Estado de Derecho Constitucional y Democrático

Por Rodolfo Luis Vigo

El presente libro tiene una unidad que le proporciona el propósito que lo anima. En efecto, su primer capítulo pretende poner de relieve el marco de los restantes, pues apunta a reconocer cuanto ha cambiado el Estado y el Derecho desde aquel paradigma que inauguró la Revolución Francesa y que colapsó con la caída del nazismo y la condena a sus jerarcas en Núremberg. En definitiva, se busca con esa primera parte de la obra en identificar rasgos que pongan de relieve que ya no estamos en el Estado de Derecho Legal (EDL) sino que vivimos bajo el modelo del Estado de Derecho Constitucional y Democrático (EDCD), un cambio que no sólo impacta a los juristas, sino a toda la sociedad en tanto se manifiesta en todas sus dimensiones constitutivas.
En los capítulos segundo y tercero se alude a una discusión central de la ética contemporánea: ¿opera en ese terreno la razón o eso no es posible?. Las opciones centrales entre cognitivismo y escepticismo ético resultan decisivas a la hora de intentar justificar, nada menos, que a los derechos humanos y a la democracia. Dos cuestiones medulares del Estado de Derecho Constitucional y Democrático que funcionan como bancos de pruebas de las posiciones extremas que se dan respecto a la existencia de la razón práctica, axiológica o moral.
Las fuentes del derecho es el problema al que se dirige el capítulo cuarto y el esquema es confrontar lo que consagraba el Estado de Derecho Legal al respecto, con lo que vemos en el punto ya en el marco del Estado de Derecho Constitucional y Democrático. Por supuesto que cualquier jurista constatará fácilmente que lejos han quedado en el derecho real las definiciones que sobre ese tema consagraban los Títulos Preliminares de los Códigos Civiles. (...)
En el capítulo quinto aparece un tema central para el Estado de Derecho que es la pregunta en torno a cuando la norma jurídica pierde su validez o existencia. Más bien, la teoría jurídica predominante ha mantenido al respecto las enseñanzas derivadas de Kelsen que identifican la validez con el dictado de la norma sin violentar lo que prescribe la norma superior, de manera que si a aquella la dicta el órgano competente y respetando el procedimiento establecido, la norma existe y es obligatoria. Sin embargo, pensamos que bajo el paradigma del Estado de Derecho Constitucional y Democrático se impone un nuevo concepto de validez que remita a su justificación racional, pues sólo en ese marco habrá un efectivo respeto al ciudadano y a sus derechos.
En el sexto capítulo se reflexiona sobre la función que debe cumplir un tribunal constitucional en democracia, pero las consideraciones se llevan a cabo al hilo del testimonio de quien fue un notable juez que integró durante veintiocho años la Corte Suprema de Israel, nos referimos a Aharon Barak. (...)
El derecho a la objeción de conciencia se trata en el capítulo séptimo.
El octavo capítulo tiene por objeto las teorías neoconstitucionalistas o sea aquellas doctrinas que se han abocado principalmente a explicar, avalar y promover al Estado de Derecho Constitucional y Democrático. Al respecto, se distinguen tres versiones neoconstitucionalistas, identificando sus tesis principales y se las compara en orden a reconocer y diferencias. (...)
En el noveno y último capítulo nos enfrentamos a un problema que conlleva el Estado de Derecho Constitucional y Democrático, cual es el riesgo de que el degenere en un Estado de Derecho Jurisdiccional. (...) El peligro potencial de esa inercia es que sean los jueces los encargados de definir todo el derecho y la moral conforme a la cual vivirá la sociedad. La república y la democracia es incompatible con poderes desequilibrados, por eso se impone que los teóricos o académicos reflexionen sobre la realidad, advirtiendo y denunciando los riesgos que se leen. Por supuesto, que la alternativa nunca será volver al Estado de Derecho Legal, sino procurar que esos peligros no aumenten ni se concreten.

