Derecho y moral: el debate entre el positivismo incluyente y el excluyente

Por Kenneth Einar Himma

Este libro presenta una defensa de la tesis de la incorporación. El capítulo primero comienza con un vistazo histórico al debate que condujo a la aceptación ostensible de Hart de la tesis de la incorporación y la discusión crítica de algunas objeciones a ello. Finaliza con una defensa prima facie de la tesis de la incorporación. El resto del libro se ocupa de evaluar los argumentos más influyentes en contra de la tesis de la incorporación. Los capítulos segundo, tercero, cuarto y quinto se ocupan del famoso argumento de Joseph Raz de que la naturaleza del derecho implica una pretensión de autoridad legítima que es incompatible con la existencia de criterios morales de validez jurídica. El capítulo sexto se ocupa de evaluar los argumentos del influyente escrito de Scott Shapiro On Hart s Way Out . En el capítulo séptimo, el último capítulo, se intenta identificar el contenido de la regla de reconocimiento y el contenido de los criterios de validez en los Estados Unidos, tomando en cuenta una importante característica de la práctica estadounidense dejada de lado en las discusiones sobre tales materias.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2011
• ISBN: 9789587109443

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Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

ISBN 978-958-710-658-9

ISBN EPUB  978-958-710-944-3

©  2011,KENNETH EINAR HIMMA

©  2011,UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

     Calle 12 n.° 1-17 este, Bogotá

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Primera edición: febrero de 2011

Ilustración de cubierta: EMP Silver, por Kristie Stoffel

Composición: David Alba

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.

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INTRODUCCIÓN

Existe una variedad de teorías jurídicas. Las teorías jurídicas empíricas se ocupan usualmente de identificar o explicar determinadas características o propiedades de los sistemas jurídicos existentes; tales teorías son, al menos, en principio, de naturaleza descriptiva y se enfocan en las propiedades contingentes de los sistemas jurídicos que estudian. Un jurista empírico, por ejemplo, podría preocuparse por identificar o explicar el contenido de las normas jurídicas que regulan la intimidad de la información en los Estados Unidos o por explicar la función que cumple un conjunto de prácticas jurídicas en Colombia. En contraste, las teorías jurídicas normativas se ocupan principalmente de determinar las propiedades que deben tener las normas o instituciones jurídicas para ser moralmente legítimas. Un teórico jurídico normativista, por ejemplo, puede sostener que el derecho, como una cuestión de teoría moral substantiva, debe proteger la intimidad de la información de varias formas determinadas o que solamente determinadas formas de protección pueden ser aplicadas de forma justificable por el poder político del Estado.

Sin embargo, las teorías conceptuales del derecho intentan dirigirse a un asunto fundacional subyacente,que se da por sentado por las teorías normativas y descriptivas -es decir, la naturaleza del derecho como tal- y, por lo tanto, tratan de responder la pregunta ¿Qué es derecho?. Las teorías jurídicas conceptuales buscan identificar aquellas características y propiedades que constituyen la naturaleza del derecho, y, por tanto, distinguen entidades correctamente caracterizadas como derecho de entidades que no están correctamente caracterizadas como tal. Estas teorías se denominan conceptuales porque los teóricos se fundamentan en nuestras convenciones centrales relacionadas con el uso de las palabras-concepto, como derecho y sistema jurídico. En la medida en que nuestras prácticas lingüísticas ordinarias converjan en no llamar sistema jurídico a algo que carece de un procedimiento para crear y modificar el derecho, la inclusión de tal procedimiento es una característica necesaria de un sistema jurídico.

El positivismo jurídico es una teoría conceptual que intenta explicar el concepto de derecho y otros conceptos centrales a la práctica jurídica como son comúnmente entendidos por los jueces, abogados y ciudadanos. En el nivel más general, el positivismo jurídico explica el contenido del derecho y las instituciones jurídicas enteramente en términos de hechos y actividades sociales. En la medida en que el término derecho sea comúnmente (y de forma correcta) utilizado para referirse a normas y sistemas de normas moralmente ilegítimas que pretenden tener naturaleza jurídica, de ello se deriva que no existe ninguna restricción moral conceptualmente necesaria en el contenido de las normas o los sistemas jurídicos. Así, la cuestión de si una sociedad determinada tiene derecho depende enteramente de si esta sociedad tiene determinadas estructuras institucionales establecidas para manufacturar y adjudicar reglas, y no de si el contenido de las reglas satisface algún conjunto favorecido de normas morales.

