El derecho frente al poder: Surgimiento, desarrollo y crítica del constitucionalismo moderno

Por Juan Fernando Jaramillo Pérez, Mauricio García Villegas, Andrés Abel Rodríguez Villabona y Rodrigo Uprimny Yepes

El concepto de constitución es un concepto fronterizo entre lo normativo y lo institucional, por un lado, y el poder, y los actores políticos, por el otro.

Este carácter híbrido explica muchas de las tensiones internas del constitucionalismo y también indica la necesidad de asumir una concepción comprensiva e interdisciplinaria para su estudio. Inspirado en estas ideas, este libro articula el análisis histórico del surgimiento del constitucionalismo moderno de talante liberal, y de la promulgación de las primeras constituciones escritas, con un examen teórico y conceptual sobre su sentido, sus funciones y sus conceptos básicos.

Mientras que el primer proceso, el del surgimiento del constitucionalismo moderno, se dio principalmente en Francia de la segunda mitad del siglo XVI y en Inglaterra durante el siglo XVII, el segundo, la promulgación de las primeras comunicaciones escritas, inició a finales del siglo XVIII en Estados Unidos y en Francia, extendiéndose después a muchos países, incluyendo los de América Latina, que de todas formas tienen destacables pecurialidades.

Ahora bien, esta delimitación no desconoce los aportes al constitucionalismo desarrollados desde otras perspectivas y experiencias, ni deja de lado los antecedentes que configuran el contexto del surgimiento de este modelo constitucional, al igual que su destino posterior durante el siglo XIX, frente a la reacción del conservadurismo, la crítica democrática y el desafío del socialismo.

El derecho frente al poder es una obra fundamental para el estudio del constitucionalismo porque incluye traducciones originales de textos y documentos jurídico-constitucionales clásicos, ampliamente contextualizadas y anotadas, que son una herramienta extraordinaria de consulta y de apoyo investigativo.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Fecha de lanzamiento: 16 abr 2018
• ISBN: 9789587834451

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Catalogación en la publicación Universidad Nacional de Colombia

Jaramillo Pérez, Juan Fernando, 1958-

El derecho frente al poder. Surgimiento, desarrollo y crítica del constitucionalismo moderno / Juan Fernando Jaramillo Pérez, Mauricio García Villegas, Andrés Abel Rodríguez Villabona, Rodrigo Uprimny Yepes. -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2018.

974 páginas: ilustraciones en blanco y negro, mapas. -- (Serie de Investigaciones Jurídico-Políticas ; 19)

Incluye referencias bibliográficas e índice temático, onomástico y toponímico.

ISBN 978-958-783-446-8 (rústica). -- ISBN 978-958-783-445-1 (e-book). --

ISBN 978-958-783-447-5 (impresión bajo demanda).

1. Derecho constitucional -- Historia -- Inglaterra -- Siglos XVI-XVII 2. Derecho constitucional -- Historia --Francia -- Siglos XVI-XVII 3. Derecho constitucional -- Historia -- América Latina -- Siglos XIX-XX 4. Constituciones --Historia -- Estados Unidos -- Siglo XVIII 5. Teoría política -- Historia 7. Teoría constitucional -- Historia 8. Democracia -- Historia I. García Villegas, Mauricio, 1959- II. Rodríguez Villabona, Andrés Abel III. Uprimny Yepes, Rodrigo, 1959- IV. Título V. Serie

CDD-23 342.009 / 2018

El derecho frente al poder. Surgimiento, desarrollo y crítica del constitucionalismo moderno Serie de Investigaciones Jurídico-Políticas

© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá

Vicerrectoría de Investigación

Editorial Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

© Autores, 2018, Mauricio García Villegas, herederos de

Juan Fernando Jaramillo Pérez, Andrés Abel Rodríguez Villabona, Rodrigo Uprimny Yepes.

Primera edición, 2018

Primera reimpresión, 2018

ISBN

(papel): 978-958-783-446-8

ISBN

(digital): 978-958-783-445-1

ISBN

(

IBD

): 978-958-783-447-5

Comité de Publicaciones

Alejo Vargas Velásquez

Vicedecano de Investigación y Extensión

André-Noël Roth Deubel

Director del Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

Carlos Medina Gallego

Director del Departamento de Ciencia Política

Jorge Enrique Carvajal

Director del Departamento de Derecho

Bernd Marquardt

Director de la revista Pensamiento Jurídico

Carolina Jiménez

Directora de la revista Ciencia Política

Este libro resultado de investigación, evaluado por dos pares académicos, fue producido en el marco del grupo de investigación Derecho Constitucional y Derechos Humanos, en la línea de investigación Derecho Constitucional Moderno y Contemporáneo.

Preparación editorial

Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus

[e-mail]

(57+1) 3165000, exts. 29264 y 29266

Diagonal 40 A Bis n.° 15-38, Complejo Casa Gaitán

Juan Sebastián Solano Ramírez

Coordinador editorial

Ángela María Herrera Castillo

Coordinadora académica

Ana Marlen Garzón Urrego y Paula Alejandra Enciso Bautista

Coordinadoras administrativas

Melissa Ruano Chacón

Diseñadora gráfica

Diseño original de la Serie

Endir Roa

Traducción de textos del inglés y del francés:

Andrés Abel Rodríguez Villabona, Nelson Camilo Sánchez y Camila García

Corrección de estilo

Juan Sebastián Solano Ramírez

Imagen de portada

Le Serment du Jeu de paume (1790), Jacques-Louis David, estudio, óleo sobre lienzo, 101 × 66 cm, París, Museo Carnavalet.

Este libro fue ganador de la Convocatoria Nacional de Divulgación de Conocimiento 2016-2018, segundo corte, auspiciada por la Editorial

UN

y por la Vicerrectoría de Investigación de la Universidad Nacional de Colombia.

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización del titular de los derechos patrimoniales.

Impreso y hecho en Bogotá, D. C., Colombia.

CONTENIDO

PREFACIO

INTRODUCCIÓN GENERAL

Constitución: entre el derecho y la política

El término constitución

Objeto y método

TÍTULO I

CONTEXTOS DE SURGIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Introducción

El régimen político feudal y la constitución medieval

Desarrollo y declive del constitucionalismo medieval: de Tomás de Aquino a Maquiavelo

La crisis de la constitución medieval y el surgimiento de la monarquía absolutista

El ascenso del absolutismo: el ejemplo de Francia

TEXTOS Y DOCUMENTOS DEL TÍTULO I

Tomás de Aquino, Suma Teológica (1265-1274)

Privilegio General de Aragón (5 de octubre de 1283)

Nicolás Maquiavelo, Discursos sobre la primera década de Tito Livio (1513-1519)

Jean Bodin, Los seis libros de la República (1576)

TÍTULO II

LOS ORÍGENES DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO EN INGLATERRA

Introducción

Capítulo 1. Los antecedentes: evolución de la constitución medieval inglesa

Implicaciones político-jurídicas de la conquista normanda

El surgimiento del common law y de los jurados de conciencia

La Carta Magna

Proceso de otorgamiento

Los principales contenidos

El destino posterior de la Carta Magna y la formación del Parlamento

Identidad nacional y cambios político-sociales durante los siglos

XIV

y

XV

La era de los Tudor

Capítulo 2. Constitución y revolución durante el siglo

XVII

Entre el conflicto constitucional y la Guerra Civil (1603-1649)

