Resumen de Teoría General del Derecho en la Modernidad y en la Postmodernidad: RESÚMENES UNIVERSITARIOS

Por MAURICIO ENRIQUE FAU

Hemos resumido lo esencial de los temas tratados en este libro: EL DERECHO COMO PROBLEMA, CÓMO ERA EL DERECHO, A QUÉ LLAMABAN DERECHO, LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES, NORMAS CIUDADES, NORMAS COMO MANZANAS DEL DERECHO, SOBRE MODELOS Y SISTEMAS, SISTEMAS JURÍDICOS, UN NUEVO PARADIGMA PARA LOS SISTEMAS JURÍDICOS, DERECHO Y PODER y EL DERECHO EN LOS TIEMPOS DE CRISIS.

• Idioma: Español
• Editorial: LIBROS Y RESÚMENES DE MAURICIO E. FAU
• Fecha de lanzamiento: 26 ene 2021
• ISBN: 9781393352471

MAURICIO ENRIQUE FAU

Mauricio Enrique Fau nació en Buenos Aires en 1965. Se recibió de Licenciado en Ciencia Política en la Universidad de Buenos Aires. Cursó también Derecho en la UBA y Periodismo en la Universidad de Morón. Realizó estudios en FLACSO Argentina. Docente de la UBA y AUTOR DE MÁS DE 3.000 RESÚMENES de Psicología, Sociología, Ciencia Política, Antropología, Derecho, Historia, Epistemología, Lógica, Filosofía, Economía, Semiología, Educación y demás disciplinas de las Ciencias Sociales. Desde 2005 dirige La Bisagra Editorial, especializada en técnicas de estudio y materiales que facilitan la transición desde la escuela secundaria a la universidad. Por intermedio de La Bisagra publicó 38 libros. Participa en diversas ferias del libro, entre ellas la Feria Internacional del Libro de Buenos Aires y la FIL Guadalajara.

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Resumen de Teoría General del Derecho en la Modernidad y en la Postmodernidad

RESÚMENES UNIVERSITARIOS

MAURICIO ENRIQUE FAU

Published by LIBROS Y RESÚMENES DE MAURICIO E. FAU, 2021.

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RESUMEN DE TEORÍA GENERAL DEL DERECHO EN LA MODERNIDAD Y EN LA POSTMODERNIDAD

First edition. January 26, 2021.

Copyright © 2021 MAURICIO ENRIQUE FAU.

ISBN: 978-1393352471

Written by MAURICIO ENRIQUE FAU.

Tabla de Contenido

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Russo, Eduardo | TEORÍA GENERAL DEL DERECHO EN LA MODERNIDAD Y EN LA POSTMODERNIDAD | Capítulo 1  El derecho como problema

Capítulo 2  Qué era el Derecho

Capítulo 3  A qué llamaban Derecho

Capítulo 4  Los conceptos jurídicos fundamentales

Capítulo 5  Normas como manzanas

Capítulo 6  Ciencia del Derecho

Capítulo 7  Sobre modelos y sistemas

Capítulo 8  Sistemas jurídicos

Capítulo 9  Un nuevo paradigma para los  sistemas jurídicos

Capítulo 10  Derecho y poder

Capítulo 11  El Derecho en los tiempos de crisis

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Russo, Eduardo

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO EN LA MODERNIDAD Y EN LA POSTMODERNIDAD

Capítulo 1  El derecho como problema

Mundos posibles

La presente obra se encuadraría dentro de la Filosofía del Derecho, entendida como discusión racional de las cuestiones fundamentales del fenómeno llamado Derecho. Pero busca también mostrar la ilusión de las teorías que pretendieron abarcar la esencia del Derecho desde una perspectiva unilateral y reduccionista.

UNA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO TIENE QUE SER UNA TEORÍA RELATIVA A LAS FORMAS DE LEGITIMARLO,  más que el análisis de las formas de dominación que los hombres han empleado sobre sus semejantes.

