Filosofía del derecho positivo: Manual de teoría del derecho en el estado constitucional

Por Riccardo Guastini

La presente obra compila veinticinco ensayos de filosofía analítica del Derecho de Riccardo Guastini, divididos en cuatro partes que se enfocan en: (i) la norma como elemento esencial del Derecho y su análisis desde la perspectiva del lenguaje jurídico; (ii) la estructura del ordenamiento jurídico como conjunto de normas; (iii) la producción del Derecho a través de la teoría de fuentes, la ley y la Constitución; y la aplicación del Derecho mediante la interpretación.
El recorrido que el autor plantea a lo largo de todos estos ensayos tiene como punto de partida dos formas de concebir y practicar la filosofía del Derecho: (a) como metajurisprudencia —el análisis del discurso de los juristas—; y, (b) como un laboratorio conceptual— en tanto fuente de construcción de soluciones a los problemas de la jurisprudencia—.

Riccardo Guastini es uno de los más destacados exponentes de la llamada "Escuela Genovesa", dedicada sobre todo a exponer una sólida teoría analítica del derecho. Desde 1997 se han traducido y publicado varios de sus textos en revistas mexicanas, lo que ha significado el punto de partida para que su pensamiento haya sido conocido y muy apreciado por los juristas nacionales. En 1999 apareció la primera edición de su libro Estudios sobre la interpretación jurídica (IIJ-UNAM, Porrúa), que en poco tiempo alcanzó una difusión muy amplia y que figura como lectura obligatoria para quienes quieren desarrollar la carrera judicial.

• Idioma: Español
• Editorial: Palestra Editores
• Fecha de lanzamiento: 31 ago 2018
• ISBN: 9786123250485

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FILOSOFÍA DEL DERECHO POSITIVO

Manual de teoría del Derecho

en el Estado Constitucional

Riccardo Guastini

FILOSOFÍA DEL DERECHO POSITIVO

Manual de teoría del Derecho

en el Estado Constitucional

Traducción

Diego Dei Vecchi

Edición

Vito Velluzzi

Palestra Editores

Lima — 2018

FILOSOFÍA DEL DERECHO POSITIVO. Manual de teoría del Derecho en el Estado Constitucional

Riccardo Guastini

Palestra Editores: Primera edición, julio de 2018

Primera edición digital, agosto de 2018

Editor: Vito Velluzzi

Traducción de la obra original: Filosofia del diritto positivo. Lezioni. Giappichelli, 2017.

© 2018: Riccardo Guastini

© 2018: Palestra Editores S.A.C.

Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú

Telf. (511) 6378902 - 6378903

[e-mail]

www.palestraeditores.com

© De la traducción: Diego Dei Vecchi

Diagramación:

Gabriela Zabarburú Gamarra

ISBN: 978-612-325-048-5

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo

ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado

en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright

Nota del traductor

Muchas veces he escuchado que, para abordar cualquier problema propio de la teoría general del Derecho, lo ideal es tomar como punto de partida a las reflexiones que sobre ese tema haya llevado a cabo Riccardo Guastini. Creo que el trabajo cuya traducción aquí se presenta, compilado y editado originalmente por el profesor Vito Velluzzi, no solo es una prueba cabal de lo acertado de esa afirmación, sino que constituye además un valioso insumo que puede oficiar como punto de partida, aunque acaso también de llegada, para el análisis de una gran cantidad de cuestiones.

La obra se presenta exactamente con la misma estructura con que fue editada y publicada originariamente (Filosofia del diritto positivo. Lezioni, Giappichelli, 2017). Se ha agregado tan solo, al final, un reciente artículo inédito de Riccardo Guastini (Precedenti interpretazioni) que, creo, encaja perfectamente dentro de la estructura que Vito Velluzzi dio al libro, casi como una continuación natural respecto del que hasta ahora era el último capítulo.

Varias de las obras en que aparecen algunos de los capítulos que conforman esta compilación (como podrá apreciarse en la Nota del editor) cuentan con una traducción al español. Sin embargo, se ha decidido presentar aquí una traducción nueva, alternativa, procurando dotar a la obra de homogeneidad terminológica. El único caso en que se presenta una versión ajena, aunque incluso ella con algunos cambios, es el del capítulo II de la parte cuarta (Interpretar, construir, argumentar). Una primera versión en español de ese texto fue publicada bajo el título Interpretación y construcción jurídica en Isonomia, 43, 2015, pp. 11-48. Por lo demás, la versión española de La sintaxis del Derecho (Marcial Pons, 2016) ha sido de inestimable ayuda a los efectos de la traducción de otros capítulos. Agradezco a Álvaro Nuñez Vaquero, traductor principal de esa obra, por su generosa disponibilidad.

Diego Dei Vecchi

Girona, junio de 2018

I. Nota del editor

Inicio con palabras de sincera gratitud dirigidas a Riccardo Guastini: le agradezco haber secundado mi deseo de compilar en un volumen algunos de sus ensayos publicados en diferentes sedes editoriales ¹; por haberme ayudado a mejorar la propuesta inicial; por haberme confiado la edición del libro. Me urge indicar al lector el origen de esta compilación.