El inicio de las pretensiones absolutistas de los Estuardo bajo Jacobo I

La agudización del conflicto durante el reinado de Carlos I

La Guerra Civil

El intervalo de la República y el Protectorado

El Gobierno bajo el Rump Parliament

El Protectorado

La muerte de Cromwell y el avance hacia la restauración

La Revolución Gloriosa en la formación del constitucionalismo moderno

El Acuerdo de la Restauración bajo Carlos II

De la crisis a la revolución

El arreglo constitucional de la Revolución Gloriosa

Capítulo 3. El debate político-constitucional

El poder ilimitado: las doctrinas de la soberanía

El absolutismo monárquico de derecho divino

De la supremacía a la soberanía del Parlamento

La soberanía absoluta: el pensamiento político-jurídico de Hobbes

El valor del pasado: la defensa de la ancient constitution

La alternativa democrática de los niveladores

El surgimiento del constitucionalismo liberal

Las doctrinas republicanas

El liberalismo de Locke

Capítulo 4. La revolución invisible y la consolidación del parlamentarismo durante el siglo

XVIII

Los partidos y el government by influence

El gabinete y el primer ministro

El gobierno de gabinete puesto a prueba y la democratización del sistema parlamentario

Consideraciones finales: las vicisitudes del constitucionalismo liberal en Inglaterra

TEXTOS Y DOCUMENTOS DEL TÍTULO II

Carta de Libertades (Coronation Charter) de Enrique I (1100)

Carta Magna (1215)

John Fortescue, De Laudibus Legum Angliae (Elogio de las leyes de Inglaterra) (1468-1470)

Protesta de los comunes (18 de diciembre de 1621)

Petición de Derechos (7 de junio de 1628)

La Gran Amonestación (1 de diciembre de 1641)

Respuesta del rey Carlos I a la petición que acompaña a la Gran Amonestación (23 de diciembre de 1641)

El Instrumento de Gobierno (16 de diciembre de 1653)

Ley de modificación del hábeas corpus (26 de mayo de 1679)

Declaración de Derechos (Bill of Rights) (16 de diciembre de 1689)

Ley de Establecimiento (Act of Settlement) (12 de junio de 1701)

Robert Filmer, El patriarca: una defensa del poder natural de los reyes contra la libertad artificial del pueblo (1653)

Thomas Hobbes, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil (1651)

Edward Coke, Caso del Dr. Bonham (1610)

Acuerdo del Pueblo (First Agreement of the People) (28 de octubre de 1647)

John Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil (1689)

Ley de Representación del Pueblo (Representation of the People Act) (7 de junio de 1832)

William Blackstone, Comentarios sobre las leyes de Inglaterra (1756-1769)

TÍTULO III

REVOLUCIÓN, INDEPENDENCIA Y CONSTITUCIÓN EN ESTADOS UNIDOS

Introducción

Capítulo 1. Contexto histórico estructural

Los pueblos y territorios americanos

Los colonos europeos

Los pactos escritos en la colonización norteamericana

Capítulo 2. Eventos centrales de la evolución constitucional en Estados Unidos

La declaración de independencia de 1776

Del debate constitucional de los orígenes al enfrentamiento político-ideológico

Los acontecimientos revolucionarios

La Declaración de Independencia como documento fundacional del constitucionalismo estadounidense

La redacción y la entrada en vigor de la Constitución de Filadelfia de 1787

La elaboración de la Constitución

Los debates constitucionales de 1787

Los contenidos de la Constitución: la democracia madisoniana

La sentencia Marbury contra Madison

El contexto político

El contenido del fallo

Consideraciones finales: las paradojas del constitucionalismo y la democracia en Estados Unidos

TEXTOS Y DOCUMENTOS DEL TÍTULO III

El pacto de Mayflower (21 de noviembre de 1620)

Resoluciones Fundamentales de Connecticut (24 de enero de 1639)

Conjunto de Libertades de Massachusetts (diciembre de 1641)

Ley de tolerancia religiosa de Maryland (abril de 1649)

Memorial de Boston, Massachusetts (1765)

Resoluciones del Congreso de la Ley de Timbre (19 de octubre de 1765)

Thomas Paine, El sentido común (1776)

Declaración de Derechos de Virginia (12 de junio de 1776)

Declaración de Independencia (4 de julio de 1776)

Artículos de la Confederación (1 de marzo de 1781)

Constitución de los Estados Unidos de América (1787)

Hamilton, Madison y Jay, El Federalista (1787-1788)

Sentencia Marbury contra Madison de la Corte Suprema de los Estados Unidos (24 de febrero de 1803)

TÍTULO IV

CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO EN LA REVOLUCIÓN FRANCESA

Introducción

Capítulo 1. Antecedentes de la Revolución francesa

Política y sociedad en Francia durante el siglo

XVIII

El constitucionalismo prerrevolucionario en medio de la crisis: Montesquieu

La Ilustración

La sociedad francesa anterior a 1789

La crisis de la monarquía bajo Luis XVI

Capítulo 2. Acontecimientos históricos fundamentales (1789-1799)

La revolución por medio de la constitución (1789-1792)

Las revoluciones en 1789

El debate político entre 1789 y 1790

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

La Constitución de 1791

La Asamblea Legislativa y el avance hacia la radicalización

La revolución por fuera de la constitución (1792-1794)

La Convención y la Constitución de 1793

El gobierno revolucionario y el régimen del terror

La constitución sin democracia: la república burguesa (1794-1799)

La Convención termidoriana y la Constitución de 1795

El régimen del Directorio

Del golpe de Estado de brumario al Consulado: el final de la revolución

Capítulo 3. Los debates constitucionales

Los derechos y las libertades

El concepto de constitución

Soberanía nacional

Representación política y presunción identitaria: Rousseau, Sieyès y Robespierre

El control político de las mayorías legislativas

El gobierno revolucionario

Consideraciones finales: el constitucionalismo revolucionario francés, entre ideal y realidad

TEXTOS Y DOCUMENTOS DEL TÍTULO IV

Montesquieu, Del espíritu de las leyes (1748)

Discurso de Luis XV durante la Sesión de la Flagelación (3 de marzo de 1766)

Cuadernos de quejas del bailiazgo de Caen

Resolución que establece que la Cámara toma el título de Asamblea Nacional (17 de junio de 1789)

Juramento del juego de pelota (20 de junio de 1789)

Sesión real celebrada en los Estados Generales (23 de junio de 1789)

Decreto de la Asamblea Nacional sobre la abolición del régimen feudal (11 de agosto de 1789)

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

Decreto sobre la Constitución Civil del Clero (12 de junio de 1790)

Constitución de 1791

Decretos de la Convención sobre el nacimiento de la República

Constitución de 1793

Constitución del 5 fructidor año

III

de la República francesa (23 de agosto de 1795)

Jean-Jacques Rousseau, El contrato social (1762)

Emmanuel Sieyès, ¿Qué es el tercer estado? (enero de 1789)

Jean-Joseph Mounier, Consideraciones sobre los gobiernos y principalmente sobre el que conviene a Francia (18 de agosto de 1789)

Nicolas de Condorcet, Exposición de los principios y de los motivos del plan del comité constitucional sobre el nuevo pacto social (15 de febrero de 1793)

Maximilien Robespierre, Sobre la Constitución (1793)

Maximilien Robespierre, Sobre los principios del gobierno revolucionario (25 de diciembre de 1793)

TÍTULO V

LOS DESAFÍOS AL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL DURANTE EL SIGLO XIX

Introducción: características y modalidades del constitucionalismo liberal

Capítulo 1. La reacción del conservadurismo tradicionalista

Constitucionalismo conservador: Edmund Burke

Reacción radicalizada: conservadurismo antimoderno y providencialista

Capítulo 2. El liberalismo del siglo

XIX

frente al radicalismo democrático

Kant y la constitución republicana

El liberalismo posrevolucionario: Benjamin Constant

Alexis de Tocqueville y la irremediable democracia

El liberalismo social de John Stuart Mill

El demoliberalismo

Capítulo 3. La crítica socialista

Socialismo premarxista

Reivindicaciones sociales durante la Revolución francesa

Utopía en el primer socialismo

Socialismo utópico en Francia

Inicios del socialismo en Inglaterra: Owen, sus precursores y el cartismo

Marx: el constitucionalismo como emancipación política a medias

Algunos presupuestos filosóficos y metodológicos

Crítica del Estado capitalista y desconfianza en el constitucionalismo

El lugar del derecho

La superación del derecho y del Estado: la sociedad comunista

Marx frente al derecho constitucional

Constitución y socialismo: Lassalle

La disgregación de la crítica socialista contra el constitucionalismo liberal

Consideraciones finales: la constitución al servicio del Estado a finales del siglo

