla de una norma última en la serie de facultades hipotéticamente formuladas.

En una palabra, la facultad es en el trabajo teorético-normativo de KELSEN fundamental. Y la idea de una obligación impuesta sobre un oficial no es nada más que una construcción realizada a partir de un par de facultades, a saber: la norma sancionadora qua facultad formulada hipotéticamente en el caso del oficial A, y la otra cara de la moneda, la norma que la completa confiriendo el poder de imponer una sanción en manos del oficial B, para ejecutarla como se describió antes.

Ciertamente, KELSEN no explica tan claramente estas cuestiones en su Teoría general, y tampoco han sido recogidas en la literatura posterior, ni siquiera por H. L. A. HART{28}. KELSEN es más comunicativo, no obstante, en la segunda edición de la Teoría pura del derecho (1960). Allí defiende -expresamente en términos de facultad- la misma doctrina que introdujo en su estudio de la teoría de GEORGES SCELLE y que empezó a refinar en su Teoría general:

Si un delito especificado por un sistema jurídico es cometido, entonces una sanción debe ser impuesta; aquí el término deber cubre tanto el caso en que la ejecución de la consecuencia prevista para lo ilícito sólo esté autorizada, o (positivamente) permitida, como también el caso en que esté ordenada.{29}

¿Cuándo se exige la forma de una facultad y cuándo se recurre a la de mandato? KELSEN responde claramente:

La imposición de una sanción es exigida, tiene el contenido de una obligación jurídica, si su omisión es la condición para la imposición de una sanción. Si tal cosa no sucede, solo puede valer como facultativa, pero no también como obligatoria.{30}

Cuando la falla del órgano oficial para ejecutar una sanción -la omisión- es entendida como la condición de una sanción, condición significa el antecedente de la norma hipotéticamente formulada que faculta a un oficial de más alto rango para imponer una sanción.

Ciertamente, en la segunda edición de la Teoría pura del derecho y en otras partes KELSEN examina la obligación, el permiso y similares -las clásicas categorías deónticas-. En aquellos puntos en el texto donde KELSEN simplemente expone las materias primas del derecho, las categorías deónticas tienen su justo lugar. Pero en el capítulo iv del tratado, en Rechtsstatik, KELSEN está trabajando dentro del marco de la norma jurídica reconstruida, cuya modalidad operativa es la facultad.

KELSEN, habiendo planteado la cuestión de la forma ideal de la norma jurídica hipotéticamente formulada en Problemas capitales, llega en última instancia a una defensa de esta facultad. La forma ideal de formular la norma jurídica es la norma formulada hipotéticamente que faculta a un oficial a imponer una sanción bajo ciertas condiciones. Volviendo al punto de partida, de vuelta a sus enunciados programáticos en Problemas capitales{31}, KELSEN logra su misión: entendiendo a la facultad como la forma ideal de formular la norma jurídica reconstruida, provee de una base conceptual para distinguir al derecho de la moral. La facultad es una noción propia del derecho, a diferencia de las directivas de la teoría imperativa, que tienen su equivalente en la moral. KELSEN, rechazando por esto a la teoría imperativa, emprende su búsqueda