Los trabajos de Riccardo Guastini son, como bien se sabe, excelentes instrumentos para la didáctica, además de serlo para la investigación. Con frecuencia he usado los ensayos del filósofo del Derecho genovés, pescando en diversos lugares de su ilimitada producción. En particular, durante el año académico (2016-2017) construí una parte considerable del curso de Filosofía del Derecho siguiendo esta secuencia: el análisis filosófico jurídico como filosofía del Derecho positivo; el estudio de los principales conceptos jurídicos (norma, principio, fuente del Derecho y Derecho subjetivo, sobre todo); la teoría del ordenamiento; el razonamiento jurídico y la interpretación². Con respecto al recorrido delineado y a los temas tratados, las reflexiones de Riccardo Guastini se revelaron de veras útiles a fines didácticos, extraordinariamente eficaces para los estudiantes. Decidí entonces elaborar el índice de un hipotético libro basándome en los materiales utilizados y lo propuse al autor. La respuesta fue inmediata y positiva: en poco tiempo, también sobre la base de la valiosa colaboración de Riccardo Guastini mismo, Filosofía del derecho positivo. Manual de teoría del Derecho en el Estado Constitucional dejó de ser la hipótesis de un libro, para más bien convertirse en uno.

Precisamente en virtud de aquello a lo que he recién hecho referencia, resulta sencillo comprender la articulación del volumen. Él se compone con una introducción y cuatro partes, cada parte está dividida en capítulos (veinticuatro es el número total de los capítulos). La introducción delinea, emblemáticamente, dos aproximaciones distintas y complementarias a la filosofía del Derecho positivo. Las cuatro partes conciernen, en ese orden: al lenguaje, derecho, normas; al Derecho como ordenamiento; a las fuentes, ley y Constitución; a la interpretación y aplicación.

Como ya he dicho, los escritos de Riccardo Guastini son instrumentos fecundos para la investigación y para la didáctica; las razones son muchas y también ellas son ampliamente conocidas. Pretendo, de todos modos, reafirmar dos: la claridad estilística y el rigor conceptual. Este libro constituye la enésima confirmación de las cualidades recién recordadas y espero que resulte ulterior punto de referencia para colegas y discentes. Frente a las tesis del filósofo del Derecho genovés puede madurar consenso o disenso, pero confrontarse con ellas siempre hace bien: cada vez que leo a Riccardo Guastini, en efecto, pienso que ha honrado las palabras de Arthur Schopenhauer: «lo que se piensa en modo claro encuentra con facilidad la expresión adecuada. Lo que un hombre llega a pensar se deja siempre expresar en palabras claras, comprensibles y no ambiguas»³.

La edición del libro ha requerido solamente algunas intervenciones de mínima entidad, o sea, uniformar los criterios de cita en las notas y remover, introducir o modificar las remisiones internas, sea en el cuerpo del texto, sea en las notas.

Vito Velluzzi

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¹ Principalmente: Guastini 2001a, Guastini 2006, Guastini 2011b (segunda edición de 2014), Guastini 2013; un capítulo (‘Variedad de normas y normas sobre la producción jurídica) es resultado de la fusión de dos ensayos provenientes de los libros del 2001 y del 2011; los capítulos ‘Hermenéuticos y analíticos’ e ‘Interpretar, construir, argumentar’ han sido originariamente publicados en revistas, el primero con un título diferente.

² Otra parte de las lecciones la dediqué a las concepciones del derecho.

³ Schopenhauer 1993: 55.

II. Introducción. Dos aproximaciones a la

filosofía del Derecho (positivo)

1. Derecho y jurisprudencia

Puede caracterizarse sucintamente a la filosofía del Derecho positivo ⁴ mostrando sus relaciones:

(a) por un lado, con el Derecho mismo,

(b) por el otro, con la jurisprudencia.

Puede convenirse que el Derecho, al menos a la luz de una mirada superficial, no sea más que el conjunto de los documentos normativos que son vulgarmente denominados leyes: esto es, grosso modo, las leyes en sentido técnico (actos del poder legislativo), la Constitución (acto del poder constituyente), los reglamentos (actos del poder ejecutivo).

En el uso común, se llama jurisprudencia al conjunto de decisiones de los jueces⁵. En este contexto, sin embargo, uso el vocablo jurisprudencia en el sentido originario de "juris prudentia o sapientia juris", sapiencia jurídica, ciencia del Derecho: la disciplina practicada (típica y prevalentemente) por los juristas académicos (profesores de Derecho) y por los jueces.

Ahora bien: ¿qué relaciones se dan entre el Derecho, la jurisprudencia y la filosofía del Derecho positivo?

Esta pregunta admite dos respuestas interesantes, que se corresponden con dos modos distintos de concebir, y practicar, a la filosofía del Derecho:

(a) la filosofía del Derecho (positivo) como metajurisprudencia, y

(b) la filosofía del Derecho (positivo) como laboratorio conceptual (construcción de conceptos).

Dos modos distintos, obsérvese bien, pero en absoluto incompatibles, dado que nada impide combinarlos en modo virtuoso (como, de hecho, generalmente sucede)⁶. Regresaremos a esto dentro de un momento.

2. Los instrumentos de la filosofía del derecho

En sus dos variantes, la filosofía del Derecho se sirve de algunos instrumentos de análisis, típicos y recurrentes, entre los cuales revisten una importancia especial los siguientes⁷

(1) La definición

Se denomina definición —y, paradójicamente, expresándome así estoy realizando precisamente una definición— al enunciado mediante el cual se determina el significado de un término o de una expresión compuesta (sintagma).