XIX

EPÍLOGO: LOS CONCEPTOS DE CONSTITUCIÓN Y DE CONSTITUCIONALISMO

El concepto de constitución

Concepto empírico y concepto normativo

Concepto racional-normativo y concepto histórico-tradicional

Los modelos históricos de constitución

Constitución en sentido formal y constitución en sentido material

Constituciones rígidas y flexibles

El concepto mínimo de constitución y su garantía: constitución como régimen u organización y constitución como norma suprema

El constitucionalismo

REFERENCIAS

ÍNDICE TEMÁTICO

ÍNDICE ONOMÁSTICO

ÍNDICE TOPONÍMICO

MAPAS

Prefacio

La idea de hacer este libro se originó a medidos de los años noventa en la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, a partir de discusiones sobre el contenido del curso de Derecho Constitucional General, del cual somos profesores. En ese entonces pensábamos que la manera como veníamos enseñando esta asignatura servía muy poco a los estudiantes para comprender el sentido y alcance del constitucionalismo contemporáneo y, en particular, de la recién promulgada Constitución de 1991.

El curso de Derecho Constitucional General que se desarrollaba en la Facultad de Derecho —y que todavía se desarrolla en muchas otras facultades de derecho del país y de América Latina— era un curso concebido a partir del constitucionalismo europeo dominante entre finales del siglo

XIX

y principios del siglo

XX

. Su propósito fundamental consistía en encontrar un modelo que permitiera combinar democracia con estabilidad institucional. La fórmula preferida para lograrlo consistía en sustituir el concepto de soberanía popular por el de soberanía estatal o institucional, de tal manera que ningún sujeto político pudiera atribuirse un poder originario por fuera del marco constitucional. En Alemania, Hegel había desarrollado ya la idea de que la soberanía del Estado era la única manera de lograr la estabilidad política y la supremacía de los intereses públicos sobre las pretensiones privatistas de los antiguos estamentos, del pueblo y del mismo monarca. Posteriormente, a principios del siglo

XX

, Georg Jellinek elaboró toda una explicación jurídica del Estado en estrecha conexión con el concepto de constitución: existe una relación tan estrecha entre Estado y constitución que ninguno de los dos elementos puede comprenderse sin el otro. La constitución así concebida contenía los principios que establecen los órganos supremos estatales, sus vínculos y funciones, así como la relación entre los particulares y dichos órganos supremos. El concepto de Estado de derecho reflejaba bien esta simbiosis entre el derecho y el Estado. En Inglaterra, Francia e Italia se dieron desarrollos similares en beneficio de la soberanía institucional. En el caso francés, fue Carré de Malberg quien mejor utilizó los avances de la concepción jurídica del Estado para atenuar la fuerza revolucionaria del derecho público, según él demasiado apegado a la idea de que son los legisladores, como representantes del pueblo, los depositarios de la soberanía. Había que mantener la teoría democrática de la representación, pero desactivando toda posibilidad de que los representantes pudieran ser considerados como depositarios de un poder originario. El poder legislativo debería ser concebido como un simple órgano del Estado sometido a la constitución estatal. En síntesis, el constitucionalismo predominante durante el cambio de siglo pasado se caracterizó por su empeño en lograr la estabilidad institucional, limitando drásticamente la tradición democrática y de poder constituyente que había instaurado la Revolución francesa.

La influencia que tuvo esta tradición franco-alemana de la soberanía estatal explica el hecho de que el curso de Derecho Constitucional General fuera esencialmente un curso de teoría jurídica del Estado. Allí se estudiaban cuestiones tales como los elementos del Estado (la población, el territorio y la soberanía), los orígenes del Estado, sus atributos jurídicos, las funciones que cumple, las formas de Estado y de gobierno y los regímenes políticos comparados.

Ahora bien, la Constitución de Brasil de 1988, la de Colombia de 1991 y la de Venezuela de 1999, entre muchas otras, dirigieron su mirada hacia otras tradiciones jurídicas y otras fuentes teóricas. En Colombia, por ejemplo, la Asamblea Nacional Constituyente y, posteriormente, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, descubrieron los debates que dieron lugar a la Constitución española de 1978 y a partir de allí tuvieron conocimiento de los desarrollos hechos por Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949 y, además, por el constitucionalismo estadounidense contemporáneo. Se reveló entonces un nuevo sentido para el derecho constitucional, ya no centrado en la estabilidad institucional y la soberanía del Estado, sino en la dignidad humana, los derechos fundamentales, el control judicial de la constitucionalidad de las leyes y el concepto de rule of law. De cierta manera, se retomó así el movimiento pendular del constitucionalismo europeo que después de la Segunda Guerra Mundial se había reorientado hacia el polo del poder constituyente y democrático, el cual había sido minimizado a principios del siglo

XX

.

Dado este cambio de rumbo, un curso de Teoría General de la Constitución tenía necesariamente que sufrir transformaciones sustanciales, las cuales pueden ser resumidas en los siguientes puntos: 1) un énfasis mayor en el carácter histórico y construido del constitucionalismo; 2) una preocupación más acentuada por las tensiones entre las tradiciones constitucionales y por la búsqueda histórica de consensos; 3) un análisis más detenido de la complejidad de las relaciones entre constitución y sociedad, así como entre ideología y diseño institucional, todo ello en detrimento de las fórmulas acabadas y definitivas; 4) un interés creciente por las cuestiones referentes a la interpretación, la aplicación y la garantía de los derechos, y 5) una mayor conciencia del carácter inacabado y perfectible de los modelos constitucionales. Con estos puntos en mente, pretendimos superar la visión tradicional del curso de Derecho Constitucional General y plantear uno de Teoría Constitucional elaborado a partir de la historia del constitucionalismo. Este libro es el producto de todos estos desarrollos.

No sobra agregar que si bien las revoluciones modernas (principalmente en Inglaterra, Francia y Estados Unidos) reciben una atención especial en este libro, intentamos tratar las cuestiones que esas revoluciones plantean, de manera que podamos abordar y entender nuestros propios problemas específicos en América Latina. Como lo explicaremos más adelante, se trata de un libro que pretende tener vocación regional, y no solo local, y que sea útil para comprender los desafíos que enfrenta el constitucionalismo latinoamericano en los diferentes países que integran el subcontinente.

Este libro se enmarca en una división de la historia del constitucionalismo en cinco periodos que, por lo demás, no pretende ofrecer un esquema exhaustivo o rígido, sino simplemente servir de referente y guía general del estudio que se emprende. El primero de ellos es el de las guerras civiles y de religión que se desencadenaron en varios países de Europa, como en Francia en el último tercio del siglo

XVI

y en Inglaterra con la Guerra Civil, la República y la Revolución Gloriosa durante el siglo

XVII

. En este periodo los debates constitucionales se concentraron en el problema de la pacificación de la sociedad. La pregunta que se intentó resolver era la siguiente: ¿Cómo lograr un Estado consolidado, sobrepuesto a los actores sociales en disputa y que de esta manera evite la guerra civil? Dos respuestas a esta pregunta se enfrentaron durante este período. Por un lado, los partidarios del equilibrio de poderes. Este ideal fue defendido tanto en Francia como en Inglaterra. En Francia por los politiques (entre los cuales estaban François Hotman y Jean Bodin), quienes retomaron la idea medieval de constitución mixta como remedio para superar la guerra; en Inglaterra por los partidarios de la división y equilibrio de poderes (entre otros Edward Coke y, más adelante, John Locke) contra las pretensiones absolutistas de los reyes estuardo. A la concepción del equilibrio de poderes se opusieron los partidarios del absolutismo monárquico, ya sea en su versión racionalista (Thomas Hobbes) o en su versión teocrática (Robert Filmer). El resultado de este debate fue diferente en ambos países. Mientras en Inglaterra triunfaron las ideas de la moderación y el gobierno mixto, en Francia estas ideas fracasaron frente al proyecto absolutista defendido por los reyes que sucedieron a Enrique IV y que gobernaron hasta el desencadenamiento de la Revolución.

