Introducción Al Estudio Del Derecho: Segunda Edición

Por Dr. Felipe de Jesus Fierro Alvidrez

El doctor Felipe Fierro nos ofrece en esta importante obra, una visin integral de la materia Introduccin al Estudio del Derecho, en el rescata el uso de la gnoseologa, la filosofa, la historia y la lgica, como ciencias auxiliares y cuyo abandono, contribuy al crecimiento exponencial del escepticismo y relativismo, imperantes actualmente en el mundo jurdico.
Con amplia experiencia en la enseanza del Derecho, desde la plataforma aristotlico-tomista, partiendo del supuesto elemental, de que primero hay que demostrar la existencia del objeto de estudio, se contrastan las principales corrientes jurdicas, en temas como; qu es el Derecho?, porqu es ciencia?, qu son la ley, la justicia, derechos facultativos y el bien comn?, soportados con amplia y selecta bibliografa.
Adems se describen el ser, naturaleza, concepto, esencia y propiedades, de las fuentes, fundamentos y clasificacin; pero no estn ausentes rubros importantes como el conocimiento, el orden, principios, jurisprudencia, ley natural, conceptos jurdicos fundamentales, el proceso legislativo, la Constitucin, interpretacin entre otros.
Un punto obligado es la moral y la ley jurdica, considerados en su propio campo, no excluyentes, pero con diferencia de objeto y mtodo.
De forma especial expone la justicia, como uno de los grandes valores de la ley, principales teoras, para ofrecer a los futuros abogados, las bases de lo que hoy es la ciencia del Derecho y su trascendencia.

• Idioma: Español
• Editorial: Palibrio
• Fecha de lanzamiento: 13 may 2014
• ISBN: 9781463381738

Dr. Felipe de Jesus Fierro Alvidrez

Felipe de Jess Fierro Alvdrez, obtuvo las licenciaturas en Derecho y Filosofa, maestras en Fiscal y Derecho Poltico, as como el grado de Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Chihuahua. Asisti a diversos cursos acadmicos en Mxico, Espaa, Estados Unidos e Inglaterra.Durante ms 30 aos, imparte clases en las facultades de Contadura y Administracin, Ingeniera y Derecho de la misma UACH. Tiene artculos publicados en revistas jurdicas y de comunicacin especializadas de Mxico y el extranjero, igualmente se desempea como colaborador y directivo en diversos medios de comunicacin.

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Copyright © 2014 por Dr. Felipe de Jesús Fierro Alvídrez.

Diseño de portada, Rafael Alberto Ríos Moran

Número de Control de la Biblioteca del Congreso de EE. UU.:   2014905944

ISBN:                  Tapa Dura                       978-1-4633-8172-1

                            Tapa Blanda                    978-1-4633-8174-5

                            Libro Electrónico           978-1-4633-8173-8

Todos los derechos reservados. Ninguna parte de este libro puede ser reproducida o transmitida de cualquier forma o por cualquier medio, electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación, o por cualquier sistema de almacenamiento y recuperación, sin permiso escrito del propietario del copyright.

Las opiniones expresadas en este trabajo son exclusivas del autor y no reflejan necesariamente las opiniones del editor. La editorial se exime de cualquier responsabilidad derivada de las mismas.

Fecha de revisión: 14/02/2018

Palibrio

1663 Liberty Drive

Suite 200

Bloomington, IN 47403

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no reflejan necesariamente las opiniones del editor.

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INDICE

DEDICATORIA

CAPÍTULO I. La Ciencia del Derecho

Buscando una respuesta a fondo y verdadera a qué es el Derecho

¿Existe el Derecho, si existe qué es, podemos conocerlo?

El ser o ente jurídico, la esencia y realidad, los puntos básicos

El conocimiento del Derecho como ciencia

¿Cómo demostrar la existencia del ente jurídico y su esencia?

¿Cómo separar el ente en general del ente jurídico?

¿Qué son el ente jurídico, la sustancia y el accidente?

Aprendiendo a conocer el Derecho

Clasificación general del conocimiento

1.- Conocimiento vulgar

2.- Conocimiento científico

El conocimiento del Derecho ¿relativo o absoluto?

Distinción entre ciencia jurídica, ley, justicia y derechos facultativos

¿Qué es la ciencia del Derecho?

¿La ciencia jurídica, teórica o práctica?

¿Cuál es el objeto propio de la ciencia del Derecho?

3.- Conocimiento filosófico

4.- Conocimiento teológico

Sin el hombre no hay Derecho; la vida

El orden

El Derecho, ¿cómo teoría o como ciencia?

El método de la ciencia del Derecho

¿Qué es realmente el Derecho?

¿El ente jurídico, sustancia o accidente?

Los principios

Primeros principios de la ciencia

a) Identidad. lo que es, es

b) Contradicción. Una misma cosa no puede a la vez ser y no ser

c) Tercero excluido. No hay un medio entre el ser y el no ser

d) Fin. Todo agente obra por finalidad

e) El cambio necesita al ser. Todo cambio requiere de un ser que cambiar

f) Fundamentalidad. Todo ser tiene en sí mismo o en otro, la razón suficiente de su ser

g) Causalidad del ser. Todo ser que comienza a existir tiene una causa de sí

h) Realidad sustancial. El ente o ser, es sustancia o accidente

i) Realidad accidental. Todo accidente requiere una sustancia

j) Verdad. Todo ente es cognoscible y por lo tanto verdadero

El caos en el Derecho

CAPÍTULO II. La ley jurídica

La ley, vistazo en retrospectiva

¿De qué ley hablamos cuando hablamos de ley?