• Idioma: Español
• Editorial: Corporación de Estudios y Publicaciones CEP
• Fecha de lanzamiento: 16 sept 2017

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Rodolfo Luis Vigo

EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO

CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES

Quito, 2016.

EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO

Rodolfo Luis Vigo

Quito, Ecuador 2016

Corporación de Estudios y Publicaciones (Departamento Jurídico Editorial y Departamento de Diagramación), en colaboración con la Universidad de Los Hemisferios

© 2016 Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP)

Derechos de autor: 049144: 18-jul-2016049144: 18-jul-2016

ISBN 978-9942-06-346-5

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Al octavo de mis nietos: Alfonso Tomás, y nuevamente a sus padres: María Elena Cappetto y Rodolfo Luis Vigo.

ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO

PRÓLOGO

El presente libro tiene una unidad que le proporciona el propósito que lo anima. En efecto, su primer capítulo pretende poner de relieve el marco de los restantes, pues apunta a reconocer cuanto ha cambiado el Estado y el Derecho desde aquel paradigma que inauguró la Revolución Francesa y que colapsó con la caída del nazismo y la condena a sus jerarcas en Núremberg. En definitiva, se busca con esa primera parte de la obra en identificar rasgos que pongan de relieve que ya no estamos en el Estado de Derecho Legal (EDL) sino que vivimos bajo el modelo del Estado de Derecho Constitucional y Democrático (EDCD), un cambio que no sólo impacta a los juristas, sino a toda la sociedad en tanto se manifiesta en todas sus dimensiones constitutivas.

En los capítulos segundo y tercero se alude a una discusión central de la ética contemporánea: ¿opera en ese terreno la razón o eso no es posible?. Las opciones centrales entre cognitivismo y escepticismo ético resultan decisivas a la hora de intentar justificar, nada menos, que a los derechos humanos y a la democracia. Dos cuestiones medulares del Estado de Derecho Constitucional y Democrático que funcionan como bancos de pruebas de las posiciones extremas que se dan respecto a la existencia de la razón práctica, axiológica o moral.

Las fuentes del derecho es el problema al que se dirige el capítulo cuarto y el esquema es confrontar lo que consagraba el Estado de Derecho Legal al respecto, con lo que vemos en el punto ya en el marco del Estado de Derecho Constitucional y Democrático. Por supuesto que cualquier jurista constatará fácilmente que lejos han quedado en el derecho real las definiciones que sobre ese tema consagraban los Títulos Preliminares de los Códigos Civiles. En efecto, hoy los juristas van a buscar las respuestas jurídicas no solo a la ley, sino a una gran variedad de lugares, incluso a lugares contradictorios o distantes con lo que publica en cada Boletín Oficial como derecho estatal vigente. Por ello, se requiere de una teoría idónea para explicar esa nueva realidad de las fuentes del derecho desbordadas.

En el capítulo quinto aparece un tema central para el Estado de Derecho que es la pregunta en torno a cuando la norma jurídica pierde su validez o existencia. Más bien, la teoría jurídica predominante ha mantenido al respecto las enseñanzas derivadas de Kelsen que identifican la validez con el dictado de la norma sin violentar lo que prescribe la norma superior, de manera que si a aquella la dicta el órgano competente y respetando el procedimiento establecido, la norma existe y es obligatoria. Sin embargo, pensamos que bajo el paradigma del Estado de Derecho Constitucional y Democrático se impone un nuevo concepto de validez que remita a su justificación racional, pues sólo en ese marco habrá un efectivo respeto al ciudadano y a sus derechos.

En el sexto capítulo se reflexiona sobre la función que debe cumplir un tribunal constitucional en democracia, pero las consideraciones se llevan a cabo al hilo del testimonio de quien fue un notable juez que integró durante veintiocho años la Corte Suprema de Israel, nos referimos a Aharon Barak. Su testimonio permite iluminar las dificultades, -desafíos y aportes que puede y debe hacer un juez constitucional en nuestras democracias fundadas en los derechos humanos. Son las Cortes constituyente, por ende, sus decisiones incluyen cuestiones de enorme trascendencia política, de ahí la prudencia y restantes virtudes que deben acompañar a los miembros de un tribunal constitucional.