Las teorías conceptuales del derecho como el positivismo están principalmente enfocadas en dar una explicación global (es decir, una que se aplique a todos los sistemas jurídicos posibles) de los criterios de validez{1}. En primer lugar, los criterios distinguen las normas que cuentan como derecho de las normas que no tienen este estatus -aunque tales criterios no constituyen nada que pretenda ser un test o procedimiento decisional para identificar el derecho en un sistema jurídico determinado-. En segundo lugar, los criterios describen las propiedades que explican por qué las normas jurídicas tienen el estatus de derecho: tales normas tienen este estatus porque instancian aquellas propiedades. Dicho de otra forma, la instanciación de estas propiedades convierte en una norma jurídicamente válida en una sociedad a cualquier norma que las tenga. La propiedad de haber sido adecuadamente promulgada por el Congreso de los Estados Unidos y firmada por el presidente no solo contribuye a distinguir las normas que cuentan como derecho federal de las normas que no, sino que también explica por qué estas normas que cuentan como derecho federal tienen este estatus especial: el hecho de que tales normas tengan esta propiedad es c&teris paribus, lo que las constituye en normas jurídicas válidas. El haber sido adecuadamente promulgada y firmada por el presidente le confiere el estatus de ley federal a una norma.

El positivismo jurídico surgió en respuesta a la tesis iusnaturalista que afirma que no pueden existir normas injustas porque existen criterios morales necesarios de validez jurídica -necesarios en el sentido de que ellos se aplican a todos los sistemas jurídicos posibles, restringiendo el contenido del derecho en todos los casos-. Comenzando con JOHN AUSTIN y JEREMY BENTHAM, los positivistas jurídicos negaron esta tesis fuerte, adoptando la tesis de la separabilidad como parte de su fundamento teórico: según la tesis de la separabilidad, no existen criterios morales necesarios de validez. Desde la visión positivista, el derecho y los sistemas jurídicos son artefactos manufacturados por personas -y la calidad de artefacto de la institución y las normas se extiende totalmente hasta abajo, por decirlo así, a sus criterios últimos de validez jurídica-. Como expone HART, es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir así{2}.

Afirmar que no existen criterios morales de validez no implica que no pueda existir un sistema jurídico sin tales criterios. La afirmación de que es posible que exista un sistema jurídico sin criterios morales de validez es lógicamente independiente de la afirmación de que es posible que exista un sistema jurídico con criterios morales de validez; posiblemente P es independiente lógicamente de no-P.

Los positivistas están profundamente divididos sobre si pueden existir sistemas jurídicos con criterios morales de validez jurídica. Los positivistas excluyentes, como JOSEPH RAZ, SCOTT SHAPIRO, ANDREI MARMOR y BRIAN LEITER, sostienen la tesis de las fuentes, la cual niega que puedan existir sistemas jurídicos con criterios morales de validez jurídica. Los positivistas incluyentes, como JULES COLEMAN, MATTHEW KRAMER, WILFRID WALUCHOW y yo, sostenemos la tesis de la incorporación, que afirma la posibilidad de sistemas jurídicos con criterios morales de validez jurídicos.Como es evidente, la tesis de la incorporación establece una afirmación muy débil: existe un sistema jurídico conceptualmente posible en el cual los criterios de validez jurídica incluyen algunas normas morales.

Este libro presenta una defensa de la tesis de la incorporación. El capítulo primero comienza con un vistazo histórico al debate que condujo a la aceptación ostensible de Hart de la tesis de la incorporación y la discusión crítica de algunas objeciones a ello. Finaliza con una defensa prima facie de la tesis de la incorporación.