Ley eterna

Ley divina

Ley moral; su posición frente a la ética y la ley jurídica

¿Qué es la ley, jurídicamente? Sus reglas de veracidad

1) Conjunto de normas existentes, con ser o identidad

2) Normas sustentadas en la ordenación

3) Fundamentadas en la razón y el orden natural

4) Emitidas por autoridad legítima

5) Conocidas por el sujeto obligado

6) Orientadas a la justicia

7) Dirigidas al bien común

La ley Natural, ¿Qué es?

¿Cómo demostrar la existencia de la ley natural?

Ley natural y ley moral; distinciones

¿Cuál es el fin de la ley natural humana?

La moral, relación con la ley jurídica

¿Qué es la ley moral?

¿A qué nos referimos cuando hablamos de acto moral?

¿En qué se fundamenta la moral?

Moral autónoma, personal o de conciencia

Obligación y deber, fundamento de la moral

La moral lleva a la virtud

Ley, deber y obligación, ¿Qué es más importante?

Subordinación del Derecho a la moral

Clasificaciones de la ley jurídica

La ley jurídica, sus divisiones

Antigua Grecia

Roma; el Derecho natural, público y privado

Cicerón

El Digesto

Santo Tomás; ley natural, pública, privada, extranjera y familiar

Domingo de Soto; similitud entre derecho natural y positivo

Fray Luis de León; separación del derecho natural y de gentes

Francisco Suárez; derecho natural o de gentes y el derecho civil

¿Cómo clasificar la ley?

Derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación

Derechos del futuro

CAPÍTULO III. Fundamento y fuentes del Derecho

La división formalista de las fuentes

Gnoseología jurídica y fundamentación del Derecho

El Iusnaturalismo, contenido y delimitaciones

Visión aristotélico-tomista

Teorías gnoseológicas positivistas del Derecho

Fundamentación del Derecho; principales teorías

El positivismo; sus versiones

Positivismo jurídico moderno

Positivismo de Austin, el mandato soberano como fuente de la ley

Teoría Pura del Derecho; la ley se funda en la ley

H. L. A. Hart; el Derecho en las reglas de reconocimiento

Ronald Dworkin; los jueces fuente de la ley

Crítica al positivismo como fundamento de la ley

Teorías Tridimensional, Integral y los Círculos de García Máynez

Critical Legal Studies; la lucha contra el poder, fuente del Derecho

Crítica al CLS

Realismo legal más que normas, los hechos; el Derecho inacabado

¿Sólo los hechos fundamentan el Derecho?

La economía, fundamento del Derecho

¿Puede la economía ser la fuente del Derecho?

Literatura y Derecho

¿Es la literatura la fuente del Derecho?

Critical Race Theory

¿La raza puede fundamentar el Derecho?

Feminismo, fuente del Derecho

¿Podemos sustentar el Derecho en la diferencia entre hombres y mujeres?

Teoría Analítica del Derecho

¿El lenguaje, fundamento del Derecho?

Sistemas autopoiéticos; Niklas Luhmann

¿Podemos sostener el Derecho en la estructura Luhmannista?

Razón y orden natural; fuentes del Derecho

Fuentes formales, materiales, históricas y sociales

Fuentes del Derecho por sus causas: formal, material, eficiente y final

Principio de unidad de las causas

Validez, positividad y eficacia de la norma

a) La validez

b) La positividad

c) La eficacia

CAPÍTULO IV. Conceptos jurídicos fundamentales

Las categorías del Derecho

Persona y personalidad

¿Qué es la persona?

¿Cuándo surgen los derechos del hombre?

Las personas morales

Los derechos subjetivos

Los derechos facultativos

El derecho objetivo

Fundamento del derecho facultativo

La sanción

La legislación como fuente del Derecho

Jerarquía y orden

La costumbre como fuente del Derecho

Constitución como fuente del Derecho, su importancia

a) Concepto de Constitución

b) ¿Es la Constitución el conjunto de normas y principios más importante de un país?

c) Constitución y constitucionalismo

La Constitución, sus clasificaciones

a) Criterios tradicionales

b) Rígidas y flexibles

c) Clasificación Wheare

d) Clasificación de C. F. Strong, o teoría de la naturaleza

e) S. S. A. Smith

f) Leslie Wolf-Phillips o teoría de las categorías

g) Germán J. Bidart Campos

h) Karlo Lowenstein; el criterio ontológico

i) En base al sistema democrático y la realidad social

Constitucionalismo actual

Neoconstitucionalismo

Constitución como norma fundamental

La jurisprudencia como fuente del Derecho

Diversos usos del término jurisprudencia

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Estructura de la Constitución

Garantías individuales; derechos fundamentales, humanos o generacionales

Control difuso, cerrado y mixto; por convencionalidad

a) El artículo 133 constitucional

b) El juicio de amparo

c) Controversias constitucionales

d) Acción de inconstitucionalidad

e) Facultad de atracción

f) Revisión constitucional electoral

g) El juicio político

h) Protección a los derechos humanos

La división de Poderes en la Constitución Mexicana

Constitución y los tratados internacionales

a) Protección de los derechos humanos

b) Obligación de resolver conforme a los tratados

c) Interpretación constitucional de los derechos humanos: criterio de la SCJN

d) Limitaciones en materia de reos políticos, del orden común o alteración de los derechos humanos