La forma estándar de una definición es un enunciado del tipo: «x significa y». Se denomina definiendum a la expresión (vocablo o sintagma) definida (x), definiens a la expresión usada para definirla (y). Por ejemplo, «Democracia significa gobierno del pueblo», «Se llama Estados de derecho a los ordenamientos jurídicos que presentan las características A, B, y C», etc.⁸.

Hay fundamentalmente dos tipos de definiciones:

(i) las definiciones informativas, que describen de qué modo la expresión definida ha sido efectivamente usada por alguien (típico ejemplo, las definiciones lexicales o lexicográficas que los diccionarios de una lengua contienen, las cuales describen de qué modo o, más bien, de qué modos una palabra es comúnmente usada por los hablantes de la lengua en cuestión);

(ii) las definiciones estipulativas, que (a) proponen usar un término o sintagma preexistente de un modo nuevo o, (b) de un modo más preciso con respecto al uso común o, (c) establecen cómo usar un término o sintagma de nuevo cuño; en particular, las definiciones que proponen usar una expresión (ya en uso) de un modo más preciso con respecto al uso común se llaman redefiniciones⁹.

Respecto de las definiciones es importante comprender dos cosas.

La primera: las definiciones informativas pueden ser verdaderas o falsas (según describan verídicamente, o no, el uso lingüístico efectivo). Las definiciones estipulativas, por el contrario, no son ni verdaderas ni falsas.

La segunda: las definiciones no versan sobre cosas, sino sobre palabras: no describen objetos, sino que modelan conceptos. La definición de democracia, por dar un ejemplo, no transmite información sobre la forma de estado democrática: se refiere exclusivamente al vocablo democracia, determinando su significado (o su concepto, si se prefiere).

(2) La distinción entre enunciados empíricos y enunciados analíticos

(i) Se llama empírico¹⁰ a un enunciado que:

(a) versa sobre hechos,

(b) puede ser verdadero o falso, y

(c) es verdadero o falso en virtud de su relación con el mundo: es verdadero si se corresponde con los hechos (La nieve es blanca), falso si no se corresponde con los hechos (La nieve es azul).

(ii) Se llama analítico a un enunciado que:

(a) no versa sobre hechos,

(b) es necesariamente verdadero o necesariamente falso¹¹, y

(c) es necesariamente verdadero o necesariamente falso, no en virtud de su relación con el mundo o con los hechos, sino exclusivamente en virtud:

(c1) de su estructura lógica (Ticio está o vivo o no vivo, Sempronio está vivo y muerto, Tal proposición es verdadera o falsa, etc.); o bien

(c2) del significado (que se supone compartido) de los términos que lo componen (Ningún soltero es casado, Los solteros son casados, si convenimos en que soltero significa no casado).

Los enunciados analíticos: o son tautológicos (Ningún soltero es casado), y entonces son necesariamente verdaderos; o son autocontradictorios (Cayo está vivo y muerto), y entonces son necesariamente falsos. En ambos casos, no transmiten información alguna sobre los hechos¹².

(3) La distinción entre lenguaje y metalenguaje

Normalmente, las palabras hablan de cosas, es decir, objetos no lingüísticos o extralingüísticos (que están fuera del lenguaje), como los gatos, por ejemplo. Pero en ocasiones también las palabras hablan de otras palabras. Por ejemplo, mientras el enunciado Los gatos tienen cuatro patas habla de los gatos, el enunciado «La palabra gato tiene cinco letras» no habla de los gatos, sino de la palabra gato. En el primer caso, la palabra gato es usada, en el segundo es tan solo mencionada (entre comillas).

En suma, no siempre el lenguaje tiene por objeto hechos, la realidad extralingüística. Las definiciones, por ejemplo («Por soltero se entiende hombre no casado»), no versan sobre hechos, sino sobre (el significado de) palabras; una norma derogatoria (Se deroga la norma que prohíbe el adulterio) no es una norma de conducta: a diferencia de la norma derogada, no versa sobre el adulterio, versa sobre otra norma, es decir, sobre otro enunciado de las fuentes del derecho.

Pues bien, cuando el lenguaje en que nos expresamos tiene por objeto, no cosas extralingüísticas, sino otro lenguaje,

(a) es usual llamar metalenguaje al lenguaje en el que nos expresamos (por ejemplo, se formula en metalenguaje el enunciado «La palabra gato tiene cinco letras»; y

(b) es usual llamar lenguaje-objeto al lenguaje del cual hablamos (la palabra gato en el ejemplo anterior¹³).

Es también usual decir que un metalenguaje y su lenguaje-objeto se colocan en dos distintos niveles de lenguaje: el metalenguaje está por encima del lenguaje-objeto, en el sentido de que versa sobre él.

(4) La distinción entre enunciados descriptivos y enunciados prescriptivos

Es descriptivo (o cognoscitivo) un enunciado que formula y trasmite información sobre el mundo (La nieve es blanca, La nieve es azul).

Es prescriptivo (normativo, directivo) un enunciado destinado a modificar el comportamiento de seres humanos (No matar, Prohibido fumar, etc.).

Es descriptivo, obviamente, el lenguaje de las ciencias; es prescriptivo el del Derecho (y, naturalmente, el de la moral).

Entre enunciados descriptivos y prescriptivos existe una diferencia de veras importante: los enunciados descriptivos tienen valores de verdad (es decir, pueden ser verdaderos o falsos), los enunciados prescriptivos carecen de ellos (es decir, no pueden ser ni verdaderos ni falsos)¹⁴.