El resto del libro se ocupa de evaluar los argumentos más influyentes en contra de la tesis de la incorporación. Los capítulos segundo, tercero, cuarto y quinto se ocupan del famoso argumento de Joseph Raz de que la naturaleza del derecho implica una pretensión de autoridad legítima que es incompatible con la existencia de criterios morales de validez jurídica. En el capítulo segundo desarrollo el análisis de Raz de la naturaleza de la autoridad y su argumento de que es incompatible con criterios morales de validez. En el capítulo tercero explico y evalúo su afirmación de que es parte de la misma naturaleza del derecho que pretenda autoridad legítima. En el capítulo cuarto intento refutar la pretensión de Raz de que es parte de nuestro concepto de autoridad que el contenido de una directiva autoritativa no puede ser identificar recurriendo a las razones dependientes que deben balancear y reemplazar razones. Finalmente, en el capítulo quinto considero varias interpretaciones de la tesis de la justificación normal de Raz y las encuentro deficientes como tesis normativas que pretenden ofrecer una explicación satisfactoria sobre cuándo está moralmente justificada la aceptación o imposición de la autoridad.

El capítulo sexto se ocupa de evaluar los argumentos del influyente escrito de SCOTT SHAPIRO On Hart's Way Out. SHAPIRO sostiene que la adhesión de HART a la afirmación de que el derecho tiene una función esencial implica un compromiso con la tesis de la diferencia práctica, según la cual toda norma debe hacer una diferencia en las deliberaciones de quienes están sujetos a ella. SHAPIRO sostiene que un juez no puede ser simultáneamente guiado (en el sentido relevante) por un criterio incluyente de validez y una norma primaria que aplica para resolver el caso. Entre otras cosas, respondo que los jueces no necesitan ser guiados en la misma forma por las reglas de reconocimiento que definen los criterios de validez y las normas primarias que se seleccionan como válidas, porque únicamente las primeras están dirigidas a los jueces. Los ciudadanos son los súbditos de las normas primarias, mientras que los jueces son los súbditos de la regla de reconocimiento.

En el capítulo séptimo, el último capítulo, intento identificar el contenido de la regla de reconocimiento y el contenido de los criterios de validez en los Estados Unidos, tomando en cuenta una importante característica de la práctica estadounidense dejada de lado en las discusiones sobre tales materias: que la Suprema Corte tiene una autoridad definitiva para vincular a los funcionarios con decisiones equivocadas que involucran el lenguaje putativamente moral de la Constitución. Sostengo que esta autoridad por parte de la corte sugiere que el sistema de los Estados Unidos directamente no incorpora normas morales como criterio de validez jurídica. Si lo hiciera así, entonces la corte no podría crear obligaciones jurídicas de obedecer pronunciamientos que malinterpreten el lenguaje moral que define los criterios de validez. Sostengo que si una ley L es tratada como derecho porque fue declarada constitucional por la corte incluso cuando es objetivamente inconsistente con alguna norma moral M, entonces M no puede definir un criterio de validez. Aunque esto no muestra (y no intento mostrar) la imposibilidad de sistemas jurídicos incluyentes, sí demuestra que son muy improbables y que los sistemas jurídicos en los cuales las cortes tienen la autoridad definitiva de vincular con errores morales serán mejor caracterizados de una forma que no incorpore criterios morales de validez jurídica -al menos no aquellas normas morales sobre las cuales la corte tiene una autoridad final.

En este punto son adecuados varios reconocimientos. El capítulo primero contiene apartes de Kenneth Einar Himma. Inclusive Legal Positivism, en JULES COLEMAN; SCOTT SHAPIRO (eds.) y KENNETH EINAR HIMMA (editor asociado). Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy (Oxford, Oxford University Press, 2002); y KENNETH EINAR HIMMA. Understanding the Content of the Rule of Recognition in the United States Legal System: the Interplay between the Constitution and Recognition Norms, en MATTHEW ADLER Y KENNETH