El segundo periodo es el de las revoluciones modernas que tuvieron lugar entre 1776 y 1810, en especial la Revolución de Independencia de los Estados Unidos (1776-1783) y la de Francia (1789-1799). La pregunta clave en este periodo era la siguiente: una vez lograda la consolidación del Estado, ¿cómo lograr su democratización? Dos propuestas de desarrollo de este ideal democrático dominaron la escena política: en Francia, por un lado, los partidarios del ideal de la soberanía popular o del constitucionalismo político, apoyados en Jean-Jacques Rousseau y Emmanuel-Joseph Sieyès, defendieron la voluntad popular y la identidad entre gobernantes y gobernados. En los Estados Unidos, en cambio, triunfó la concepción republicana, cuyos principales voceros fueron James Madison y Alexander Hamilton, quienes abogaron por una conciliación entre la democracia y la constitución en contra de los impulsos de democracia radical que se presentaron al inicio de la Revolución de Independencia.

El tercer periodo es el de los desafíos y reacomodamientos constitucionales y se extiende desde 1799 hasta 1919. A lo largo de estos años ocurrieron hechos importantes como la Revolución de 1848 en Francia y otros países de Europa, la Comuna de París de 1871 y la Primera Guerra Mundial (1914-1919). El debate político siguió girando en torno a la relación entre constitución y democracia popular, pero surgieron desafíos poderosos contra los ideales modernos de la constitución escrita, fundada en valores universales capaces de contener y determinar el ejercicio del poder político. Estos desafíos fueron esencialmente tres: 1) el conservador, cuyos representantes más notables —entre ellos Edmund Burke y Joseph De Maistre— defendieron la tradición nacional y atacaron el carácter general y abstracto de las constituciones y de las declaraciones de derechos humanos; 2) el desafío del igualitarismo político, que reivindicó el reconocimiento de la participación para todas las personas y el voto como un derecho y no como un privilegio o una función pública; 3) el desafío del igualitarismo social que en contra de la simple igualdad ante la ley exigía el logro de la igualdad material y la justicia real. Ahora bien, a pesar de estos desafíos, a finales del siglo

XIX

terminaron por imponerse dos modelos, ambos empeñados en espantar el fantasma de la soberanía del pueblo y en lograr estabilidad política e institucional: por un lado, el modelo franco-alemán de la soberanía estatal representado doctrinalmente por Carré de Malberg y Georg Jellinek; por otro lado, el modelo inglés de la supremacía parlamentaria defendido, entre otros, por Albert Dicey. En ambos se consagró la superioridad de las instituciones y de la ley sobre las voluntades políticas.

El cuarto periodo es el del regreso del poder constituyente y tuvo lugar entre 1919 y 1933. Sus acontecimientos históricos relevantes son las revoluciones mexicana (1910), alemana (1918) —con sus respectivas constituciones— y rusa (1917). El debate constitucional se desarrolló en torno a la idea de un nuevo constitucionalismo empeñado en recuperar la expresión política del pueblo que se había desvanecido durante el periodo anterior, al tiempo que permite al Estado asumir las funciones sociales necesarias para alcanzar la igualdad material. La pregunta que domina en este momento es la siguiente: ¿cómo lograr un encuentro estable entre democracia y constitucionalismo?, en otros términos, ¿cómo conciliar el ideal de la soberanía del pueblo con el ideal de poder limitado y del equilibrio, articulados ambos con el logro de la justicia social a través de la actividad estatal? Una vez más dos influyentes propuestas sobresalieron. La primera consistió en un constitucionalismo político y fue defendida por Carl Schmitt, quien inicialmente exaltó el ideal de la Revolución francesa como expresión de la voluntad popular, pero terminó apoyando los proyectos autoritarios en defensa de la primacía del Estado sobre la constitución. El líder-presidente se convirtió así en la expresión de la soberanía popular. La segunda propuesta consistió en un constitucionalismo normativo cuyo principal vocero fue Hans Kelsen, quien apoyó el ideal de la supremacía del Parlamento, pero no como expresión de una voluntad popular, sino como institucionalización del procedimiento jurídico de toma de decisiones que permitiría el encuentro de intereses plurales. Según Kelsen, por encima de la voluntad de las mayorías está la ley del Parlamento y la constitución. Por eso era necesario implementar un modelo de control constitucional, aunque de carácter esencialmente procedimental y formal.

El quinto periodo es el actual, se inició después de la Segunda Guerra Mundial y generalmente se le ha dado el nombre de Estado constitucional de derecho. La Constitución italiana de 1948, la alemana de 1949, la española de 1978 y la colombiana 1991 son expresión de las ideas dominantes en esta etapa, todas ellas empeñadas en la instauración de un constitucionalismo con democracia, con vigencia efectiva de los derechos humanos y con justicia social, lo cual es reflejo de la intención de conciliar algunas tendencias de las tres grandes tradiciones políticas del siglo

XIX

: liberalismo, democracia y socialismo. En este periodo se produce el llamado consenso de mediados del siglo, que consistió en un acuerdo sobre los siguientes dos puntos: en primer lugar, la constitución debe ser democrática y tener su origen en el poder constituyente, pero no debe permitir a nadie monopolizar la vocería de las mayorías; de esta manera se propicia el diálogo, el compromiso y el reconocimiento de los actores políticos. En segundo lugar, la constitución debe defender valores permanentes y no relativos. Con base en estos dos puntos se excluyen dos posibilidades: por un lado, la amenaza de la subversión popular y, por el otro, la negociación incesante entre las fuerzas políticas y la legitimación pura y simple de las mayorías de turno o del resultado de las reglas de juego parlamentario. De esta manera, el constitucionalismo europeo se acerca al ideal anglo-americano de legalidad constitucional.

A partir de los años sesenta este modelo encontró fuertes críticas provenientes tanto de la izquierda como de la derecha del espectro político. Por un lado, la izquierda estimó que el Estado constitucional de derecho no era más que un intento de relegitimación política del capitalismo que no implicaba ninguna redistribución de recursos. Por otro lado, los economistas neoliberales sostuvieron que este tipo de Estado, en particular su componente social y de intervención en la economía, aumentaba los costos de transacción, reducía la eficiencia del mercado y frenaba el desarrollo, todo lo cual termina afectando los derechos —tanto de propiedad como sociales— de las personas. A partir de esta polémica se llega a los grandes debates de teoría política y constitucional de finales del siglo

XX

y principios del

XXI

.

En este libro, y siguiendo la estructura que se explicará en la introducción, nos ocuparemos del primer y segundo periodos y haremos algunos avances en el tercero. Nuestro propósito es completar este proyecto en trabajos posteriores analizando los restantes periodos y, además, abordando específicamente la evolución y las tensiones del constitucionalismo y el derecho constitucional en América Latina. Esperamos lograr estos objetivos en un futuro no muy lejano.