(5) La distinción entre motivos y razones

Los motivos son estados (o eventos) mentales, psíquicos: son los impulsos, las emociones, las actitudes, los sentimientos, etc., que inducen a tener una creencia, a sostener una tesis o a tomar una decisión.

Las razones, en cambio, son enunciados lingüísticos que se aducen públicamente en apoyo o justificación de una tesis o de una decisión: en otras palabras, son premisas de un razonamiento. Un razonamiento es, precisamente, una secuencia de enunciados, dentro de la cual al menos un enunciado funge de conclusión (tesis o decisión), al tiempo que los restantes fungen de premisas, argumentos o razones en apoyo de esa conclusión.

La distinción se torna necesaria en virtud de que entre motivos y razones no hay necesariamente correspondencia¹⁵.

El punto puede ser fácilmente ilustrado con el ejemplo de las decisiones judiciales¹⁶. Es posible —según algunos, más bien, muy probable— que un juez llegue a su decisión (Se condena a Ticio a la pena de seis meses y dos días de reclusión, Se absuelve a Cayo) de modo del todo irracional, inducido por emociones, preferencias morales, intereses, ideologías políticas: inducido, en definitiva, por sus sentimientos privados de justicia. Pero, generalmente hablando, en los ordenamientos jurídicos occidentales modernos, él no puede aducir en la motivación¹⁷ de la sentencia estos sentimientos (si lo hiciese, pronunciaría una sentencia arbitraria): debe mostrar que su decisión está fundada en (es deducible de) normas jurídicas positivas. De allí entonces que su razonamiento —la justificación pública de su decisión— no adoptará la forma, por ejemplo, Ticio es un grandísimo sinvergüenza y es justo mandarlo a la cárcel, sino más bien una forma de este tipo: Los ladrones deben ser castigados. Ticio ha cometido un robo. Por lo tanto, Ticio debe ser castigado.

3. La filosofía del Derecho como metajurisprudencia

La primera posible respuesta a la pregunta acerca de las relaciones entre derecho, jurisprudencia y filosofía del Derecho suena así: derecho, jurisprudencia y filosofía del Derecho se despliegan sobre tres distintos niveles de lenguaje¹⁸.

El Derecho no es más que, por hipótesis, el lenguaje —o el discurso, si se prefiere decir así— de las autoridades normativas (los padres constituyentes, el legislador, las autoridades reglamentarias), es decir, un conjunto de textos o documentos normativos (leyes, Constituciones, reglamentos).

La jurisprudencia, por su parte, es un metalenguaje —un lenguaje de segundo grado o nivel— cuyo lenguaje-objeto es precisamente el derecho. En otras palabras, ella consiste en el análisis del lenguaje del derecho.

A su vez, la filosofía del Derecho es un meta-metalenguaje —un lenguaje de tercer grado— cuyo lenguaje objeto es el lenguaje de la jurisprudencia.

En otros términos: si la doctrina consiste en el análisis del discurso del legislador (en sentido material)¹⁹, la filosofía del Derecho consiste a su vez en el análisis del discurso de los juristas²⁰.

Así entendida, la filosofía del Derecho positivo es una rama de la filosofía de la ciencia (en sentido lato)²¹.

4. La filosofía del Derecho como laboratorio conceptual

La segunda posible respuesta a la pregunta acerca de las relaciones entre derecho, jurisprudencia y filosofía del Derecho suena así:

(i) la jurisprudencia es un trabajo (interpretativo y constructivo), que responde a cuestiones de derecho (¿qué dispone el derecho?, ¿cuál es el contenido normativo del ordenamiento?);

(ii) la filosofía del derecho, en contraposición, es una empresa eminente y meramente conceptual, que responde a problemas de formulación y organización del conocimiento.

Naturalmente, esto requiere algunas palabras a modo de explicación.

Lo que entiendo al decir que la filosofía del Derecho es una empresa meramente conceptual es que ella consiste en modelar (no el derecho, sino) los conceptos aptos para describirlo. Y los conceptos se modelan mediante definiciones estipulativas o mediante redefiniciones.

En otras palabras, ofrecer soluciones diversas a un problema filosófico-jurídico incide sobre el modo de describir el derecho, pero no incide en modo alguno sobre la identificación del contenido del Derecho mismo, el cual, por hipótesis, cuando se discute de filosofía del derecho, no está en discusión.

Las diversas soluciones a un problema jurisprudencial —doctrinario o dogmático, si se prefiere— tienen, en cambio, consecuencias relevantes sobre el contenido del derecho, ya que un problema jurisprudencial consiste precisamente en esto: en identificar las normas jurídicas válidas o existentes. Adoptar una tesis determinada induce a concluir que existen ciertas normas; adoptar una tesis diversa induce a concluir que existen normas diversas.

Pongamos un ejemplo al azar: según una determinada tesis jurisprudencial, las disposiciones constitucionales que adscriben derechos subjetivos a los ciudadanos pueden ser aplicadas solo por el juez constitucional en las controversias relativas a la constitucionalidad de leyes; según un punto de vista distinto, al contrario, las mismas disposiciones constitucionales pueden ser aplicadas también por los jueces civiles en las relaciones inter-partes.