EINAR HIMMA (eds.). The Rule of Recognition and the U. S. Constitution (Oxford, Oxford University Press, en prensa, 2009). Los capítulos segundo y tercero son tomados de KENNETH EINAR HIMMA. Law's Claim of Legitimate Authority, en Jules Coleman (ed.). Hart's Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law (Oxford, Oxford University Press 2001); Bringing Hart and Raz to the Table: Coleman's Compatibility Thesis, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 21, n.° 4 (Winter 2001), pp. 609-627; y KENNETH EINAR HIMMA Inclusive Legal Positivism, en Jules Coleman, Scott Shapiro (eds.) y Kenneth Einar Himma (editor asociado). Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy (Oxford, Oxford University Press, 2002). Una versión del capítulo cuarto apareció inicialmente en KENNETH EINAR HIMMA. The Instantiation Thesis and Raz's Critique of Inclusive Positivism, Law and Philosophy, vol. 20, n.° 1 (January 2001), pp. 61-79. El capítulo quinto apareció originalmente como KENNETH EINAR HIMMA. Just Because You're Smarter than Me Doesn't Give You the Right to Tell Me What to Do: Legitimate Authority and the Normal Justification Thesis, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, n.° 1 (2007), pp. 121-150. El capítulo sexto originalmente apareció como KENNETH EINAR HIMMA. Hart and the Practical Difference Thesis, Legal Theory, vol. 6, n.° 1 (March 2000), pp. 1-43. El capítulo séptimo es tomado de Kenneth Einar Himma. Final Authority to Bind with Moral Mistakes: On the Explanatory Potential of Inclusive Legal Positivism, Law and Philosophy, vol. 24, n.° 1 (January 2005), pp. 1-45. Agradezco a los editores por autorizarme para reproducir estos escritos aquí.

También estoy en deuda con varias personas. Como muchos filósofos del derecho junior, tengo una tremenda deuda con Jules Coleman, quien me ha enseñado más que nadie acerca de la filosofía del derecho y de bondad. También tengo grandes deudas con Matthew Kramer, Larry Alexander Scott Shapiro, Matthew Adler, Stephen Perry, MarkGreenberg y Brian Leiter por sus útiles comentarios y aliento. Estoy en deuda con Jorge Fabra y Carolina Guzmán, dos talentosos jóvenes filósofos del derecho, por ayudar a traerme a Colombia y por traducir este libro -y por su amistad-. Finalmente, debo a Carlos Bernal Pulido y a la Universidad Externado de Colombia la oportunidad de publicar este libro en Suramérica.

CAPITULO PRIMERO

EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Y LA TESIS DE LA INCORPORACIÓN

El fundamento conceptual del positivismo jurídico consiste en tres compromisos: la tesis del hecho social, la tesis de la convencionalidad y la tesis de la separabilidad. La primera afirma que la existencia del derecho se hace posible por ciertas clases de hechos sociales. La tesis de la convencionalidad afirma que los criterios de validez son de naturaleza convencional. La tesis de la separabilidad, al nivel más general, niega que exista una vinculación necesaria entre el derecho y la moralidad.

Así, aunque la tesis de la separabilidad implica que no existen criterios morales necesarios de validez jurídica, deja abierta la cuestión de si existen posibles criterios morales de validez. Los positivistas jurídicos incluyentes (también conocidos como positivistas suaves o incorporacionistas) creen que tales criterios pueden existir; es decir, consideran que existen sistemas jurídicos conceptualmente posibles, en los cuales los criterios morales de validez incluyen (o incorporan) principios morales. Entre los positivistas incluyentes más importantes encontramos a H. L. A.HART, JULES COLEMAN, WILRID J. WALUCHOW y MATTHEW KRAMER. Los positivistas jurídicos excluyentes (también conocidos como positivistas duros) niegan que puedan existir criterios morales de validez en el derecho. Los positivistas excluyentes, como JOSEPH RAZ, SCOTT SHAPIRO y ANDREI MARMOR, afirman que la existencia y el contenido del derecho siempre pueden ser determinados por las fuentes sociales.

I. EL PROYECTO DE LA JURISPRUDENCIA GENERAL

La jurisprudencia general o teoría general del derecho se ocupa de explicar los conceptos centrales de nuestras prácticas jurídicas, incluyendo las interrelaciones entre ellos. De forma más conspicua, la teoría general se ocupa de los conceptos de derecho, validez y sistema jurídico. Adicionalmente, aclarará las relaciones lógicas de estos conceptos con otros potencialmente relacionados, tales como moralidad, autoridad, obligación jurídica y social, etc. Una teoría general del derecho explicará el contenido de cada concepto y lo ubicará dentro de un marco conceptual general que guía tanto nuestras prácticas lingüísticas en consideración con las palabras-conceptos relevantes como nuestras mismas prácticas jurídicas.