Finalmente, antes de pasar a la introducción, conviene indicar que este libro no solo presenta una serie de análisis y reflexiones sobre la constitución y el constitucionalismo modernos, sino que, además, al final de la mayoría de los títulos que lo integran incluimos una serie de documentos jurídico-constitucionales y de textos de los autores más representativos del periodo estudiado, para que el lector cuente con las mejores herramientas que le permitan comprender y asumir una postura crítica frente a la realidad que se pretende estudiar en esta obra.

***

La elaboración de este libro coincidió con la inesperada y dolorosa muerte de nuestro brillante colega y entrañable amigo Juan Fernando Jaramillo, uno de sus autores. Este era un proyecto que él quería ver realizado y publicado porque fue su principal artífice e impulsor. Si algún aporte tiene seguramente se debe a sus capacidades analíticas, su sentido crítico y su enorme generosidad. Normalmente la publicación de un libro es un momento de felicidad y satisfacción para sus autores. En esta ocasión nos embarga la tristeza por no tenerlo a nuestro lado.

Introducción general

Los conceptos muy generales —como los de vida, sociedad o cultura— son difíciles de explicar porque evocan muchos referentes o significados diferentes. Eso sucede con el concepto de constitución. Uno puede decir, por ejemplo, que un país tiene una constitución fuerte, de manera similar a como decimos que una persona tiene una constitución resistente o robusta. En este caso hacemos referencia a una estructura o a una esencia fáctica que tendrían las sociedades como la tienen los objetos o los seres vivos. Los antiguos griegos y los pensadores de la Edad Media concebían las constituciones en este sentido. También es posible concebir la constitución como la consagración del modelo de sociedad al que un país quiere llegar algún día. Los jacobinos en Francia y algunos líderes políticos latinoamericanos del siglo

XIX

veían las constituciones de esta manera. Podemos igualmente decir que la constitución es una norma o ley fundamental que regula el ejercicio del poder político. En este sentido una constitución se parece a un código básico de derecho público¹. ¿Son estos significados complementarios o excluyentes? Si son complementarios, ¿qué relación existe entre ellos? Si son excluyentes, ¿hay alguno de ellos que se imponga sobre los demás?

Para abordar estos interrogantes, en este trabajo adoptaremos como punto de partida un concepto amplio de constitución, que permita incluir las diversas visiones jurídicas, políticas y sociales con él asociadas. Esto permite, además, observar la manera como han cambiado los usos del término constitución a lo largo de la historia. A partir de esta visión integral, en lo que sigue se concebirá a la constitución y al constitucionalismo como fenómenos históricos que se originan en la intersección del ámbito social de lo político y del ámbito normativo del derecho².

Constitución: entre el derecho y la política

Hay una extendida concepción sobre el derecho que considera que este está integrado por normas, en concreto por prescripciones o preceptos, y que ellas garantizan, a su vez, que ciertas cosas sucedan de cierta manera. Esta garantía se materializa en la existencia de funcionarios, por ejemplo, los jueces, encargados de hacer cumplir lo que las normas dicen. Si una norma establece una cosa y nadie la cumple, ni nadie la puede hacer cumplir, o no se espera que alguien la pueda hacer cumplir, dudamos de la existencia de esa norma. Para evitar que las normas tengan este carácter difuso e ineficaz, dice Herbert Hart (1963), el derecho establece reglas de adjudicación a partir de las cuales se le otorga poder a ciertas personas para que las hagan cumplir (p. 120). En el mundo de la política, en cambio, es hasta cierto punto normal que las cosas no sucedan de la manera como fueron previstas. La política es el reino de las propuestas y de las promesas, de tal manera que solo una parte de ellas se convierte en realidad. Esto no quiere decir que los políticos siempre puedan hacer, de manera impune, promesas que no van a cumplir, sino que, como lo explicaba Max Weber (2006), existe una cierta tolerancia de parte de los electores respecto de la ineficacia de tales promesas (pp. 44-49). La política es una práctica que mira hacia el futuro, intentando determinarlo, pero no siempre puede hacerlo y así se suele aceptar, aunque muchas veces a regañadientes. El derecho, en cambio, mira hacia el presente e intenta determinarlo a través de procedimientos claros y previstos de antemano que pueden ser controlados y confrontados con los hechos.

Es cierto que la distinción que acabamos de hacer entre derecho y política no es tan clara como parece. Así, por ejemplo, la pérdida de las elecciones puede ser vista como una especie de sanción para políticos temerarios. En algunos países existe la llamada revocatoria del mandato de gobernantes que desconocen lo que prometen en sus campañas, lo cual significa que los programas políticos funcionan casi como imperativos. De otra parte, en el derecho las cosas no son siempre tan determinantes como se cree. Con frecuencia las normas son susceptibles de varias interpretaciones y son los jueces y otros funcionarios los que terminan decidiendo, políticamente, por una interpretación u otra³. Además, el derecho no siempre está compuesto por normas provistas de sanciones. A veces contiene solo principios y orientaciones generales cuya fuerza impositiva es muy limitada.

Así pues, visto desde este punto de vista, el concepto de constitución parece estar localizado en ese terreno difuso entre el mundo de lo normativo y el mundo del poder político. De allí obtiene su riqueza y su complejidad. Este carácter intermedio, entre las promesas políticas y las prescripciones normativas, puede ser ilustrado a través de la explicación de cuatro importantes tensiones constitucionales. La primera de ellas se refiere a la relación de causalidad entre el derecho y el poder político. ¿Es la constitución la que origina el poder político o es el poder político el que da origen a la constitución? Este problema se ha planteado desde la Grecia antigua a través de la discusión sobre el mejor gobierno. Dos posiciones se han disputado la solución de este problema: de un lado, los defensores del gobierno de los hombres y, del otro, los defensores del gobierno de las leyes (Bobbio, 1996, pp. 167-168). La defensa del gobierno de las leyes se encuentra plasmada en textos tan antiguos como los de Aristóteles⁴ y recorre toda la historia occidental, pasando por el Medioevo y las revoluciones modernas hasta el constitucionalismo contemporáneo. Por su parte, la concepción que subyace al gobierno de los hombres tiene sus raíces en la noción antigua del gobernante sabio o en la del soberano-padre (visión paternalista del poder) (Foucault, 1990). Esta segunda tendencia se manifiesta, por ejemplo, en la idea de la supremacía de la voluntad general de Jean-Jacques Rousseau y, en los siglos

XIX

y

XX

, adquiere una relevancia especial en los desarrollos del concepto de estado de excepción de Carl Schmitt⁵ y en el postulado del carácter inevitable de la dictadura del proletariado⁶. Mientras que estas tendencias consideran que en presencia de un poder político que expresa la voluntad general (por ejemplo, un partido triunfante o un líder aclamado por la mayoría) no es adecuado ni conveniente imponerle restricciones, lo cual significa que ese poder debe considerarse como soberano, quienes sostienen la tesis del gobierno de las leyes estiman, por el contrario, que toda voluntad política debe ser encausada legalmente de tal manera que se eviten los riesgos de arbitrariedad y de abuso del poder. Por lo demás, en estas dos concepciones se manifiesta la tensión entre los elementos jurídicos y los elementos políticos de la democracia. Mientras una tendencia, caracterizada por un profundo optimismo antropológico, concentra sus esperanzas en la voluntad de los mejores hombres de la sociedad para gobernar, la otra, pesimista desde el punto de vista antropológico, desconfía de un poder determinado por la voluntad individual y propone el sometimiento general de los gobernantes a una ley previa. En el primer caso el factor político es la fuente del derecho, en el segundo, el derecho es la fuente de la actividad política. Para los segundos una norma de control debe primar sobre la decisión política, para los primeros debe suceder lo contrario⁷.