De este modo, sucede lo siguiente: según una cierta doctrina, el ordenamiento jurídico (por ejemplo, el Derecho italiano) incluye una cierta norma N1 (las disposiciones constitucionales que adscriben derechos subjetivos pueden ser aplicadas solo por el juez constitucional); según una doctrina diversa, el ordenamiento incluye en cambio la norma N2 (las disposiciones constitucionales que adscriben derechos subjetivos pueden ser aplicadas también por los jueces civiles). Y seguramente habrá aún otra doctrina, según la cual el ordenamiento no incluye ni la norma N1 ni la norma N2, sino en cambio una norma N3, distinta a las anteriores.

En contraste, adoptar una tesis filosófico-jurídica en preferencia de otra no induce a concluir que existen normas jurídicas que, según una tesis diversa, no existirían en absoluto.

De nuevo, damos un ejemplo. Desde tiempos inmemoriales, se discute sobre si el ordenamiento internacional (el conjunto de normas que regulan las relaciones recíprocas entre los estados) es, propiamente hablando, un ordenamiento jurídico o si en cambio las normas internacionales son simplemente normas morales²². Se quiere saber, en definitiva, si conviene incluir al ordenamiento internacional en la clase de los ordenamientos jurídicos, junto a los ordenamientos estatales (a los cuales, sin embargo, es muy diverso), o en cambio en la clase de los ordenamientos (lato sensu) morales: ¿el llamado Derecho internacional es un verdadero derecho, o es más bien —como pretendía Austin— una suerte de moral positiva? Mas en todo caso, ninguna de las dos posibles respuestas pone en discusión el contenido normativo del ordenamiento internacional, sobre el cual ninguno de los contendientes disiente²³. No es el contenido del ordenamiento internacional lo que está bajo discusión, sino (tan sólo) el concepto de derecho.

O bien, otro ejemplo: se discute en Italia si las sentencias por medio de las cuales la Corte constitucional declara la inconstitucionalidad de una (disposición de) ley son, o no, fuentes de derecho²⁴. Se quiere saber, en definitiva, si en la enumeración de las fuentes del Derecho vigente (la Constitución, las leyes, etc.) deban incluirse, o no, también las mencionadas sentencias de la Corte constitucional. Sin embargo, los efectos de esas sentencias no están bajo discusión: sobre ellos, todos concuerdan. No es el régimen jurídico de las sentencias constitucionales lo que está bajo discusión, sino (tan sólo) el concepto de fuente del derecho.

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⁴ Chiassoni 2009: 2 ss.

⁵ En el lenguaje común de los juristas, el término jurisprudencia designa al conjunto de las decisiones jurisdiccionales. Ello es particularmente claro en aquellos contextos en que, por ejemplo, se distingue la jurisprudencia de la doctrina. Expresiones del tipo la jurisprudencia de la Corte de Casación, la jurisprudencia de los jueces de mérito, la jurisprudencia del Consejo de Estado, y semejantes, son usadas para referirse a las orientaciones interpretativas de uno u otro órgano jurisdiccional. La expresión hacer jurisprudencia se usa para indicar que cierta orientación interpretativa de un cierto órgano jurisdiccional —por ejemplo, la Corte de Casación— se ha consolidado y ha ejercido una profunda influencia sobre los restantes órganos jurisdiccionales (como precedente autoritativo y persuasivo). Por lo demás, en ocasiones, se emplea el término jurisprudencia mismo para referirse también a las orientaciones interpretativas de órganos no jurisdiccionales. Por último, el término jurisprudencia es usado ocasionalmente con su significado resurgente de sapiencia jurídica (conocimiento jurídico, ciencia del derecho): ello sucede especialmente en contextos de teoría del Derecho (por ejemplo, cuando se distingue entre jurisprudencia y metajurisprudencia). En esta introducción, el término es utilizado en esta última acepción.

⁶ Ellos tienen en común una cierta idea de la filosofía en general, expresada —mejor que por cualquier otra persona— por Ludwig Wittgenstein en el Tractatus Logico-Philosophicus (Wittgenstein 1964: especialmente 27 y 21): el objetivo de la filosofía no es ya el conocimiento del mundo (esto es tarea de las diversas ciencias), sino, más modestamente, «la clarificación lógica de los pensamientos»; la filosofía es, por lo tanto, no una ciencia o una doctrina, sino una actividad; la filosofía es «crítica del lenguaje»; su lugar no está «al lado» de las ciencias, sino «sobre» ellas desde el punto de vista lógico, y quizás «debajo» de ellas desde el punto de vista axiológico. Desde este punto de vista, la filosofía no es más que una práctica, acaso un método: el análisis lógico del lenguaje. La filosofía del derecho, como diremos, no es más que el análisis del lenguaje jurídico (de los legisladores, de los jueces, de los juristas).

⁷ Jori 1995.

⁸ Para una teoría exhaustiva de la definición Scarpelli 1985 [1959], caps. I y II.

⁹ Casi siempre las definiciones estipulativas son, propiamente, redefiniciones. Es sumamente extraño que se atribuya un significado enteramente nuevo a un vocablo o sintagma en uso, y es también extraño que se introduzca en el discurso un vocablo nuevo. Sin embargo, se dan casos en que se introduce en el discurso un nuevo sintagma cuyo significado, obviamente, necesita ser determinado ex novo.

¹⁰ Empírico significa, grosso modo, fundado en la experiencia.

¹¹ Necesariamente: esto es, precisamente, con independencia de los hechos, por razones puramente lógicas o conceptuales.