Como es generalmente verdad, el análisis de un concepto revela la naturaleza o esencia de la cosa referida por la correspondiente palabra-concepto. De este modo, el análisis conceptual intenta decirnos algo acerca de la naturaleza o esencia del derecho; es decir, pretende decirnos algo acerca no solo de todos los sistemas jurídicos existentes sino también sobre todas las tesis jurídicas conceptualmente posibles. Así concebido, un análisis conceptual del derecho consiste en un conjunto de verdades conceptualmente (o metafísicamente) construidas y así constituye una pieza de teorización metafísica -al igual que el análisis del concepto de libre albedrío es una pieza de metafísica-. Como Hart advirtió, el análisis conceptual puede partir de las palabras, pero es importante caer en cuenta de que resulta en verdades que van más allá de las convenciones que establecen el significado central de estas palabras. El proyecto de analizar el contenido de los conceptos jurídicos es el de explorar la metafísica del derecho.

Es fundamental en el análisis conceptual del derecho la tesis metafísica de que existen ciertas propiedades que constituyen a una norma en jurídicamente válida en cualquier sistema jurídico conceptualmente posible. En otras palabras, si una norma es derecho en un sistema jurídico, lo es porque y sólo porque instancia estas propiedades. Es decir, la instanciación de las propiedades relevantes constituye una norma en derecho en exactamente el mismo sentido que la instanciación del hecho de no casarse constituye a un hombre en soltero. Por esta razón, cualquier norma que instancie las propiedades adecuadas es derecho en este sistema jurídico; así mismo, cualquier norma que no instancie las propiedades adecuadas no es derecho en este sistema jurídico.

Una consecuencia de esto es la idea de que en todo sistema jurídico conceptualmente posible existen condiciones necesarias y suficientes para que una norma cuente como derecho. Si S es un sistema jurídico y P es el enunciado que escribe las propiedades que constituyen una norma como derecho{3}, entonces P establece un criterio necesario y suficiente de validez jurídica en el siguiente sentido: cualquier norma n es derecho en S en el tiempo t si y sólo si n instancia P en t{³a}.

Otra forma de decir esto es la siguiente:

Tesis de la diferenciación: En todo sistema jurídico conceptualmente posible S existe un conjunto de CdV (para criterios de validez) tales que una norma n es derecho en S en el tiempo t si y sólo si n satisface los criterios de CdV en t.

La tesis de la diferenciación, entonces, afirma que todo sistema jurídico contiene condiciones de pertenencia que definen los criterios de validez para ese sistema.

Es importante tener en cuenta que la tesis de la diferenciación es una tesis metafísica -y no una tesis epistemológica-. La tesis de la diferenciación no presupone ni implica ninguna afirmación acerca del alcance en el cual los criterios de validez pueden ser identificados o aplicados en cualquier sistema jurídico posible. En realidad, es lógicamente consistente tanto con la afirmación de que los criterios de validez son necesariamente incognoscibles como con la afirmación de que los criterios de validez necesariamente definen un procedimiento de decisión que infaliblemente determina la respuesta correcta a todas las preguntas del derecho. Cualquiera sea la tesis que el teórico asuma, tendrá que ser fundamentada en otros compromisos.

Pero, en general, es razonable pensar que CdV no podría proporcionar un procedimiento de decisión para identificar el derecho. Como Ronald Dworkin arguye tan enérgicamente en Los derechos en serio, la labor de los altos tribunales se ocupa de decidir sobre los casos que son difíciles en el sentido de que las razones para cada una de las dos posiciones tienen un peso similar. Tales casos terminan siendo muy complicados al momento en que los jueces tienen que decidirlos. Aunque se podría tomar la posición, como hace RAZ, de que los casos difíciles simplemente contienen una laguna en el derecho, así que no existe derecho que identificar, algunas veces es peliagudo de determinar, incluso si consideramos correcta la aseveración de RAZ, lo que constituye un caso difícil. Probablemente no podamos identificar un procedimiento de decisión en los complejos sistemas jurídicos de los estados modernos.

Además, la tesis de la diferenciación no implica nada acerca de la naturaleza o carácter moral del derecho en ningún sistema jurídico determinado. El contenido jurídicamente válido puede -o no puede- estar necesariamente restringido por los principios morales o por la naturaleza inherentemente interpretativa del derecho. Dado que la tesis de la diferenciación es agnóstica respecto de tales afirmaciones, es consistente con la teoría clásica del iusnaturalismo, el positivismo jurídico y la teoría de la interpretación constructiva de DWORKIN, y, por ello, no puede distinguir al positivismo de otras teorías conceptuales del derecho. Hasta hoy, todos los teóricos conceptuales la han asumido.