e) Traslado e intercambio de reos

f) Protección de los derechos de los menores

g) Por la acción de inconstitucionalidad

h) Por extradición de reos

Tratados de México con el mundo en materia de Derechos Humanos

La reforma a la Constitución; el poder constituyente

El poder constituido

Los hechos sociales como fuente de la Constitución

El proceso legislativo

a) Facultados para presentar iniciativas de ley

b) Las iniciativas preferentes

c) Iniciativas exclusivas y concurrentes

d) Proceso de discusión

e) Aprobación

f) Publicación e iniciación de la vigencia

CAPÍTULO V. La aplicación de la ley; principales problemas

El Derecho exige una conducta

Establecer la existencia de la ley; lo primero

La ley jurídica, acto eminentemente humano

Interpretar, problema teórico o práctico

Las antinomias

Las lagunas jurídicas

Problemas de aplicación de la ley en el tiempo

Vigencia de la ley

Retroactividad, problemas

Derechos adquiridos y expectativas de Derecho

Aplicación de la ley en el espacio, problemas

Conflictos atendiendo al territorio

Conflictos por concurrencia de facultades

Sistema de gobierno y competencias

Distribución de competencias en base al territorio

La interpretación de las normas jurídicas

Interpretar; problema de conocimiento

Interpretación; retrospectiva

Los Bárbaros y la Época Feudal

El Medioevo

Renacimiento y Época Moderna

Interpretación de la ley, perspectiva gnoseológica

Métodos de interpretación de la ley

1- Gramatical o literal

2- Interpretación sistemática

3- Interpretación histórica

4- Interpretación genética

5- Interpretación teleológica

6- Interpretación acorde al uso alternativo del derecho

7- Interpretación analógica o extensiva

Principales escuelas de la interpretación de la ley

La Exegética

Pandectista

Histórica

Libre de Investigación Científica del Derecho

Sociologista

Teoría Pura del Derecho

Teoría Analítica

Interpretación de la ley, las falacias

Interpretación verdadera de la ley

¿Podemos interpretar la ley?

¿Qué es la interpretación jurídica?

¿Qué método requerimos para interpretar la ley?

¿Interpretar es desentrañar el sentido del Derecho, valorarlo o crearlo?

Cuestiones a resolver antes de interpretar

a) ¿Pretendemos una interpretación falsa o verdadera?

b) El método cognoscitivo que emplearemos

c) El uso de la Lógica

d) ¿Qué interpretar de la ley?

e) ¿Cuál es el problema al interpretar la norma jurídica?

f) El análisis de la norma

Vías para la demostración de la interpretación

Obediencia a la ley; problemas

¿Qué es la obediencia? Características

¿Por qué tenemos que obedecer la ley?

Fundamentación de la obediencia; principales teorías

a) En la autoridad divina; Sófocles

b) En la naturaleza; Aristóteles

c) La ley natural y la razón; Santo Tomás

d) El voluntarismo divino; Ockham

e) En la pena; Marsilio de Padua

f) En el pacto; Hobbes, Rousseau, Spinoza

g) Acto natural de utilidad, Hume

h) La coacción; Kant

i) En el soberano; Austin

j) La ley; Kelsen

k) La amenaza por respeto a la autoridad; Hart

¿Qué es la desobediencia a la ley?

¿Por qué es perjudicial la desobediencia?

¿Existe derecho a la desobediencia de la ley?

¿Debemos que obedecer todas las leyes?

¿La ley se debe cumplir siempre?

¿Debemos obedecer una norma que no es ley, por carecer de los elementos jurídicos que la instituyen?

CAPÍTULO VI. La Justicia

¿Por qué la justicia en la ciencia del Derecho?

Grecia

Platón; la justicia como ideal

Aristóteles; la justicia como virtud

Roma; el pragmatismo de lo justo

Cristianismo; la justicia divina

La Época bizantina

San Isidoro de Sevilla; el ius, género de la ley

Santo Tomás de Aquino; la justicia como virtud, racional y objetiva

Martín Lutero; la división de la justicia en humana y divina

Juan Calvino; la justicia humana deriva de la ley

Tomas Hobbes; justicia es la que imparte el Estado

David Hume; la justicia como artificio utilitario

Gottfried Wilhelm Leibniz; la razón es la justicia

Montesquieu; la justicia una relación

Juan Jacobo Rousseau; la justicia deriva del pacto social

Immanuel Kant; la libertad determina la justicia

Hans Kelsen; el Derecho sin justicia

Arthur Schopenhauer; la anti justicia

Friedrich Karl von Savigny; la justicia ausente

Rodolfo Stammler; la justicia sometida al pensamiento unitario

Giorgio del Vecchio; el Estado de justicia

H. L. A. Hart; las normas jurídicas al menos con un mínimo de justicia

John Rawls; la justicia, primera virtud social

La justicia, acto y virtud

Lo justo se fundamenta en la realidad

¿La justicia teoría o práctica, valor o acción?

La justicia y la ciencia jurídica

La justicia, ontológicamente

La justicia; esencia o existencia, principio o acto

Justicia; dar a cada quien lo suyo

Justicia, moral y ética

Justicia y el Derecho facultativo

La justicia y la ley natural

La justicia y la equidad

Equidad, justicia y ley

La justicia, propiedad de la norma jurídica

Justicia; el mérito y el demérito

La justicia por sus causas

La justicia perfecta y la imperfecta

Justicia conmutativa y distributiva

La justicia y la verdad

La injusticia

La razón resuelve el acto justo

BIBLIOGRAFÍA

DEDICATORIA

Para Lupita Serna Jasso, mi esposa, ejemplo de madre y total entrega a la familia.

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CAPÍTULO I

La Ciencia del Derecho

Buscando una respuesta a fondo y verdadera a qué es el Derecho

Abordar el estudio científico del Derecho obliga resolver el problema de su ser, esencia, existencia justificación, fundamentación, clasificación y fines.