El derecho a la objeción de conciencia se trata en el capítulo séptimo. Entre las conexiones que hoy se auspician y se constatan entre el derecho y la moral, está precisamente la posibilidad de que un ciudadano quede desobligado de un deber jurídico dado los innecesarios perjuicios que le genera el cumplimiento del mismo en relación a sus convicciones íntimas. Un derecho preocupado por el hombre no puede desconocer esa situación que vive un ciudadano a la hora de tener que aceptar lo que le impone el derecho, pero ese juicio de excepción debe ser riguroso en términos racionales prudenciales, dado que no puede ignorarse que también hay que computar los requerimientos basados en el bien común. Un problema delicado pero de enorme actualidad que se hace presente en todos los derechos nacionales.

El octavo capítulo tiene por objeto las teorías neoconstitucionalistas o sea aquellas doctrinas que se han abocado principalmente a explicar, avalar y promover al Estado de Derecho Constitucional y Democrático. Al respecto, se distinguen tres versiones neoconstitucionalistas, identificando sus tesis principales y se las compara en orden a reconocer y diferencias. Cabe subrayar que todo modelo de Estado de Derecho requiere de una teoría que posibilite su comprensión y operatividad; y así el Estado de Derecho Legal contó con las perspectivas iuspositivistas más difundidas, que le resultaron funcionales, proporcionándole el respaldo correspondiente. Habiendo cambiado la matriz del Estado y del derecho en la segunda mitad del siglo XX, ya resulta muy difícil seguir recurriendo al iuspositivismo, de ahí la necesidad para los juristas de entrar en contacto con el aparato conceptual neoconstitucionalista para de ese modo estar en mejores condiciones de trabajar como tales.

En el noveno y último capítulo nos enfrentamos a un problema que conlleva el Estado de Derecho Constitucional y Democrático, cual es el riesgo de que el degenere en un Estado de Derecho Jurisdiccional. No cabe dudas el protagonismo creciente jurídico, político y social que ha adquirido el Poder Judicial, a punto que los más variados problemas -relevantes o irrelevantes- intentan ser solucionados judicializándoselos. El peligro potencial de esa inercia es que sean los jueces los encargados de definir todo el derecho y la moral conforme a la cual vivirá la sociedad. La república y la democracia es incompatible con poderes desequilibrados, por eso se impone que los teóricos o académicos reflexionen sobre la realidad, advirtiendo y denunciando los riesgos que se leen. Por supuesto, que la alternativa nunca será volver al Estado de Derecho Legal, sino procurar que esos peligros no aumenten ni se concreten.

Por supuesto, que la obra deja muchos problemas sin considerar, pero encontrará justificación si permite reconocer algunos medulares y si genera interrogantes e inquietudes que rompan la malsana quietud propia de los cementerios pero nunca apropiada para la sociedad política.

CAPÍTULO I

DEL ESTADO DE DERECHO LEGAL AL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL (*)

(*) Publicado en Suplemento La Ley-Constitucional, Bs. As., 11-2-2010)

1. PROPÓSITO

Una metodología de análisis que nos parece apropiada y que han impulsado autores como Luigi Ferrajoli, es la de recurrir a distinguir tres grandes paradigmas en la historia jurídica y política de occidente: Estado de Derecho pre-moderno; Estado de Derecho legal y Estado de Derecho constitucional. De algún modo, en ellos se formulan diferentes concepciones acerca del derecho, del Estado y del perfil del jurista funcional a los mismos, y ese carácter abarcativo habilita para que cualquier tema de teoría jurídica resulte útil contrastarlos en aquellas tres matrices. En el presente artículo nos proponemos básicamente analizar el Estado de Derecho Legal en contraposición al Estado de Derecho Constitucional, no con relación a algún tema particular sino subrayando las grandes diferencias entres esos modelos.