Supongo que se puede dudar razonablemente de que los criterios de validez puedan ser identificados completamente en todos los sistemas jurídicos, pero la jurisprudencia general no puede despegar sin asumir que existe alguna distinción entre derecho y no-derecho. La segunda distinción es tan fundamental a la jurisprudencia general y tan intuitivamente plausible que se necesitaría una muy buena razón para rechazarla.

La tesis de la diferenciación simplemente expresa que las normas jurídicas son diferentes de otras normas en una sociedad con un sistema jurídico.

II. FUNDAMENTOS CONCEPTUALES

DEL POSITIVISMO JURÍDICO

A. LA TESIS DEL HECHO SOCIAL

El compromiso más fundamental del positivismo es la tesis del hecho social, la cual afirma que el derecho es, en esencia, una creación o artefacto social. Lo que distingue a las normas jurídicas de las normas no jurídicas, según esta tesis, es que las primeras instancian una propiedad que hace referencia a algún hecho social. Entonces, es la ocurrencia del hecho social relevante lo que finalmente explica la existencia del sistema jurídico y lo que convierte al derecho en un artefacto.

Aunque todos los positivistas están comprometidos con la tesis del hecho social, difieren respecto de cuál hecho social es esencial a la explicación de la validez jurídica. SIGUIENDOAJEREMY BENTHAM,JOHNAUSTIN sostiene que la característica distintiva de un sistema jurídico es la presencia de un soberano que es habitualmente obedecido por la mayoría de las personas en la sociedad pero que no tiene el hábito de obedecer a nadie más. Desde la tesis de AUSTIN, una regla R es jurídicamente válida (es decir, es derecho) en una sociedad S si y sólo si (1) R es la orden del soberano en S y (2) R está respaldada por la amenaza de una sanción. Así, el hecho social que explica la existencia de cualquier sistema jurídico, desde la tesis de AUSTIN, es la presencia de un soberano dispuesto y capaz de imponer una sanción por el incumplimiento de sus órdenes.

Hart rechaza la versión de AUSTIN de la tesis del hecho social (tradicionalmente llamada la tesis del pedigrí porque CdV están compuestos enteramente por la fuente del contenido o su pedigrí) por varias razones{4}, pero la central entre ellas es que pasan por alto la existencia de meta-reglas que tienen como objeto de regulación las reglas primarias en sí mismas:

Se puede decir que ellas [las meta-reglas] se encuentran en un nivel distinto del de las reglas primarias, porque son acerca de éstas; en otros términos, mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas [meta]reglas se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible{5}.

HART distingue tres tipos de meta-reglas que marcan la transición de formas primitivas de derecho a verdaderos sistemas jurídicos: (1) la regla de reconocimiento, que especifica alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada una indicación afirmativa indiscutible de se trata de una regla del grupo; (2) la regla de cambio, que permite a una sociedad crear, remover y modificar normas válidas; y (3) la regla de adjudicación, que proporciona un mecanismo para determinar si una norma válida ha sido violada. Desde la tesis de HART, entonces, toda sociedad con un sistema jurídico verdadero tiene una meta-regla de reconocimiento que proporciona criterios para crear, cambiar y adjudicar normas jurídicas válidas.

Entonces, lo que finalmente hace fracasar la versión de AUSTIN es esto. Dado que AUSTIN asume a las reglas primarias del derecho penal como el paradigma de todo el contenido jurídico, cree que la presencia de un soberano coercitivo es esencial para explicar la existencia del derecho. En razón de que AUSTIN explica todo el derecho como originado en un soberano, falla en notar la idea de que el contenido primario generado por el soberano define una meta-norma jurídica y por ello pasa por alto la posibilidad de otras reglas de reconocimiento además de aquella que valida únicamente a los mandatos del soberano. Aunque esta podría ser una regla posible de reconocimiento, depende de cada sociedad decidir el contenido de sus criterios de validez.