¹² En el texto he introducido la noción de enunciado analítico en sentido estricto. No obstante, algunas veces se llama analíticas (en sentido amplio) también a las definiciones (estipulativas), del tipo: «Por derecho yo entenderé esto-y-esto», «Por norma jurídica se debe entender tal cosa», etc. Una definición (estipulativa) es un enunciado que determina el significado de un término (como derecho), o de un sintagma (como norma jurídica). Pero las definiciones (estipulativas, que son por otra parte las definiciones por antonomasia), como he dicho, no son ni verdaderas ni falsas. Estas son analíticas no en el sentido de que son necesariamente verdaderas (o necesariamente falsas), sino en el sentido de que —como los enunciados analíticos en sentido estricto— no dicen nada sobre los hechos, ya que versan (no sobre hechos, sino) sobre palabras (o sobre el significado de palabras, es decir, sobre conceptos).

¹³ Las expresiones del lenguaje-objeto se escriben entre comillas.

¹⁴ La distinción descriptivo v. prescriptivo, aquí apenas mencionada, será profundizada en un capítulo ulterior (primera parte, cap. I).

¹⁵ Esta distinción es frecuentemente tratada en términos de descubrimiento vs. justificación (aunque también en términos de psicología vs. lógica). En este contexto, se entiende por descubrimiento el proceso psicológico a través del cual un sujeto llega a una conclusión (una creencia, una decisión, etc.). Por justificación se entiende en cambio el razonamiento —el conjunto de razones o argumentos— a través de los cuales el mismo sujeto, precisamente, justifica (sostiene) la conclusión a la que ha llegado.

¹⁶ Para una discusión al respecto véase Mazzarese 1996a: 105 ss.

¹⁷ Este vocablo, motivación, de uso común para denotar una de las dos partes constitutivas de cualquier sentencia (siendo la restante el dispositivo, o sea, la decisión en sentido estricto), puede resultar confuso. Préstese atención: motivación significa exposición no de motivos (como de todos modos se suele decir) sino de razones. La motivación es, pues, un razonamiento.

¹⁸ Huellas de esta concepción se encuentran en Ross 1958a, Tarello 1970, Tarello 1978.

¹⁹ Cfr. Bobbio 1950 ahora en Bobbio 1994 y en Bobbio 2011 [1950]. Se llama (genéricamente) ley en sentido material a cualquier texto (sea una ley en sentido técnico, la constitución, un reglamente) que produzca o exprese normas jurídicas. Análogamente, se habla en ocasiones de legislador en sentido material para referirse a las autoridades normativas en general (no solo al legislador en sentido estricto, sino además a los padres constituyentes, así como a las autoridades reglamentarias).

²⁰ Desde este punto de vista, la filosofía del Derecho es, para usar una feliz expresión de Bobbio, metajurisprudencia, o sea, descripción y análisis de los discursos y de las operaciones prácticas de los juristas y de los jueces. Cfr. Bobbio 2011 [1967].

²¹ Por lo demás, la configuración de las relaciones entre Derecho y jurisprudencia en términos de lenguaje-objeto y metalenguaje ha de tomarse con cautela. Porque, como tendremos oportunidad de ver, entre el lenguaje del derecho, o sea de las fuentes, y el lenguaje de los juristas no hay una barrera lógica insuperable. Los juristas no se limitan a analizar el discurso de las fuentes: lo plasman, lo modelan. Por un lado, lo modelan por medio de la interpretación, extrayendo significados (o sea, normas: la norma tal en lugar de tal otra) de los textos normativos. Por el otro, lo modelan y enriquecen por medio de la construcción, es decir, agregando a él normas inexpresas.

²² Williams 1976 [1945]. En otras palabras: la controversia no tiene por objeto un problema empírico o fáctico, esto es, relativo a los hechos (ni siquiera a esos hechos de tan especial naturaleza que son las normas jurídicas); tiene por objeto, en cambio, un problema conceptual, relativo al significado de palabras (de la palabra derecho, en este caso). Al tiempo que los problemas empíricos no pueden ser resueltos si no por medio de la observación de la realidad, los problemas conceptuales dependen de los diversos usos de las palabras, o sea, de los conceptos empleados (y/o tácitamente presupuestos) por quien habla.

²³ Digámoslo así: si decidimos adscribir las normas internacionales a la clase de las normas jurídicas, entonces hablaremos del ordenamiento internacional en los tratados de Derecho público; si decidimos adscribirlas a la clase de las normas morales, entonces hablaremos de él en los tratados de ética (pública) normativa. Pero en ambos casos, el contenido normativo del ordenamiento internacional no cambia: se trata siempre de las mismas normas, identificadas en su contenido independientemente de la cuestión de si tienen naturaleza jurídica o moral. Cosa bien distinta es preguntarse, pongamos, si el ordenamiento internacional permite o prohíbe la guerra: esto, sí, es un problema (no filosófico-jurídico, sino jurisprudencial) de identificación del contenido de las normas internacionales.

²⁴ Pizzorusso 1977.

Primera parte

Lenguaje, Derecho, normas

I. El lenguaje del Derecho

1. El Derecho como discurso

Decíamos antes: a una visión no muy sofisticada, lo que llamamos derecho (en sentido objetivo) se le presenta, banalmente, como el conjunto de las leyes (en sentido genérico o material): la Constitución, las leyes en sentido técnico (en el ordenamiento italiano vigente: leyes constitucionales, leyes ordinarias estatales, leyes regionales ¹), los reglamentos, etc. A una visión solo apenas más sofisticada, quizás, el Derecho se le presentará ya no como el conjunto de las leyes sino más bien como el contenido normativo o prescriptivo de las leyes: aquello que las leyes dicen, su significado ² (sobre esto volveremos a su debido tiempo ³).