La segunda tensión, vinculada con la anterior, se refiere a la relación entre institucionalización y democratización. Desde finales del siglo

XVIII

la historia constitucional se ha debatido entre estos dos extremos. La Revolución francesa, y sobre todo la Constitución de 1793, quiso que el derecho constitucional dependiera de la voluntad política de los representantes del pueblo. ¿Cómo podría ser de otra manera si la voluntad general y la soberanía radicaban en el pueblo mismo? Sin embargo, como tendremos ocasión de ver en el título

IV

, este protagonismo de los actores políticos debilitó las instituciones y luego condujo al estado de excepción y al terror. El siglo

XIX

reaccionó contra la presencia incontrolada de los actores políticos en el escenario constitucional y condujo a la defensa de las instituciones y del derecho, por encima de los actores y de las voluntades políticas. De aquí surgió un modelo constitucional conservador, aferrado a las maquinarias burocráticas, inmutable frente a las convulsiones del mundo político y de carácter esencialmente estatalista. La historia constitucional del siglo

XX

intentó conciliar estos dos factores, tratando de lograr el mayor grado posible de participación democrática y de presencia e incidencia política de los actores sociales, compatible con un grado máximo de estabilidad institucional y de firmeza de las reglas jurídicas sobre los actores y los acontecimientos. El modelo constitucional actual, conocido como Estado social de derecho, es en parte resultado de esta pretensión.

La tercera tensión se refiere a la relación entre constitución y progreso social. En muchos países se piensa que el destino social depende en gran medida de que se cuente con buenas constituciones, que contengan la expresión de las ilusiones en una sociedad futura mejor y más justa. En estos casos la vinculación entre progreso social y constitución política es vista como algo natural y, como consecuencia de ello, esta última se concibe como un documento político que conecta el presente con el futuro de la sociedad (Preuss, 1995). Pero esta manera de ver las constituciones contrasta con otra, según la cual, la constitución es un documento jurídico destinado a impedir que existan abusos del poder y cuya función principal es proteger las libertades y los derechos que las personan ya disfrutan. En este orden de ideas, para Kenneth C. Wheare (1975) hay una línea divisoria entre los que consideran una Constitución originaria y casi exclusivamente un documento legal donde hay un lugar para las normas legales y, prácticamente, para nada más, y los que opinan que una Constitución es como un manifiesto, una confesión de fe, una declaración de ideales (p. 37). Así, mientras que para la primera de estas perspectivas la constitución tiene sentido en tanto ratifica una realidad política que se consolidó en el pasado, para la segunda, en cambio, la constitución transforma una realidad por más arraigada que esté desde tiempo atrás. En otras palabras, en el primer caso la constitución conserva lo que se logró en una revolución hace tiempo sucedida; en el segundo la constitución es una revolución en acto. No obstante, la distinción entre estos dos tipos de constitución tiene un carácter más analítico que descriptivo. En la práctica, todas las constituciones se mueven en esta frontera difusa entre el derecho y la política, y entre el pasado y el futuro. Lo que pasa es que hay todo un espectro de casos entre aquellas con una estructura discursiva más cercana al mundo de lo político y aquellas con una estructura discursiva más afín a lo jurídico. Hay que advertir, además, que esta distinción es característica de un punto de vista externo, propio de algo que podríamos denominar sociología del derecho constitucional y que, por lo general, interesa muy poco a quienes adoptan un punto de vista interno, propio de la dogmática constitucional misma. Según esta última visión, todo lo que está en las constituciones tiene fuerza normativa y, por lo tanto, no hay normas que puedan ser consideradas como simples aspiraciones políticas. Sin embargo, este punto es objeto de debate entre los juristas. Algunos de ellos consideran que las constituciones futuristas o aspiracionales son simple retórica política y que deben ser desatendidas por el Estado, por lo menos en el corto plazo⁸.

Las constituciones vigentes en algunos países de Latinoamérica (Colombia, Bolivia, Ecuador, Guatemala y Brasil, entre otras) parecen asemejarse al segundo tipo, es decir, al documento político en el que se consagra una visión de la sociedad que está por realizarse, al punto que es posible identificar un constitucionalismo aspiracional⁹. Ese tipo de constituciones se caracterizan por no lograr la efectividad completa de sus contenidos normativos (en eso se parecen al discurso político). El resultado de esta situación es una disociación notoria entre las normas, por un lado, y las realidades sociales y políticas que aquellas pretenden transformar, por el otro¹⁰. Esta brecha está inscrita en su naturaleza futurista y aspiracional. La constitución no expresa el país que existe sino el que se quiere que exista. Constituciones como estas suelen prosperar en sociedades en las cuales existe una gran insatisfacción con la realidad presente. Es interesante comparar estas constituciones con las de otros países, en donde el propósito de conservar lo que se ha conseguido en el pasado (por lo general a partir de una revolución) suele prevalecer sobre el cambio social y la búsqueda de un futuro mejor, lo cual hace que su contenido se acomode mejor a la lógica jurídica de regulación del presente. El hecho de que constituciones aspiracionales prosperen allí donde menos garantizados están los derechos y en donde menos recursos existen para lograr un cambio social no deja de ser una perturbadora paradoja para el constitucionalismo de los países latinoamericanos. ¿Qué naturaleza tienen nuestras normas constitucionales cuando consagran un futuro ideal? No es fácil ponerse de acuerdo sobre el significado de una constitución semejante y prueba de ello son los intensos debates que giran en torno al sentido y alcance de las constituciones que corresponden a este modelo. De todas maneras, a pesar de dichas dificultades el constitucionalismo aspiracional tiene cierto poder emancipatorio en la medida en que contiene un mensaje político en el cual se concreta la idea de esperanza depositada en los textos constitucionales, de manera que los actores [sociales] encuentran en dicho mensaje un pretexto para la acción política. […] El constitucionalismo aspiracional puede incidir de manera favorable en la realidad social y política cuando es capaz de inculcar en la mente de los miembros de los movimientos sociales y de las personas, en general, un espíritu anticonformista, que se funda en la afirmación autorizada de que la injusticia existe y debe ser remediada. […] [Por consiguiente,] las constituciones aspiracionales no son —contra una visión instrumentalista— códigos, sino terrenos jurídicos de lucha política (García, 2006, pp. 225-227)¹¹.

La cuarta tensión constitucional apunta a la conexión de las ideas político-jurídicas con la experiencia institucional. La constitución no solo es un conjunto de instituciones y de normas, es también una práctica histórica en la cual se produce una reformulación permanente de las ideas sobre el derecho, el poder y el Estado. Dicho en otros términos, el surgimiento y también el desarrollo de las constituciones están fuertemente influenciados por el contexto social y político en el que existen. Entre ambos elementos hay una relación constitutiva, o de recíproca incidencia, de tal manera que no es posible entender ninguno de los dos sin el otro¹². Este punto es importante por lo menos por dos razones íntimamente vinculadas. La primera de ellas es porque así se evitan dos visiones erróneas de la historia y la teoría constitucional: por un lado, una visión intelectualista según la cual las constituciones obedecen exclusivamente al pensamiento de sus redactores o de los pensadores que las concibieron. Según esto, las constituciones serían algo así como el elemento generador de las instituciones y, con estas, de la sociedad entera. De otra parte, es necesario abandonar una visión rígidamente materialista de la historia constitucional en la cual se desconoce la capacidad de las ideas para incidir por sí solas en la realidad social y se estima que son solo las fuerzas sociales y los intereses ligados a dichas fuerzas los que producen las instituciones y el pensamiento constitucional. El intelectualismo jurídico adolece de un optimismo exagerado sobre el papel transformador de las constituciones mientras que el materialismo jurídico adolece de un pesimismo exagerado a este respecto. La historia constitucional, en cambio, es una prueba fascinante de la manera como intereses sociales y pensamiento político-jurídico se construyen de manera recíproca¹³.