Desde la tesis de HART, entonces, es la presencia de una regla vinculante de reconocimiento, y no la presencia de un soberano capaz de obligar el cumplimiento, lo que genera la existencia de un sistema jurídico. Y, para HART, existe una regla vinculante de reconocimiento RdR en una sociedad S cuando se satisfacen dos condiciones: (1) los criterios de validez contenidos en RdR son aceptados por los funcionarios en S como estándares de conducta oficial; y (2) los ciudadanos en S generalmente cumplen con las reglas primarias validadas por RdR. Así, de acuerdo con la versión de Hart de la tesis del hecho social, la existencia de una regla de reconocimiento que satisfaga (1) y (2) es el hecho social relevante que da surgimiento al derecho.

Interpretada así, la tesis del hecho social explica la autoridad de los criterios de validez en términos de un conjunto de hechos sociales y por lo tanto conceptualiza al derecho como un artefacto{6}. Desde la versión de HART de esta tesis, el hecho social relevante es la aceptación de los funcionarios; desde la versión de AUSTIN, el hecho social relevante es la habilidad del soberano de obligar el cumplimiento. Pero, en cualquier caso, dado que los criterios de validez son autoritativos en virtud de instanciar alguna propiedad social, el positivismo jurídico que surge es una creación humana. Según la tesis del hecho social, entonces, es una verdad conceptual que el derecho es un artefacto social.

Aunque la tesis del hecho social es interpretada de forma más útil como la explicación de la autoridad de los criterios de validez, también puede ser interpretada como la explicación de la validez de las normas jurídicas primarias. Desde esta interpretación de la versión de Austin de la tesis, una norma primaria es válida porque es un mandato del soberano, quien la respalda con una sanción. Es la validez de las normas primarias, antes que una meta-norma, lo que se explica en los términos del hecho social relevante; tales normas son válidas porque instancian una propiedad social compleja que involucra al soberano, sus intenciones y sus sujetos{7}.

Esta segunda versión de la tesis del hecho social opera al mismo nivel de la denominada tesis del pedigrí. Según la tesis del pedigrí, la regla de reconocimiento proporciona criterios que validan únicamente las normas promulgadas de acuerdo con determinados requisitos procedimentales; desde esta visión, una norma es jurídicamente válida en virtud de tener la clase correcta de fuente o pedigrí. AUSTIN se suscribe a la tesis del pedigrí; desde su visión, la fuente apropiada que da surgimiento a la validez jurídica es el soberano. La tesis de las fuentes de RAZ también parece ser una versión de la tesis del pedigrí. Dado que la tesis del pedigrí explica la validez de las normas primarias en términos de hechos sociales, implica esta versión de la tesis del hecho social.

No obstante, esta versión no implica la tesis del pedigrí. Por ejemplo, puede existir una regla de reconocimiento, que valide aquellas normas que tengan un pedigrí apropiado junto con normas (normas derivadas) que se fundamentan en alguna relación lógica (o moral) con las normas que tienen un pedigrí apropiado. Al final, la validez de toda norma jurídica puede ser explicada en términos de algún hecho social, dado que la validez de las normas derivadas depende de su fundamentación en la relación adecuada con las normas que son válidas en virtud de algún hecho social. Desde esta explicación, si el estatus jurídico de normas subyacentes con pedigrí cambia, lo mismo sucede con el estatus jurídico de la norma derivada. La validez de las normas derivadas depende, podemos decir, inmediatamente de la relación de su contenido con el contenido de la norma con pedigrí, pero finalmente de la instanciación por parte de la norma con pedigrí del hecho social relevante. Así, aunque esta versión de la tesis del hecho social opera al mismo nivel de la tesis de pedigrí, no es idéntica.

Todos los positivistas aceptan que la tesis del hecho social se relaciona con la autoridad de la meta-regla; esta tesis es parte del fundamento compartido que distingue al positivismo de otras teorías conceptuales del derecho. Aunque muchos positivistas aceptan la tesis del hecho social como perteneciente a la validez de las reglas primarias, no todos lo hacen. De hecho, la distinción entre positivistas incluyentes y positivistas excluyentes puede ser expresada en términos de esta versión de la tesis del hecho social. Los positivistas jurídicos excluyentes aceptan, mientras que los positivistas incluyentes rechazan, la segunda versión de la tesis del hecho social. Como veremos, algunos positivistas incluyentes creen que pueden existir normas que sean jurídicamente vinculantes en virtud de su contenido moral -sin considerar si tales normas tienen una relación lógica con normas que tienen un pedigrí apropiado-; estos autores sostienen que dichas normas dependen de las reglas de reconocimiento que son autoritativas en virtud de ser aceptadas y practicadas por los funcionarios.