EN EL MUNDO ANTIGUO LA FORMA DE DOMINACIÓN ERA TRASCENDENTE, el fundamento de validez último se colocaba más arriba del monarca que ordenaba las conductas de sus súbditos. Para los griegos era la razón universal, absoluta, eterna, que gobernaba al universo. En la tradición judeo - cristiana, el Dios creador y legislador último del Universo.

EN EL MUNDO MODERNO EL FUNDAMENTO DE LEGITIMACIÓN SE DESPLAZA DE LO SOBRENATURAL A LO NATURAL, DE DIOS AL HOMBRE Y A SU RAZÓN. Pero el hombre de la Ilustración, de la modernidad, no es un ser concreto, históricamente dado, sino un prototipo ideal dotado de una racionalidad formal.

EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO, EN LO QUE SE LLAMA LA POSMODERNIDAD, SE HA PRODUCIDO UN NUEVO DESPLAZAMIENTO, DESDE LA RAZÓN ABSTRACTA DEL HOMBRE IDEAL HACIA LAS RAZONES CONCRETAS DEL HOMBRE HISTÓRICO, EN UN TIEMPO Y LUGAR DETERMINADOS, DANDO LUGAR A UNA RACIONALIDAD HERMENÉUTICA.

Si el mundo antiguo se puede identificar con las teorías del Derecho natural, y el moderno con las teorías positivistas, el mundo contemporáneo puede identificarse con las teorías de un Derecho espontáneo, sin las mediación necesaria de las instancias legislativas para su vigencia.

2. Pensar por problemas y pensar por sistemas

El pensamiento problemático da vueltas en torno de un mismo tema, descubre nuevas facetas, afirma conclusiones y las revisa una y otra vez. Se considera esencialmente falible, está siempre dispuesto a revisar los errores.

El pensamiento sistemático busca la unidad del conocimiento en una visión ordenada, donde cada afirmación se sostenga de otra superior, donde todo saber se fundamente en otro más general,  indubitado, dependiendo de un primer principio claro, fuerte, inconmovible. Es un pensar que no admite el error, en tanto es un pensar en función de un sistema deductivo.

3. Definir al Derecho, o la paradoja de lo obvio

El Derecho no un objeto simple ni empírico. Se da una paradoja: NO PODEMOS PARTIR DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA CONCRETA PARA DEFINIR AL DERECHO, si antes no sabemos que es lo jurídico, pero si antes sabemos que es lo jurídico, ya tenemos la definición que estamos buscando. Se cae en un círculo lógico.

4. Por el camino de la etimología

La palabra Derecho proviene del latín directus que equivale a recto, lo que no se inclina ni para un lado ni para otro. Lo que en sentido figurado equivale a justo.

La etimología de justicia (y sus derivados jurídico, judicial, etc.) ya no es tan clara. Proviene de ius , derecho, pero a su vez, parece que ius proviene de iugum, yugo, nombre dado a la madera que se usaba para unir por el cuello a las mulas y bueyes que tiraban de un carro o un arado, a fin de que caminasen en forma recta. Esta etimología sugiere la existencia de dirigidos y dirigentes, donde los dirigentes son los seres superiores que conocen el camino que corresponde seguir, y los dirigidos los inferiores que deben obedecer sin discutir las decisiones.

De recto también se deriva regla, que se usa para trazar líneas rectas, y los renglones sobre los que se escribe derecho.

ESTAS METÁFORAS ETIMOLÓGICAS ENSEÑAN LA IDENTIFICACIÓN ENTRE DERECHO  Y JUSTICIA Y LA RELACIÓN DEL DERECHO CON EL PODER.

5. ¿Dónde está el timonel?

Definir es marcar los límites dentro de los cuales se espera encontrar el objeto que buscamos ( en este caso el Derecho), es precisar el referente.