Pero en ambos casos, cualquiera sea el grado de sofisticación conceptual con el que nos aproximamos al derecho, hay algo bastante claro: el Derecho —o, al menos, el Derecho moderno— es (esencialmente) un fenómeno lingüístico⁴. Para decirlo con simpleza: el Derecho es un discurso, el discurso de las autoridades normativas o, como se suele decir, el discurso del legislador⁵. Ahora bien, ¿de qué tipo de discurso se trata?

Un discurso es una secuencia de enunciados. Un enunciado, a su vez, es una secuencia de palabras dotada de forma sintáctica y sentido completos. Los enunciados de los cuales está compuesto el Derecho son enunciados en lenguaje normativo, o prescriptivo, o, dicho todavía de otra manera, directivo.

Un modo muy común de caracterizar al lenguaje normativo o prescriptivo consiste en situarlo en oposición paradigmática con el lenguaje cognoscitivo o descriptivo, dado que de la contraposición surgen sus peculiaridades con claridad⁶.

La distinción entre lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo puede ser analizada desde tres puntos de vista: el pragmático, el sintáctico y el semántico.

2. Pragmática del lenguaje prescriptivo

Lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo se diferencian sobre todo desde el punto de vista pragmático, es decir, respecto de la acción que se lleva a cabo profiriendo el enunciado. En efecto, hablar es actuar: proferir un enunciado es llevar a cabo un acto, y más precisamente un acto lingüístico, un acto del lenguaje.

Deben distinguirse dos tipos de actos humanos: los actos lingüísticos y los actos no-lingüísticos.

(i) Son no-lingüísticos todos aquellos actos —como, por ejemplo, comer o pasear— que no se pueden llevar a cabo en palabras, o sea, mediante el lenguaje. Los actos no-lingüísticos son actos de los cuales el lenguaje puede hablar, pero que no puede realizar: decir Yo paseo no es pasear; decir Yo como no nutre ni quita el hambre.

(ii) Son lingüísticos, por el contrario, todos aquellos actos que se llevan a cabo precisamente mediante el lenguaje, que se realizan en palabras: más precisamente, profiriendo (pronunciando) enunciados.

Así pues, por ejemplo, quien dice (en las circunstancias apropiadas) Yo ordeno que... no habla de una orden, sino que la lleva a cabo: decir Yo ordeno que ... es ordenar. Lo mismo se puede decir de enunciados como Yo prometo que ..., Yo apuesto que ..., Yo juro que ..., etc.⁷.

Pues bien, describir (afirmar, aseverar, constatar) y, respectivamente, prescribir (ordenar, mandar, aunque también aconsejar, recomendar…) son, muy sencillamente, actos del lenguaje diversos. Son diversos desde el punto de vista funcional: el acto de describir cumple la función de formular y transmitir creencias, informaciones, conocimientos; el acto de prescribir cumple la función de dirigir, influenciar, modificar la conducta humana.

Mas obsérvese: un mismo enunciado —por ejemplo: El homicidio es castigado con pena de reclusión— puede ser usado indiferentemente sea por un legislador, para llevar a cabo un acto lingüístico de prescripción (para prescribir una conducta), sea por un jurista para llevar a cabo un acto lingüístico de descripción (para describir el Derecho vigente). Un mismo enunciado, pero dos diversos actos lingüísticos: el legislador ordena que el homicidio sea castigado; el jurista constata que el legislador ha ordenado que el homicidio sea castigado⁸.

Esto es como decir que un enunciado es prescriptivo solo en la medida en que sea usado para llevar a cabo el acto de prescribir; y un enunciado es descriptivo solo en la medida en que sea efectivamente usado para llevar a cabo el acto de describir. Hablando con propiedad, debería decirse: lo que es descriptivo o prescriptivo no es el enunciado en cuanto tal, sino su enunciación concreta —su proferencia— por parte de alguien en circunstancias determinadas.

En adelante, por simplicidad, seguiré hablando de enunciados descriptivos y prescriptivos. Pero debe quedar claro que, empleando rigurosamente los términos, debería hablarse no de enunciados, sino de enunciaciones concretas⁹.

3. Sintaxis del lenguaje prescriptivo

Aparentemente, lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo se diferencian también bajo el perfil lexical y sintáctico, es decir, desde el punto de vista de las palabras usadas y de la estructura de los enunciados (por el modo en que las palabras están concatenadas).

Dicho de manera muy sencilla: los enunciados descriptivos tienen típicamente una forma verbal indicativa (Los asesinos son castigados); los enunciados prescriptivos tienen típicamente una forma verbal imperativa (¡Castiga a los asesinos!) o una forma deóntica (Los asesinos deben ser castigados). Se llama deónticos —como sugiere la etimología griega de la palabra— a los enunciados en términos de deber o en términos equivalentes (obligatorio, prohibido, etc.).

Sin embargo, la forma indicativa, aunque típica, no es en absoluto necesaria respecto de los enunciados descriptivos; y la forma imperativa y deóntica, aunque típicas, no son para nada necesarias respecto de los enunciados prescriptivos: tanto es así que raramente se encuentran en la formulación de normas jurídicas.