Al analizar los planes de estudios de las principales universidades latinoamericanas que ofrecen la licenciatura en Derecho, aparecen temas que preocupan a maestros para facilitar la comprensión de la materia Introducción al Estudio del Derecho, su concepto, objeto, método de estudio, aplicación y desde luego el problema de la justicia.

En un entorno académico caótico, con frecuencia encontramos incluso en mismo centro educativo, la enseñanza del Derecho desde diversas teorías, aumentando así la confusión sobre la materia, en estudiantes ansiosos de aprender y salir a trabajar profesionalmente en búsqueda del éxito.

Este panorama ciertamente no es novedoso en la ciencia jurídica.

La milenaria discusión de los griegos del preclásico sobre la jerarquía de las leyes, por ejemplo, sigue tan vigente como entonces, sólo hay diferencias de grado, no de esencia. A veces predomina alguna corriente y en ocasiones otra, pero el Derecho parece condenado a no resolver definitivamente su juicio; obtener la sentencia finalmente aceptada sobre cuál es su ser.

A diferencia de las ciencias duras, esta disputa tiene un espectro de consecuencias, que incluye desde los más excelsos casos de justicia y orden, hasta las más terribles aberraciones e injusticias, todo ello declarado legal, válido o justo por sus correspondientes seguidores y partidarios.

Pero, ¿cuál es la causa de que en pleno siglo XXI todavía tengamos fuertes pugnas entre los académicos del Derecho acerca de su concepción?

¿Por qué no hemos podido aceptar al menos un sólo concepto de Derecho?

¿Por qué, ni siquiera admitir un método común de investigación? Creo es porque no hemos atendido la gnoseología jurídica, la parte de la filosofía que estudia los principios y fundamentos del conocimiento. Nos olvidamos de ella y los abogados entramos directamente al estudio del conocimiento jurídico, sin saber qué es el conocimiento, cuál es su fundamento, principios y procesos.

Con frecuencia, en las primeras clases de Introducción al Estudio del Derecho, pregunto a mis alumnos a qué vienen a la Universidad, y la gran mayoría responde que a conocer la ley, el Derecho para…

Luego les pido una definición de conocer… regularmente no la saben, les advierto, a manera de reflexión, que estarán casi cinco años de su vida destinando el tiempo a la búsqueda del conocimiento jurídico, de ahí la importancia de dominar lo básico desde un principio.

Desde luego, muchos maestros del Derecho dicen que el problema del conocimiento es tema de la filosofía, de la gnoseología y que lo importante es la ley… Lo cierto es que requerimos una visión clara del problema gnoseológico.

Parecería sencillo, pero no lo es. Además del ser, del mundo y del hombre, los presocráticos plantearon la cuestión del conocimiento y resolvieron que primero debería explicarse este último, sólo a partir de allí tendríamos respuestas a las demás cuestiones filosóficas.

El Derecho no está exento del planteamiento gnoseológico; los principales académicos de la ciencia jurídica lo abordan, o cuando menos, delinean una plataforma a partir de la cual justifican o explican sus posiciones.

Hay teorías que niegan la posibilidad del conocimiento, otras lo admiten parcialmente, como el giro copernicano de Kant, quien afirmó que conocemos el fenómeno, pero no el nóumeno, es decir el ser en cuanto se nos presenta en nuestros sentidos, pero no su esencia.

Sexto Empírico (Grecia, 200 a.C.)¹ hace la primera clasificación sobre el acceso al conocimiento y desde luego a la verdad, señalo las sectas filosóficas que existían al respecto dividiéndolas en tres:

1) Las que creen haber descubierto la verdad, o dogmáticos, como Aristóteles, los epicúreos y los estoicos.

2) Las de aquellos que suponen que la verdad no se puede conocer o aprehender, como los académicos.

3) Las de aquéllos que siguen investigando, como los escépticos.

Ferrater Mora nos presenta una clasificación de las corrientes filosóficas contemporáneas, expresiones de pensamiento que tienen alguna percepción sobre el conocimiento y que este autor, con honestidad intelectual, considera razonablemente completa, sin afirmar que se pueda simplemente fichar a cualquier filósofo u obra filosófica colocándolos dentro de una de las indicadas tendencias:

1) Residuos del idealismo. 2) Personalismo. 3) Realismo en varias formas. 4) Naturalismo. 5) Historicismo. 6) Inmanentismo, neutralismo, convencionalismo, evolucionismo, emergentismo, pragmatismo y operacionismo. 7) Intuicionismo. 8) Filosofía o filosofías de la vida. 9) Fenomenología. 10) Existencialismo y filosofías de la existencia. 11) Positivismo lógico. 12) Análisis filosófico, formalista o bien propiamente lingüístico. 13) Teorías de los objetos. 14) Neoescolasticismo. 15) Marxismo y neo marxismo.16) Estructuralismo.²

El problema del conocimiento está, sobre la mesa y no podemos dejarlo de lado, so pena de caer en graves contradicciones y deficiencias. Una etapa introductoria al estudio del Derecho debe al menos plantear el problema; cómo lo resuelva, será su concepto de Derecho.

¿Existe el Derecho, si existe qué es, podemos conocerlo?

Esta fue la interrogante que planteé en mi libro Hacia el Derecho Verdadero,³ que busca dar respuesta a lo que es el Derecho.

Algunos maestros afirman que tratar de explicarles a los alumnos de primer ingreso en la licenciatura estas preguntas es mucho; que exigir una respuesta de fondo, demasiado; que los alumnos no tienen experiencia ni conocimientos previos requeridos; que lo verán en su tiempo en filosofía, si es que llevan la materia porque en algunas escuelas no existe y en otras es opcional.