Recordemos que el Estado de Derecho Legal fue generado en la revolución francesa, pero desde ahí logra proyectarse al resto de Europa continental y también exportarse para las tierras latinoamericanas. Se trata de un modelo exitoso que impera casi pacíficamente desde comienzos del XIX hasta la segunda guerra mundial, pero que comienza su crisis y sustitución –especialmente en la práctica jurídica- después de los tribunales de Núremberg. Insistamos que ese desmoronamiento en la segunda mitad del siglo XX se observa básicamente en el derecho que transita para los tribunales o bufetes de abogados, pero que sin embargo no termina de afectar significativamente los ámbitos académicos o universitarios dedicados a formar abogados o licenciados en derecho. Efectivamente, pocos cambios se advierten en la formación del grado en nuestras Facultades de Derechos las que casi inalterablemente siguen repitiendo los esquemas trazados por aquellas decimonónicas universidades francesas de inspiración napoleónica, que fueron funcionales al Estado que se había creado bajo los influjos de la filosofía iluminista y liberal de los siglos XVII y XVIII. De todas maneras, el impacto del totalitarismo nazi y su desenlace, fue tan decisivo que la historia institucional de Europa marca una nueva etapa a partir de ese momento. Testimonios como los de Radbruch en Alemania sirven para mostrar biográficamente todo lo que cambió después de la experiencia del mal radical; en los escritos radbruchianos posteriores a su retorno a Alemania caído el nazismo, pueden leerse las acusaciones al positivismo jurídico de haber insensibilizado la conciencia de los juristas y la necesidad de incluir en el análisis de validez jurídica la dimensión ética de manera que frente a la injusticia extrema ya no había derecho (extremes Unrecht kein Recht).

2. NOTAS DISTINTIVAS CARACTERÍSTICAS

Pero vayamos al propósito del presente artículo indicando notas características del Estado de Derecho Legal (EDL) y los cambios que al respecto se introdujeron con la aparición de Estado de Derecho Constitucional (EDC).

2.1. Una antropología individualista y abstracta: Arthur Kaufmann ha insistido en una idea que se remonta al pensamiento clásico: detrás de una teoría del derecho hay una idea del hombre que la explica. Fácilmente esta tesis se puede comprobar en el EDL, pues en el art. II de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se definen los derechos naturales e imprescriptibles del hombre… libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión. La visión del hombre es la propia del individualismo en tanto se reivindica y potencia aquello que lo define que es su libertad, una libertad en abstracto que no se interesa por contextos o condicionamientos sociales y que ve como amenazas a la misma a todas las asociaciones intermedias que se interpongan entre e individuo y el Estado. Es esa libertad la que guiará a feliz término la mano invisible del mercado y el Estado como guardián de aquella pero limitado a sus mínimas funciones. La razón ilustrada se desliga del ser y construye los objetos a conocer, y el camino para viabilizarla será la ciencia ocupada de verdades calaras y distintas conforme el mandato cartesiano.

2.1’. Una antropología social e histórica: el hombre contemporáneo apela a grupos sociales que aportan a su identidad y a su desarrollo integral. La economía de mercado libre muestra sus excesos frutos de un deseo de lucro ilimitado y justifica la intervención del Estado para rectificar abusos y redistribuir riquezas. El hambre de los excluidos se visibiliza dramáticamente y necesariamente se incorpora a la agenda de la humanidad. A las necesidades humanas derivadas exclusivamente de la libertad, se les suman no sólo aquellas urgentes necesidades económicas y sociales, sino también las que tienen que ver con reclamos de índole espiritual o culturales cuyo objeto es cierta calidad de vida. La cuestión religiosa se incorpora a la agenda jurídica y política nacional e internacional, aunque su tratamiento oscila desde su rechazo o confinamiento al ámbito privado hasta la asunción fanática e invasivamente rectora de todas las dimensiones de la vida social. El hombre se torna un problema complejo y misterioso que reclama una atención contextualizada, comunitaria e integral, buenos ejemplos de esta perspectiva lo constituyen los deberes intergeneracionales o la degradación del medio ambiente.