Como no podemos buscar algo que no sabemos lo que es tendremos que apropiarnos de una primera definición como paso previo a cualquier indagación posterior. Aunque luego, al final de ésta, se termine modificándola.

6. El Derecho de los juristas

Se denomina juristas  a los teóricos del Derecho.

Una definición teórica (estipulativa) no puede ser considerada ni como verdadera ni como falsa, puesto que para serlo debería cotejársela con otra definición anterior considerada como verdadera.

Si partimos de diferentes definiciones delimitaremos diferentes campos teóricos, observaremos distintos objetos con propiedades diversas, y tendremos diversas teorías o enfoques.

7. La inconmensurabilidad de las teorías

Respecto de los diferentes grupos de teorías elaboradas sobre el fenómeno

Derecho  no se puede hablar de progreso, al menos en el sentido lineal del término, porque las nuevas teorías no han desalojado a las viejas. No sólo las teorías no pueden compararse para determinar cuál de ellas es mejor sino que tampoco pueden sumarse  en una teoría única.

En el siglo actual, los epistemólogos Kuhn y Feyerabend sentaron el principio de inconmensurabilidad  de las teorías. Inconmensurabilidad  es un término tomado de la geometría que se aplica respecto de dos magnitudes incomparables, es decir, no reducibles la una a la otra. En el ámbito de la epistemología se indica con él que el reemplazo de un paradigma por otro obedece no a razones derivadas de la propia teoría, sino a razones prácticas, extracientíficas.

LAS DISTINTAS TEORÍAS QUE DESCRIBEN EL FENÓMENO JURÍDICO NO SE REFUTAN ENTRE SÍ, NI PUEDEN CONSIDERARSE UNAS MEJORES  QUE LAS OTRAS. PARTEN DE DIFERENTES DEFINICIONES ESTIPULATIVAS, DELIMITAN DISTINTOS CAMPOS TEMÁTICOS Y, POR ESO MISMO, SON INCOMPARABLES, INCONMENSURABLES.

8. Teorías del significado

Según el esencialismo los nombres de los objetos describen su verdadera esencia. Es la idea de que palabra y objeto se encuentran unidos por una relación esencial inmodificable.

Pero la lingüística moderna independizó a la palabra de su significado, considerando que son producto de la convención (convencionalismo).

El lenguaje ordinario ( habla ) dista mucho de presentar la perfección del lenguaje ideal (lengua) por los problemas de ambigüedad y vaguedad.

La aceptación de la pluralidad de significados de un término y aun la ausencia de significado abrió las puertas a la posmodernidad lingüística. Que una palabra tenga más de un significado o que no tenga ninguno no constituye un impedimento epistemológico será la funcionalidad del sistema la que determine las consecuencias pragmáticas de su uso.

Esta problemática resulta fundamental en el estudio del Derecho, en donde tanto el objeto cuanto el discurso acerca del mismo se expresan en un lenguaje no ideal.

9. Uso y función de la palabra Derecho

Si preguntásemos qué es el Derecho estaríamos circunscribiendo la temática a una orientación esencialista, propia del mundo antiguo. Si la pregunta fuese, en cambio, a qué llamamos Derecho, la orientación apuntaría a una definición convencionalista propia de la modernidad. Si analizamos funcionalmente los distintos usos de la palabra en cuestión, revisando sus consecuencias pragmáticas, estaríamos ubicando el debate dentro del marco de la posmodernidad.

10. Algunos problemas semánticos

Signos y símbolos

El lenguaje trabaja con símbolos. Se llaman signos a los elementos físicos capaces de representar un objeto, idea o concepto distinto de sí mismo. Las nubes son signo de lluvia, una mueca es signo de dolor. Se llaman símbolos a los elementos creados artificialmente para la misma función. Una señal de tránsito, un muñequito en la puerta del baño son símbolos, ya que su relación con aquello que indican se ha determinado de modo más o menos arbitrario.