La experiencia en clase me da la certeza de que con frecuencia menospreciamos la capacidad de nuestros alumnos, si bien no poseen el antecedente académico de la lógica, filosofía en general y gnoseología, esto no es impedimento para que aprendan la visión fundante del Derecho, su sentido esencial.

Como decía Jorge R. Tagle:

Conocer filosóficamente el Derecho significa saber de un modo radical lo que es, plantear el problema de su auténtica y rigurosa existencia y de su sentido. El solo hecho de preguntarse por el ser del Derecho hace surgir el problema de su razón justificativa, y si nosotros queremos ver cómo se articula el ser del Derecho con el ideal jurídico y con la justicia, advertiremos que este problema pertenece a la vida humana, al orden del espíritu, que no admite mera constatación, sino que requiere valoración y justificación.⁴

Me ha sorprendido positivamente la calidad de los alumnos que con entusiasmo, orientación y dedicación presentan trabajos de investigación, a veces como expertos; así, el mito de que el estudiante no tiene capacidad para entender la esencia del Derecho se cae.

Un abogado, independientemente de la actividad que realice, deberá por lo menos saber qué es el Derecho y demostrar su existencia.

Preguntémosles a los alumnos de los últimos semestres o recién egresados su concepto del Derecho y veremos que con frecuencia dan alguna explicación limitada. Otros de plano dicen que no les interesa, son las filas de abogados que no saben Derecho, preocupados por el aquí y el ahora, por lo que dice la ley, cuyo articulado no podrán comprender realmente si no captan su esencia.

Y, cuando hablamos de esencia, nos referimos primero a la necesidad de demostrar la existencia de eso que es Derecho, de explicar por qué lo es y en qué se diferencia de lo demás; el conocimiento de las cosas por sus causas, como decía Aristóteles al definir ciencia. Por qué es Derecho y no Biología, o por qué no Matemáticas, Ética o Filosofía…

Es decir que buscamos el quid del concepto del Derecho.

El ser o ente jurídico, la esencia y realidad, los puntos básicos

Si decimos que algo es, primero debemos demostrar que ese algo existe; es evidente, para dar razón de sus características esenciales, tarea básica entre los estudiosos del Derecho.

El ente o ser, realidad material o inmaterial, constituye el pilar de cualquier conocimiento. Tiene que existir algo para que lo conozcamos, porque la nada no es y como tal resulta imposible conocerla o predicar algo de ella; lo falso sencillamente no es demostrable, ni siquiera opinable.

El ser o ente en general es material o inmaterial y el Derecho se encuentra en este último caso como lo demostraremos. El ente es real o bien, posible, lo que comúnmente se conoce como ente de razón, nos dice Mercier, está ligado a la realidad como ente posible, como esencia.⁵

Este elemento de existencia, ente, ser o ens, ente predicable es fundamentalísimo, no solo para el Derecho sino para toda la ciencia, puesto que en esta piedra se asienta el principio de identidad.

"El ente es y no puede no ser, lo afirmó Aristóteles, de otra manera estaríamos repitiendo lo mismo; al respecto señala Mercier: las leyes, ya sean lógicas, ya sean matemáticas, adjuntan siempre algo al principio de identidad; de no ser así no pasarían de estériles tautologías".⁶

El Derecho, como cualquier ciencia o conocimiento, aunque no sea científico, debe partir de la realidad, de una visión ontológica su esencia, el ser; querer abordarlo desde la irrealidad, desde lo inexistente, desde la simple palabra es absurdo.

Este tema tiene sin duda gran trascendencia como veremos después, pues hay leyes o normas que se sustentan en la inexistencia, incluso elevadas a rango constitucional.

El conocimiento del Derecho como ciencia

Lo que hace a la ciencia son precisamente sus cualidades generales, universales, aplicables sistematización al objeto materia de estudio, en nuestro caso; al Derecho, al ente jurídico. Es reiterativa la expresión de Aristóteles que no es posible hacer ciencia de lo particular, además afirmaba que: Un ente tiene infinitos accidentes y, por eso, ningún arte o ciencia versa sobre el ente por accidente, salvo la sofística.⁷

Lo esencial, general o universal, el denominado género, es el objeto principal del conocimiento científico, da la unidad a la medida, subordina en su grupo. Si desapareciera, la medida que apliquemos carece de utilidad. El género nos permite conocer muchas cosas por una sola, como cuando hablamos de norma independientemente de su acepción o aplicación, pues entendemos que es cierta ordenación en todos los casos, no en uno en particular.

Si le quitamos la ordenación, desaparece la norma.

La generalidad nos expresa la idea de universalidad a la que se subordinan todas las cosas semejantes que conocemos. La ley, en consecuencia, no es ajena al género, que en este caso, sería la medida, el ordenamiento como el género; de la Justicia sería la virtud; del Derecho en sentido estricto, el poder y del conocimiento, la aprehensión, nos advierte Aristóteles.⁸

¿Cómo demostrar la existencia del ente jurídico y su esencia?

La demostración de la esencia del ente jurídico en la ciencia del Derecho es sólo a través de la razón, porque los objetos se demuestran de acuerdo a su naturaleza. Si queremos probar la existencia de un mineral, un automóvil o algún pez, debemos ponerlo a la vista, o realizar cualquier otra prueba física permitida por su naturaleza material.

En el caso del Derecho, o de las ciencias metafísicas, el método o camino de demostración es a través de la razón pues solamente la inteligencia, el razonamiento, nos permitirá descubrir al ente jurídico, sus propiedades, justificaciones y fines.

Cuando hablamos de la inteligencia como el instrumento de razonabilidad, es importante precisar que no nos referimos a ella como facultad que es objeto de la sicología, y en el caso del proceso del razonamiento su estudio pertenece a la lógica.