Por un lado, el legislador emplea habitualmente enunciados sintácticamente indicativos (El homicidio es castigado con pena de reclusión), cuya función es, sin embargo, obviamente prescriptiva.

Por el otro lado, puede perfectamente suceder que los juristas empleen enunciados sintácticamente deónticos (El homicidio debe ser castigado con pena de reclusión), cuya función es, sin embargo, no la de prescribir una cosa cualquiera, sino la de describir el contenido de prescripciones legislativas preexistentes¹⁰.

De allí que los enunciados indicativos no son, por esta misma razón, descriptivos. Y los enunciados deónticos, por su parte, no son, solo por ello, prescriptivos. En suma, no hay correspondencia biunívoca alguna entre la forma sintáctica de los enunciados y su función, descriptiva o prescriptiva, respectivamente.

Por lo tanto, la forma sintáctica del enunciado es —por decirlo de algún modo— solo una pista o un indicio, mas no una prueba concluyente para decidir sobre su carácter descriptivo o prescriptivo.

4. Semántica del lenguaje prescriptivo

Lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo se diferencian, además, desde un perfil semántico, es decir, desde el punto de vista del significado¹¹.

Tómense en consideración los siguientes enunciados: Los asesinos son castigados, por hipótesis, descriptivo (usado para describir); y Los asesinos deben ser castigados, por hipótesis, prescriptivo (usado para prescribir). El primero, descriptivo, puede ser parafraseado (sin pérdida de significado) con el enunciado Es un hecho (es verdad) que los asesinos son castigados. El segundo, prescriptivo, puede ser a su vez parafraseado (sin pérdida de significado) con el enunciado Es obligatorio que los asesinos sean castigados¹² . Esta paráfrasis presenta la ventaja de mostrar con claridad tanto lo que los dos enunciados tienen en común como lo que los diferencia.

Por un lado, la paráfrasis muestra con evidencia que los dos enunciados tienen la misma referencia: esto es, se refieren a un mismo comportamiento, el castigo de los asesinos, o (desde un punto de vista diverso) a un mismo estado de cosas, aquel en que los asesinos son castigados¹³. Esto equivale a decir que los enunciados prescriptivos también están provistos de referencia semántica. En efecto, también los enunciados prescriptivos deben referirse al menos a una cierta conducta (la conducta cuya ejecución se pide). Si así no fuera, no podría ni siquiera hablarse de obediencia y de violación de una prescripción. Un enunciado del todo carente de referencia (y que no se refiriese, en última instancia, a comportamiento humano alguno) no podría cumplir ninguna función prescriptiva¹⁴.

Por el otro, la paráfrasis muestra también que los enunciados en cuestión tienen, sin embargo, distinto sentido, ya que se refieren al mismo estado de cosas en modos radicalmente diversos.

Del primer enunciado, descriptivo, se puede decir que se corresponde o no con los hechos, esto es: si es verdadero o falso. Del segundo enunciado, prescriptivo, no puede decirse lo mismo: no puede considerárselo ni verdadero ni falso.

El enunciado Es un hecho que los asesinos son castigados expresa, como se suele decir, una proposición; al tiempo que el enunciado Es obligatorio que los asesinos sean castigados expresa una prescripción, una orden, una directiva o una norma.

Los dos enunciados en cuestión exigen a quien escucha (o lee) un tipo de reacción diferente. El primer enunciado, descriptivo, requiere una reacción, por así decirlo, de tipo teórico y cognitivo: creer que es verdadera (o falsa) la proposición de que los asesinos son castigados. Por el contrario, el segundo enunciado, prescriptivo, requiere una reacción de tipo práctico: obedecer (o desobedecer) a la prescripción de castigar a los asesinos.

En suma, los enunciados descriptivos pretenden, dicho de algún modo, adaptarse al mundo; los enunciados prescriptivos pretenden más bien que el mundo se adapte a ellos¹⁵.

Por tanto, los enunciados del lenguaje descriptivo (proposiciones) pueden ser verdaderos o falsos. Los enunciados del lenguaje prescriptivo (prescripciones, órdenes, normas, pero también consejos, recomendaciones, sugerencias, etc.), por el contrario, carecen de valores de verdad (es decir, no pueden ser considerados ni verdaderos ni falsos): las prescripciones solo pueden ser obedecidas o violadas. Se llama verdadera a una proposición que se corresponde con los hechos, con el mundo, con la realidad. La proposición de que los asesinos son castigados es verdadera si, y solo si, los asesinos son efectivamente castigados; es falsa si los asesinos no son castigados. Pero las prescripciones no se corresponden con hecho alguno, no hablan del mundo tal como es: por el contrario, son usadas para (intentar) cambiarlo. Llamar verdadera o falsa a una prescripción simplemente carece de sentido (sería como decir, por caso, que el número tres es verde).

5. El Derecho como discurso prescriptivo

El Derecho (en sentido objetivo) se presenta como una indeterminada secuencia de enunciados. Esa secuencia, como hemos dicho, constituye un discurso prescriptivo. No quiere decirse con ello, de todos modos, que sea prescriptivo en sentido estricto cada uno de los enunciados que lo componen, aisladamente considerado. El Derecho constituye un discurso prescriptivo en el sentido de que:

(a) al menos algunos de los enunciados que lo componen son prescriptivos en el sentido estricto (si así no fuere, no sería el caso hablar de "discurso