La segunda razón por la cual es importante adoptar esta visión histórica del constitucionalismo es porque ella permite entender mejor el papel que tanto el diseño institucional como los conflictos y las pasiones políticas han jugado en el avance del pensamiento constitucional. Así, de un lado, la historia del constitucionalismo es en buena parte el resultado de una práctica de ensayo-error a través de la cual se ha ido decantando un pensamiento jurídico-constitucional. Este pensamiento acumulado, fruto de la experiencia, es fundamental para entender el surgimiento de nuevas constituciones, así como la suerte que estas corren. En el constitucionalismo hay pues una buena dosis de ciencia y técnica jurídica que se ha ido agregando a través de la historia de las sociedades. Ahora bien, de otro lado, no hay que exagerar el papel que los juristas que diseñan instituciones han tenido en esta historia, entre otras cosas porque, si de ellos dependiera todo, sería poco probable que se hubieren dado trasformaciones importantes, dado su talante frecuentemente conservador. Fue necesario que las pasiones políticas expresadas en catálogos ideológicos irrumpieran con fuerza en la historia constitucional de los pueblos para que las cosas cambiaran y se expresaran nuevas posibilidades y nuevos rumbos. Por eso la imprudencia ideológica y la pasión política han tenido también un papel fundamental en la configuración del constitucionalismo. No sobra indicar, además, que al poner de relieve la importancia de la pasión y de la conflictividad política damos crédito a cierto espíritu constitucional latino, emparentado con la historia política de Francia.

El concepto de constitución es pues un concepto fronterizo entre el mundo normativo e institucional, por un lado, y el mundo del poder y de los actores políticos, por el otro. Este carácter híbrido explica muchas de las tensiones internas del constitucionalismo —como las que hemos visto hasta ahora— y también indican la necesidad de asumir una concepción comprensiva e interdisciplinaria a este respecto, sin que ello implique poner en tela de juicio definiciones técnicas o especializadas como las que proponen los juristas, que tendremos ocasión de examinar. Así pues, ante las preguntas planteadas al inicio puede afirmarse que el derecho constitucional está marcado por tensiones internas entre lo jurídico y lo político que deben ser mantenidas y no simplemente resueltas por la exclusión de una de ellas.

El término constitución

El hecho de que el concepto de constitución se mueva entre el derecho y la política se evidencia en la forma como a lo largo de la historia se han transformado los usos del término constitución, que proviene del latín constitutĭo. Inicialmente, durante el periodo grecorromano (del siglo

V

a. C. al siglo

II

d. C.) de lo que tradicionalmente se conoce como la Edad Antigua, la aplicación de este término al ámbito del gobierno de las sociedades humanas se hizo en dos sentidos: por un lado, a partir del significado que se le asignaba en la medicina y en las ciencias naturales (es decir, el que lo entiende como el estado u orden de un cuerpo en su existencia biológica), constitución señalaba la situación del cuerpo político, esto es, la estructura de poder efectivamente existente en una comunidad. Por otro lado, este término se usaba en el ámbito jurídico para hacer referencia a algunas normas importantes por su origen pero que no aludían necesariamente al ejercicio del poder político (Beaud, 2003, p. 133; Stourzh, 2007, p. 85). Este último era el sentido que se le atribuía en las compilaciones del derecho romano justinianeo¹⁴ y que se mantuvo durante toda la Edad Media hasta bien entrado el siglo

XVII

. Fue así como bajo el Sacro Imperio Romano Germánico se entendía por constitutĭo la ley promulgada por el emperador, independientemente de su objeto (este era el caso de la Constitutĭo Criminalis Carolina de 1532), mientras que las normas que regulaban el ejercicio del poder se denominaban leges fundamentales (Grimm, 2006, p. 108)¹⁵. En un sentido similar se usaba la expresión constituciones, en plural, para nombrar al conjunto de textos pontificales o monásticos¹⁶. Tomando la significación romano-germánica, durante la Baja Edad Media, en Francia, y en varios otros reinos de Europa continental, la palabra constitution también fue empleada para designar las medidas legislativas adoptadas por los monarcas (Guzmán, 2002, p. 294)¹⁷. Con todo, a partir del siglo

XIV

en aquel país se comenzó a hacer referencia con ese término, así como con el de loi, a los principios que habían surgido de la costumbre y que dotaban a la monarquía francesa de un orden que aseguraba su estabilidad, principalmente fijando las condiciones de la sucesión al trono (entre ellos estaban, por ejemplo, los de la denominada ley sálica, que excluía a las mujeres de la Corona). Posteriormente, después del siglo

XVI

, se impuso la expresión lois fondamentales para designar las normas que establecían el régimen de la monarquía francesa (Bastid, 1985, p. 13; Favoreu, 1999, p. 22; Rigaudière, 1997, pp. 96-100; Verdú, 1994, p. 20)¹⁸.

En Inglaterra, por su parte, la palabra constitution tenía también las dos acepciones que ya se indicaron: por un lado, significaba ley formalmente promulgada, aunque en este sentido fue sustituida por la palabra statute, al tiempo que la organización del poder público vino a denominarse form of government. Por otro lado, con esta palabra se indicaba igualmente el estado o la situación política real de una sociedad. Con todo, desde el siglo

XVII

se dio paulatinamente el giro hacia el sentido moderno del término (Stourzh, 1977, pp. 304-313), en el que se mantiene su vínculo con la política pero se afirma su carácter jurídico-normativo. Aunque en esta época se hablaba aún de la constitución del Gobierno del reino, del body politic, como cuando se hace referencia a la constitución del cuerpo humano, empezó a surgir además el significado político-normativo de la expresión, concibiéndose como el conjunto de principios fundamentales que rigen el gobierno de la sociedad y, al mismo tiempo, como su acto fundacional¹⁹. Asimismo, comenzó a utilizarse la expresión fundamental constitutions con el mismo significado de fundamental laws, dándose a constitution el sentido de ley fundacional²⁰. Ahora bien, no fue sino hasta la Revolución Gloriosa que el término constitución se usó en un acto de Estado de trascendencia (Stourzh, 2007, p. 92): en la primera de dos las resoluciones aprobadas por la Cámara de los Comunes el 28 y 29 de enero de 1689, en las que se dispone que el rey Jacobo II abdicó al trono por haber intentado subvertir la Constitución del reino […]²¹.

Aunque la expresión fundamental constitutions fue muy poco utilizada después de la Revolución Gloriosa, en las colonias inglesas de Norteamérica iba a tener un notable destino, ya que dos de las más importantes cartas coloniales la incorporaron en su título: Fundamental Constitutions of Carolina de 1669²² y Fundamental Constitutions for the Province of East New Jersey in America de 1683. En esta misma línea, William Penn (1644-1718) tituló Fundamental Constitutions of Pennsylvania su proyecto de carta para esta colonia²³. Años después, durante la época de la independencia, se retomó el sentido fundacional que en las cartas coloniales tenía dicha expresión, que servía para hacer referencia al acto de establecimiento de una sociedad. Es más, como este acto se concretaba en un documento solemne en el que se proclamaban los derechos de los individuos y se establecía la forma de gobierno, no solo el acto sino también el documento se denominó constitution. De esta manera el término va adquiriendo carácter jurídico-político, configurándose así su concepción moderna, que se consolidó durante el conflicto en torno a algunas leyes del Parlamento británico que una parte de las élites políticas de las colonias consideraba inconstitucionales. Para oponerse a estas leyes recurrieron a la idea de los derechos naturales e intangibles, aunque estos derechos ahora aparecen plasmados en una ley suprema, en una constitución con fuerza jurídica y, por ende, obligatoria. Así pues, esta nueva significación de la palabra refleja un cambio capital: la ‘juridificación’ de la constitución que nace de la unión del término constitución con la expresión leyes fundamentales (Beaud, 2009, p. 24). Más aún, el hecho de que ahora ese término aparezca en singular y no en plural no es un simple ajuste sintáctico, puesto que esta sustitución del plural aditivo por el singular colectivo refleja una reducción de lo real a un nivel superior de abstracción (Koselleck, 2007, p. 370). Así se hizo en varias constituciones de los estados recién independizados²⁴ y, más adelante, en la Constitución federal de los Estados Unidos de 1787. Ahora bien, en este último caso no se consideró necesario complementar el título con expresiones como forma de gobierno o sistema de gobierno, ya que bastaba la palabra constitución para significar el carácter jurídico-político del documento. Fue así como durante este periodo la palabra constitución no se limitó a servir de título a un documento escrito, pues con ella se aludió también a un conjunto de normas que fundamentan la competencia para elaborar las demás normas jurídicas y que, por ende, son superiores a estas y definen su vigencia. Esta es la concepción que el presidente de la Corte Suprema John Marshall (1755-1835) plasmó en la más conocida decisión judicial de la historia estadounidense, la sentencia Marbury contra Madison de 1803: ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la nación y, consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de este tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula²⁵.