No confundir las esencias con las ideas, son diferentes, como dice Santo Tomás de Aquino;

Por las ideas se entienden las formas de otras cosas existentes fuera de estas mismas cosas. La forma de una cosa existente fuera de esta misma cosa puede tener dos funciones: una, que sea ejemplar de aquello que se llama forma; otra, que sea principio de conocimiento de sí misma, en cuanto que las formas de lo cognoscible están en quien conoce. En los dos casos es necesario que haya ideas.⁹

Por otra parte, el proceso del conocimiento humano se dirige de lo universal a lo particular, del concepto al juicio y luego al razonamiento; querer evadir o eliminar los universales es una grave falla al conocimiento científico.

El ente es lo primero que advierte el ser humano.

Santo Tomás precisa que: "El ente es la noción absolutamente primera del conocimiento, así el bien es lo primero que se alcanza por la aprehensión de la razón práctica, ordenada a la operación; porque todo agente obra por un fin, y el fin tiene razón de bien".¹⁰

Por esto en Derecho lo primero que tenemos que aprender claramente es el ente jurídico.

A su vez, Gardeil aclara que el espíritu está dispuesto a la aprehensión de las esencias de las cosas como primera operación, la definición que se expresa por medio del concepto, que se auxilia de la división y la composición, de tal manera que:

La división permitirá distinguir y ordenar las partes que se encuentran comprendidas en las totalidades confusas que se presentan a nuestro espíritu, mientras que la definición delimitará cada una de las esencias y manifestará claramente su naturaleza. Al término de este trabajo de división y de definición suponiendo que se pueda alcanzar el objetivo- las nociones se nos presentarán ordenadas, clasificadas, distinguiéndose cada parte de las demás y evidente en sí misma.¹¹

Una visión, esencial, ontológica, del Derecho es fundamental para el saber de esta ciencia.

Efraín González nos dice que: La posición que se adopte frente al ser real es decisiva para la comprensión filosófica del Derecho.¹²

Precisamente en esta visión científica de la esencia, de la realidad radical del Derecho, es donde podemos conocer realmente su naturaleza, sus propiedades y la solución a las cuestiones torales.

En el punto, Cristóbal Orrego comenta que;

Los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las Constituciones, en los códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del Derecho positivo. Con las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allí su solución. Los juristas saben bien que la raíz de sus certezas y creencias comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en otro sitio. Para aclarar lo que de verdad les une o les divide es preciso ir más al fondo o, lo que es lo mismo, buscar más arriba, en lo que no parece expreso.¹³

¿Cómo separar el ente en general del ente jurídico?

La respuesta la encontramos en la Metafísica, objeto de la Filosofía Primera de acuerdo a la división tradicional, que estudia al ser en su máxima expresión. Aquí coincide con la Filosofía del Derecho, pero ésta agrega las diferencias específicas del ente jurídico, que identifican a toda la ciencia del Derecho, la ley, el Derecho facultativo o personal, bien común y justicia, según se precisará más adelante.

Destaquemos que la esencia es la naturaleza del ser, que un ente jurídico esencial puede convertirse en norma específica, y entonces hablamos de la existencia del ente y establecer un concepto o ente de razón. Mercier lo explica así:

Puédese, en efecto, considerar o no la existencia de un ser, o considerarlo como no existiendo; en otros términos, la inteligencia puede, o bien limitarse a no incluir en su concepto la razón de existencia, o bien excluirla del mismo. En el primer caso, el acto abstractivo de la inteligencia es un acto de precisión mental; en el segundo, es un acto de exclusión. El término de la primera abstracción es una esencia real; el término de la segunda es la esencia considerada como no existiendo, la esencia o el ser posible. El ser posible se opone, por un lado, al ser actual, y por otro, al ser de razón. El ser posible no existe en la naturaleza, y en esto se distingue del ser actual, pero puede existir en ella, y en esto se distingue del ser de razón."¹⁴

Así, por ejemplo, la ley posee como algo esencial la ordenación, entre otras cosas, pero sólo cuando se instituye en algún ordenamiento, digamos constitucional, es una ley. Además, tendríamos el concepto de ley y podríamos hablar también de las posibilidades sobre la misma; de esto nos resultarán ontológicamente la esencia, la existencia y el ente de razón o concepto y el ente posible que ejemplificamos así:

Ordenación; esencia.

Ley vigente; existencia.

Concepto de ley; ente de razón.

Expectativas de modificación; ente posible.

Si preguntamos por las características de Napoleón, diríamos que fue un conquistador, gran estratega militar, líder, valiente, entre otras cosas; describiríamos la esencia de un conquistador. Pero, ¿existe Napoleón? la respuesta es no.

La naturaleza de conquistador se actualizó en Napoleón cuando éste vivió: la esencia persiste, Napoleón no. También podemos obtener el concepto de conquistador, el que sería un ente de razón, o especular qué habría pasado si realizara tal acción trascendente a nuestros tiempos, como ente posible.

Subrayemos que esencia de conquistador, de ley, de Napoleón o alguna otra norma específica y los conceptos que de aquí se deriven, parten de algo real, que no les es contradictorio, y a esto también se ajusta el ente posible.