Incluso así, es importante tener en mente que el positivismo incluyente hartiano puede no obstante aceptar que en todo sistema jurídico conceptualmente posible existirán instituciones que crean normas primarias que son válidas, al menos parcialmente, debido a algún hecho social. Simplemente no puede existir un sistema jurídico en el cual la meta-regla de reconocimiento esté comprendida por criterios de validez basados en el contenido. Desde la tesis de HART, por ejemplo, la regla simple todas y sólo las reglas morales son jurídicamente válidas no puede ser una regla válida de reconocimiento porque no proporciona ningún mecanismo para cambiar y adjudicar el derecho. Tales sistemas de reglas, desde la visión de HART, serían a lo mejor una forma rudimentaria o primitiva de derecho; pero no sería un sistema jurídico porque carece de la maquinaria institucional adecuada para crear, cambiar y adjudicar el derecho{8}.

De acuerdo con esto, la teoría del derecho de Hart requiere la presencia de determinadas instituciones mediante las cuales el derecho puede ser manufacturado, modificado y adjudicado. Esto, como veremos, no significa que la teoría de Hart impide que algunas normas puedan ser válidas únicamente en virtud de su contenido. Pero ello implica que la regla de reconocimiento debe definir determinadas estructuras institucionales, como las legislaturas y las cortes, que hacen posible la existencia de normas primarias que son válidas, al menos parcialmente, en virtud de su pedigrí social. Por esta razón, no podría existir un sistema jurídico definido completamente por la meta-regla todas y sólo las reglas morales son jurídicamente válidas.

HART, entonces, acepta una versión modificada de la tesis del hecho social que opera para explicar la validez de las normas primarias: en todo sistema jurídico conceptualmente posible existen instituciones que hacen posible la existencia de normas jurídicas que son válidas, al menos parcialmente, debido a que satisfacen algunas condiciones sociales. Y dada la plausibilidad de esta tesis, también debe ser atribuida al positivismo de forma general.

B. LA TESIS DE LA CONVENCIONALIDAD

1. La tesis débil de la convencionalidad

La tesis débil de la convencionalidad complementa la versión de HART de la tesis del hecho social con una explicación más profunda y más detallada de los hechos sociales que explican la autoridad de los criterios de validez. Lo que explica la autoridad de los criterios de autoridad en cualquier sistema jurídico conceptualmente posible, según esta tesis, es que tales criterios constituyen los términos de una convención social entre las personas que fungen como funcionarios. Como COLEMAN describe la tesis, el derecho se hace posible mediante la convergencia interdependiente de conducta y actitud [...] entre individuos expresada en una regla social o convencional{9}.

La existencia de una convención social depende de la convergencia de la conducta y la actitud{10}. Por ejemplo, muchas personas convergen en ponerse los calcetines antes de ponerse los zapatos, pero sería incorrecto caracterizar tal conducta como constitutiva de una convención, dado que nadie estaría inclinado a criticar a alguien que se pone primero un calcetín y un zapato en un pie antes de vestir el otro pie. Pero si de repente las personas miraran la conducta desviada con respecto al orden de ponerse los calcetines y los zapatos como un fundamento para la censura, ello sería suficiente para constituir determinada forma deponerse los calcetines y los zapatos en una convención. Entonces, una convención social está constituida por una convergencia de conducta y actitud: además de la conducta conforme, debe existir una creencia compartida de que el incumplimiento es una causa legítima para la crítica.

Recientemente ha surgido una convención social para determinar quién llama después de que una llamada de celular se ha caído. Después de años en que no era claro quién debía devolver la llamada, las personas generalmente aceptan la convención de que es la persona que inició la llamada quien debe devolverla en el evento de que se caiga. Este es un ejemplo de una convención social; en la medida en que el grupo relevante converja en conducta y actitud, las personas generalmente cumplirán con la regla y se criticarán mutuamente por incumplir el volver a llamar cuando se supone que deban hacer eso y no lo hagan.

En cualquier caso, entonces, la existencia del derecho se hace posible por una convergencia de conducta y actitud. Como HART señala, "las reglas de conducta válidas según el criterio de validez último del sistema tienen que