La modernización del término constitución se completó durante la Revolución francesa. Antes de este evento, sin embargo, ya se había iniciado ese proceso, que tuvo un protagonista principal, el barón de Montesquieu (1689-1755). A pesar de que su obra más célebre, De l’esprit des lois [Del espíritu de las leyes] (1748), no contiene ni una teoría de la constitución ni una verdadera definición de la noción de constitución, en realidad innova desde un punto de vista semántico al titular el libro

XI

De las leyes que dan origen a la libertad política en su relación con la constitución. Como lo explica Olivier Beaud (2009), "es aquí que la palabra adquiere un sentido político convirtiéndose en el equivalente de la politeia griega, al tiempo que expresa un destacable giro conceptual pues pasa a asociarse a la idea de libertad política y de división de poderes" (pp. 10-11)²⁶. Por otra parte, es posible constatar que los términos constitución y derecho constitucional (tanto en singular como en plural) fueron utilizados con alguna frecuencia en los debates jurídico-políticos que se dieron en los últimos años del Antiguo Régimen, antes de que se desencadenara la revolución²⁷. Estos usos, como las concepciones de Montesquieu y otros autores, son el punto de partida para que los líderes revolucionarios no utilicen el término constitución para designar cualquier forma de gobierno, sino para identificar aquella que, sometida a límites jurídicos, garantiza los derechos de los ciudadanos y se basa en la separación de poderes. Entre esos líderes se destaca Emmanuel Sieyès (1748-1836), quien en un discurso de 1789 titulado Preliminar de la constitución afirmó que "el verdadero sentido de la palabra Constitución […] abarca la formación y la organización interiores de los diferentes poderes públicos […] es relativa al conjunto y a la separación de los poderes públicos, […] [los cuales] están todos sujetos a leyes, reglas y formas que no pueden cambiar a su antojo […] [porque] tal y como no pudieron constituirse a sí mismos, tampoco pueden cambiar su Constitución" (Sieyès, 1993, p. 183). Como ocurría en Estados Unidos, Sieyès se servía del término constitución para aludir tanto a una forma de gobierno y al acto de su establecimiento como al documento que establecía a través de prescripciones los límites jurídicos al ejercicio del poder. De esta manera fusionó dos acepciones de constitución: la clásica, que la concibe como la organización de los poderes, y la moderna, que la concibe como una ley fundamental que impone límites a estos poderes (Beaud, 2009, pp. 26-27). Estos fueron los presupuestos del debate que se dio en la Asamblea Nacional sobre si Francia tenía o no una constitución. Se impuso la tendencia que daba una respuesta negativa a esta cuestión, razón por la cual el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes, no tiene constitución.

Podría pensarse que en el mundo hispano el uso del término constitución en su sentido moderno se desarrolló después de que se había consolidado en Estados Unidos y en Francia. Para confirmar esta hipótesis es posible aducir el inicio de diversos procesos constitucionales, tanto en España como en América, con los que se pretendía responder a la crisis de la monarquía española que se desencadenó a partir de 1807 y 1808, en razón de su sometimiento al Imperio francés en cabeza de Bonaparte (Artola, 1959, t. i, pp. 195-202). Producto de aquellos procesos son los diversos textos constitucionales que se aprobaron en América (declaraciones de independencia y constituciones propiamente dichas), así como los que se promulgaron en la península, en particular la Constitución de Bayona de 1808, con la que se oficializó el ascenso al trono español del hermano de Napoleón, y la Constitución de Cádiz de 1812, que se presenta a su turno como una réplica a la carta napoleónica²⁸. No obstante, como lo señala José María Portillo (2010), conviene no descartar una cultura de la constitución que venía abriéndose paso desde las décadas finales del siglo anterior. […] [Con esto no se hace referencia] a usos de este término en contextos y textos que no conectan con su concepción moderna, sino a reflexiones que estaban conduciendo a concluir que la constitución como seguridad de los derechos y sistema de separación y equilibrio de poderes se hacía necesaria (p. 130). Entre estos textos cabe destacar en España las propuestas de establecer una monarquía conforme a las leyes fundamentales del reino planteadas por varios representantes del movimiento denominado constitucionalismo histórico, entre los cuales estaban Victorián de Villava (?-1802), León de Arroyal y Alcázar (1755-1813), Gaspar Melchor de Jovellanos (1744-1811), Valentín Tadeo de Foronda (1751-1821) y Francisco Martínez Marina (1754-1833)²⁹. Por su parte, la noción de constitución histórica sirvió a las élites americanas como bastión de resistencia ante las reformas que buscaban transformar la organización económica y política de las provincias americanas y sus relaciones con España. […] En este sentido, el historicismo renovó y reforzó el antiguo sentimiento de arraigo local y entroncó con vertientes del pactismo neotomista —la idea de constituciones o acuerdos históricos entre los pueblos y el rey como base de la comunidad política (Ortega, 2012, pp. 71-72)³⁰. Bajo estas premisas despertó luego en Latinoamérica la necesidad de constitución, en el intento de generar nuevo orden incluso al margen de la monarquía (Portillo, 2010, pp. 131-132). Más aún, aunque antes de 1808 la independencia estaba lejos de ser una opción plenamente acogida por la dirigencia criolla, hay algunos textos que indican que el uso del término constitución no era extraño en el contexto de aquellos años. Uno de los más conocidos ejemplos es la Carta dirigida a los españoles americanos, redactada por Juan Pablo Vizcardo y Guzmán (1748-1798)³¹ entre 1791 y 1972, aunque también es preciso resaltar la traducción de la Declaración francesa de 1789 bajo el título Derechos del hombre, hecha en 1793 por Antonio Nariño (1765-1823), que incluía la definición de constitución del artículo 16 a la que ya se ha hecho referencia³².

En conclusión, la formalización del derecho constitucional en documentos escritos es el punto culminante de un proceso que desde el siglo

XVII

, y en particular desde las últimas décadas del siglo

XVIII

, dotó a la palabra constitución de significados diferentes a los que tradicionalmente tenía, los cuales la trasladaron al ámbito político-jurídico con un alcance más preciso, al punto que con esos contenidos tradicionales el significado moderno solo tiene en común el nombre (Dippel, 2009, p. 13). De acuerdo con Nicklas Luhmann (1990), ahora pensamos en la constitución como un texto jurídico que al mismo tiempo fija la constitución política de un Estado. La terminología jurídica y la terminología política se reúnen en el momento en que se produce una nueva fijación jurídica de un orden político y en el que percibimos el orden político como un orden jurídico (p. 210). En síntesis, este proceso no solo revela que el gobierno constitucional ya se había establecido antes de que el término ‘constitución’ hubiere sido empleado (Maddox, 1989, p. 50), sino