Mercier precisa esta relación:

No obstante, el carácter abstracto de las notas, por las que conocemos la esencia del ser-sustancia, no debe inducirnos a error. Como abstracta, la esencia no existe más que en el pensamiento abstractivo. En la naturaleza, la realidad de la esencia va acompañada de las determinaciones particulares, de las cuales prescinde nuestro pensamiento al representársela; ella es, en realidad, concreta e individual. Más ¿cuáles son estas determinaciones de que prescinde nuestra inteligencia al fijarse únicamente en las esencias? Son determinaciones singulares, cuantitativas y cualitativas, con el acto de existencia.¹⁵

Estos puntos de esencia, existencia y ente de razón es fundamental aclararlos; su confusión o desconocimiento llevan a interminables batallas bizantinas dentro de la academia jurídica.

El mismo Aristóteles distingue las acepciones del ser o ente, al constituirse en el primer objeto de la inteligencia que despierta la vida intelectual, como el ser compuesto: la sustancia existente y el acto por el cual existe.

A diferencia de lo que estiman los idealistas extremos, el ser o ente es real, existe con independencia de que nuestro pensamiento lo considere o no; para encontrarlo, abstraer sus notas esenciales y conceptualizarlo.

El ente jurídico existe, no es sólo un nombre que parte de la nada, ni un ente de razón sin fundamento en la realidad que podemos advertir como acto intelectivo. Tenemos que estudiarlo así, porque así es el proceso del conocimiento humano.

¿Qué son el ente jurídico, la sustancia y el accidente?

Un tema complejo dentro de la filosofía jurídica es la decantación entre sustancia, accidente y ente jurídico, tratemos de precisar sus diferencias.

Ontológicamente, existencialmente, la sustancia es el ser, la cosa real, la actualización de la esencia. Aristóteles divide la existencia en sustancia y accidente; la primera es por sí el principio de operación mientras que los accidentes están en otros como sujetos de inhesión, es decir que viven en otros, dependen de otros.

Sustancia es una y los accidentes nueve en la clasificación aristotélica: cantidad, lugar, tiempo, cualidad, acción, pasión, situación, hábito y relación.

En ésta última se ubica ontológicamente el Derecho; la relación, considerada el accidente de accidentes.

Sustancia y accidente realmente existen, la diferencia básica es que sustancia es por sí, como principio primero de la acción, y el accidente está en otro, como sujeto de inhesión, ambos determinan al ser.

Sustancia y accidente son las categorías; en sí mismas, separadas, no califican, pero predican a la sustancia. Los accidentes añaden a la substancia una perfección real y, consiguientemente, atribuimos al conjunto de estos accidentes y la substancia por ellos determinada una composición real.¹⁶ expone Mercier.

Los accidentes no son sustancia, pero se subordinan a ésta. No comprender esto o negarlo, ha llevado a los idealistas al panteísmo, al afirmar que todo es una sustancia, y a los materialistas al agnosticismo, al negar el conocimiento de la sustancia y sólo admitir los accidentes, como el caso de Kant que únicamente acepta el fenómeno en el espacio y el tiempo.

Una vez admitido el ser y su existencia, el ente, la posición racional del ser humano frente a esta verdad estamos según Mercier,¹⁷ ante:

1.- Juicio cierto, cuando el espíritu se adhiere firmemente a aquello que sabe es verdad, y el silogismo que lleva a la certeza es la demostración.

2.- Mientras el espíritu está suspenso entre dos juicios opuestos, sin decidirse resueltamente por ninguno de los dos, decimos que duda. Cuando se inclina hacia una de las dos partes, pero sin aceptarla absolutamente, con exclusión de la opuesta, tiene una opinión. Pues bien, se llama probable el silogismo cuando engendra este estado de opinión y su probabilidad está en razón directa de la fuerza de los motivos que solicitan la adhesión parcial del espíritu.

3.- Lo contrario de la verdad, la disconformidad del juicio con la cosa conocida, es el error, y se llaman sofísticos los silogismos que a él conducen.

Aprendiendo a conocer el Derecho

Señalamos en párrafos anteriores que es necesario resolver primero el problema del conocimiento, antes de entrar a la cuestión del Derecho.

Ahora iremos más allá, sin principios básicos de gnoseología no podremos tener una visión clara del Derecho y cometeremos muchos errores. He escuchado al filósofo mexicano Mauricio Beuchot decir con vehemencia, que sin gnoseología no hay filosofía del Derecho, y tiene razón.

Las corrientes jurídicas consolidadas parten sin lugar a dudas de una concepción del mundo, del conocimiento; los grandes filósofos del Derecho poseen su propia forma de resolver esta aporía.

Al contrario, aquellos que incluso logran gran fama, pero sin sólidas bases gnoseológicas, tarde o temprano caen en contradicciones y con frecuencia cambian de opinión; Wittgenstein, Kelsen, H.L.A. Hart y Dworkin son ejemplos de ello.

Efraín González establece sobre el tema que; Muchas imprecisiones del conocimiento jurídico pueden superarse mediante la correcta relación entre ontología y lógica, con la aplicación adecuada de las cinco formas fundamentales de predicación.¹⁸

Manuel Atienza,¹⁹ en su teoría del Derecho como Argumentación, establece las cuestiones que necesitamos resolver entre otras: ¿cómo puede conocerse el Derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico, ¿cómo se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del Derecho?

Al igual que otras ciencias o formas rigurosas de conocimiento, establecen Arriola Cantero y Rojas Amandi,²⁰ que la delimitación clara del objeto y del método, así como la no mistificación, constituyen postulados epistemológicos y metodológicos esenciales.

Desde luego que no vamos a profundizar sobre la gnoseología, presentaremos el mínimo posible, sólo para advertir las principales corrientes. No es tan complicado como algunos colegas profesores me han dicho; el alumno es la tabla rasa aristotélica, deseoso de aprender y demostrar lo aprendido, guiémoslo y tendrá una cultura jurídica sólida.