2.2. Sociedades uniformes: la sociedad EDL es la suma de los individuos y, por ende, el bienestar social coincidía con los bienes individuales gestados desde la libertad. Ella lucía axiológicamente uniforme y desde esa moral en común, regían premios y castigos que alentaban o condenaban conductas o modelos para todos. El sello nacional y su respectiva cultura, lenguaje y símbolos resultaban indiscutibles y no se toleraban apartamientos o cuestionamientos algunos. La autoridad estatal legítima automáticamente a quien la ejerce y goza de un evidente prestigio social. Lo único que el ciudadano está obligado a hacer es lo que le manda la ley, y así la ética o moral queda confinada al ámbito de la autonomía y la unilateralidad.

2.2’. Sociedades plurales: las sociedades del EDC lucen fragmentadas e irreconocibles en términos de las tradiciones nacionales. Importan los bienes comunes procurados entre los más próximos o semejantes, que no son los nacionales sino los que compartes nuestras tradiciones y valores. Hay conciencia de los bienes comunes en cuanto logrados y usufructuados por un nosotros, aunque ellos no sean los estrictamente políticos. El Estado no se corresponde con la organización política de su población, y ésta de manera fragmentada llega a estructurar regímenes regulatorios de conductas e instituciones y autoridades particularizadas que no se corresponden con la propiamente estatal. Más aun, resulta visible una crisis profunda y extendida de toda autoridad. La moral social en cuanto débitos para con los otros que comparten nuestra cosmovisión, no solo existe sino que llega a tener más eficacia que el derecho.

2.3. Sinonimia entre derecho y ley: por supuesto que el signo distintivo y revolucionario del derecho propio del EDL es aquel establecido en la ley, por ende, el derecho se configura radicalmente en un momento determinado de la historia, y se promulga con el propósito de sepultar al anterior derecho y poder regir universalmente. Un derecho fruto de la razón ilustrada a la que el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII había cultivado deductivamente y expandido en su contenido. No hay derecho antes ni superior al de la ley, por eso el profesor Bugnet podía orgullosamente afirmar en la Sorbona que él no enseñaba derecho civil sino Código de Napoleón. La ley de la que centralmente se habla es de los Códigos, en cuanto ellos sistematizan a todo el derecho que regirá para una rama especial del mismo, y así asegurar su anhelada autonomía científica.

2.3’. Ruptura de la identificación entre derecho y ley: un símbolo de los cambios que introducirá el EDC es la Ley Fundamental de Bonn del 49 cuando precisamente habla diferenciadamente del derecho y de la ley, por ende rompe así la decimonónica sinonimia y abre el significativo problema de la posible armonía o discordancia entre esas dos realidades. Precisamente la condena jurídica de Núremberg se justificó en razón que los jerarcas nazis habían cumplido la ley pero violado el derecho, y de ese modo al que hace la ley o la cumple se le está exigiendo que confronte su contenido con el derecho dado que en caso de contradicción prevalecerá éste. Un ejemplo de esta tesis puede ser el fallo de la Corte Suprema en la causa Priebke cuando la mayoría decida ampliar los tipos penales en base al ius cogens, o sea un derecho de valor racional intrínseco pero que no estaba escrito ni publicado.

2.4. Definición del Estado desde la ley: uno de los modos exitosos de definir el EDL era precisamente a partir de la ley, en tanto el Poder Legislativo era el encargado de hacerla, el Poder Ejecutivo de ejecutarla sin alterar su espíritu y el Poder Judicial de aplicarla. Sin duda que en esa caracterización quedaba reconocida la prevalencia del Poder Legislativo en tanto los otros funcionaban de una manera subordinada o subsidiaria, y así el trabajo a cumplir por los otros dos poderes del Estado venía después de la ley, pero respetándola y aportando su eficacia.

Comentarios para Estado de Derecho Constitucional y Democrático

[Negri Nicolas · Calificación: 5 de 5 estrellas]

Excelente! Claridad, simplicidad y profundidad en la descripción del panorama actual derecho y sus derivaciones en la praxis.