SI PARTIMOS DE UNA TESIS CONVENCIONALISTA DIREMOS QUE LAS PALABRAS SON SÍMBOLOS POR TENER UNA RELACIÓN ARBITRARIA CONVENCIONAL CON EL OBJETO DENOTADO.

Sentido y significado

El símbolo designa a un objeto. Esta designación se llama significado. EL SIGNIFICADO ES EL OBJETO AL QUE SE REFIERE EL SÍMBOLO. Pero también usamos el lenguaje para referirnos a objetos inexistentes (como el unicornio), y sin embargo decimos que comprendemos el significado de esas expresiones. Este problema da origen a la creación de unas categorías intermedias entre el símbolo y el significado, el sentido. LOS SENTIDOS SON LAS IDEAS QUE QUEDAN EN LA ESFERA MENTAL. Aunque algunos autores diferencian el sentido de la representación mental, en tanto esta es subjetiva y el sentido es objetivo.

La paradoja del sentido

El filósofo francés Deleuze afirma que ni siquiera puede decirse que el sentido exista, no existe ni en las cosas ni en el espíritu, ni con una existencia física ni con una existencia mental. Parece no existir fuera de la proposición que los expresa.

Síntesis

ACEPTADA LA EXISTENCIA DE MÁS DE UNA DEFINICIÓN, MÁS DE UNA TEORÍA Y EL PRINCIPIO DE INCONMENSURABILIDAD ENTRE LAS TEORÍAS, HAY  QUE CONCLUIR QUE LA ELECCIÓN ENTRE UN MODELO Y OTRO, ENTRE UNA DEFINICIÓN Y OTRA ES IDEOLÓGICA. DEPENDERÁ DE LOS VALORES QUE CADA UNO ADOPTA.

Históricamente, el Derecho ha servido para consolidar cambios revolucionarios o para resistirlos, para mantener la paz social en determinadas comunidades y para justificar sistemas aberrantes en otras. APARECE, ENTONCES, COMO UNA BRAZO DE LA POLÍTICA. 

Capítulo 2  Qué era el Derecho

PRIMERA PARTE: LOS DERECHOS ANTES QUE EL DERECHO

1. El Derecho como verdad

En el siglo IX a.C. el poeta Hesíodo, en su obra Los trabajos y los días  decía que la ley de los hombres es la justicia, pero éstos a menudo obran iniquidades y se apartan de la justicia. La Justicia con mayúsculas, la verdadera, existe a un nivel supraempírico, mientras que los hombres a veces obran conforme a ella, y otras no. En el diálogo Minos , atribuido a Platón, se le hace decir a Sócrates que la ley no es simplemente lo que se cree legal ni tampoco lo son los decretos y las resoluciones, sino que es el descubrimiento de lo que es.

Es decir que en la Grecia clásica, la noción de Derecho es idéntica a la noción de Verdad, y ambas suponen un mundo metafísico, supraempírico, esencial.  La verdad no son las apariencias sino una realidad  que está por detrás de las mismas.

2. El Derecho como producto natural

Las distintas concepciones iusnaturalistas (de Derecho natural) tienen en común, según Carlos Nino, el hecho de sostener conjuntamente estas dos tesis:

1. Una tesis de filosofía ética que sostiene QUE HAY PRINCIPIOS MORALES Y DE JUSTICIA UNIVERSALMENTE VÁLIDOS Y ASEQUIBLES A LA RAZÓN HUMANA.

2. Una tesis acerca de la definición del concepto de Derecho, según la cual EL SISTEMA NORMATIVO O UNA NORMA NO PUEDEN SER CALIFICADOS DE JURÍDICOS SI CONTRADICEN aquellos PRINCIPIOS MORALES O DE JUSTICIA.

En los griegos, el derecho positivo no era nunca verdadero, sino aparente. El calificativo de verdadero  se reservaba para el orden natural trascendente. En los romanos, al lado del ius civile (el Derecho de los ciudadanos romanos), positivo, se