Es preciso que distingamos el conocimiento en general de la lógica y esta se define como; el estudio reflexivo del orden que ha de regir en los juicios, en los raciocinios y en las construcciones de conjunto, que conducen al conocimiento de la verdad.²¹

De acuerdo a la definición de Mercier, separa así el proceso del razonamiento, objeto de la lógica, del conocimiento en sí como facultad.

El filósofo mexicano Cristóbal Orrego destaca la relación entre el conocimiento del Derecho y la realidad exterior, la que:

No implica una divagación sobre los ideales de justicia sino una indicación sobre lo justo. No se está hablando de lo que debe ser, sino de lo que de hecho es: una cosa pertenece a determinada persona. Ciertamente, la consecuencia es un deber ser: debe darse a cada uno lo suyo. Más la función propia de la prudencia del Derecho es conocer qué es lo suyo, imperar o preceptuar racionalmente que sea dado, y nada más. A la justicia -virtud moral, no intelectual- compete darlo. De modo que la jurisprudencia es conocimiento del Derecho, objeto de la justicia.²²

En la concepción aristotélico-tomista, el conocimiento es la aprehensión mental de la realidad.

El hombre busca el conocimiento de las cosas como son, rehúye la falsedad que intelectualmente le repugna, el bien que persigue el entendimiento es la verdad. A su vez, Gabriel Ferrer Aloy²³ observa que la capacidad de conocer hace del hombre un ser en busca de la verdad, y hace de la verdad la cuestión central del humano.

Es sabido que lo conocido está en el que conoce según su modo de conocer (Suma de Teología T I (Parte I) q. 12, a. 4).²⁴

No somos ángeles ni querubines que obtengamos el conocimiento de manera inmediata a nuestra existencia. Tampoco, como lo decía Platón, el saber está en el ser y es cuestión de llevarlo con las preguntas convenientes para que lo exprese, el ser humano discursivamente va aprendiendo durante su vida.

Nuestro conocimiento no es infuso como el de los ángeles, sino procesal; a partir de la primera impresión toma ciertas nociones de las cosas, identifica el algo frente a sí, para luego desarrollar la actividad cognoscitiva.

En el caso de los primeros principios, por ser participados, según Regis Jolivet se generan así: El hombre adquiere naturalmente, es decir por la actividad espontánea y necesaria de la razón, cierto número de nociones y de verdades que están en sus conocimientos, cronológica y lógicamente.²⁵

Este conjunto de nociones y de juicios es lo que los modernos llaman la razón; las nociones primeras son de ser, de causa, de substancia y de fin.

Destaquemos también, a diferencia de los materialistas en sus diversas expresiones, que el conocimiento no es ningún acto del órgano corporal, que:

Al entendimiento le corresponda conocer con naturalidad las naturalezas que no tienen su ser más que en la materia individual, pero no en cuanto concretadas en la materia individual, sino en cuanto son abstraídas de la materia por el entendimiento. De ahí que por el entendimiento podamos conocer de este modo lo universal, algo que está por encima de la facultad del sentido. (Suma de teología T I (Parte I) q. 12, a. 5).²⁶

Este comentario es muy importante, es pues una función del espíritu la que utiliza los sentidos, recordemos el ejemplo clásico que la visión no está en el ojo, éste solamente trasmite como una cámara de video las imágenes, que el entendimiento descodifica y aprehende; muchas de las imágenes que transfiere el ojo no las retiene la mente, porque estamos distraídos y el entendimiento no las capta, lo mismo pasa con los demás sentidos.

Pero si no hay sentidos tampoco tenemos conocimiento, como por ejemplo un ciego o un sordo de nacimiento nunca podrían conocer los colores, o hablar, porque en el primer caso no se los puede imaginar y en el segundo no le es posible repetir los sonidos.

Los sentidos sólo nos dan lo particular, en tanto que el conocimiento se eleva a lo universal, al concepto, juicio y razonamiento, proceso que le permite descubrir nuevos saberes.

La especie inteligible es con respecto al entendimiento lo que lo sensible con respecto al sentido. Pero la especie sensible no es lo que se siente, sino, más bien, aquello por lo que el sentido siente. Por lo tanto, la especie inteligible no es lo que se entiende en acto, sino aquello por lo que el entendimiento entiende (TI q. 85 a. 2 p. 776).²⁷

En el conocimiento se da la aprehensión, el juicio, el raciocinio, que los sentidos no aportan.

Veamos el proceso del conocimiento, para lo cual escogí la descripción que nos ofrece Mercier²⁸ en la plataforma aristotélico-tomista, no analizaremos más por razones de extensión de este trabajo, pues creo que será suficiente para el objetivo propuesto.

I. La aprehensión puede revestir modalidades distintas

1) Cuando el espíritu considera una cosa independientemente de cuantas le rodean, se dice que pone en ella atención.

2) La atención se dirige a un solo carácter del objeto, independientemente de los que con él están unidos, ya sobre él o al conjunto de notas que constituyen la esencia del objeto, pero prescindiendo de los caracteres que lo individualizan en la realidad. Dichos actos del espíritu se designan con el nombre de abstracción.

3) La abstracción es el fundamento de la generalización.

4) La abstracción opera en el espíritu el análisis o descomposición de las notas del objeto ya conocido.

5) Cuando el espíritu reúne de nuevo las notas previamente aisladas hace una síntesis.

6) Cuando el espíritu se representa dos objetos entre los cuales percibe una relación, esta aprehensión, o mejor esta doble aprehensión, se llama comparación.

7) La percepción de una realidad existente es la intuición. Se la llama percepción, en oposición a la concepción de cosas llamadas ideales, es decir, consideradas aparte de su existencia.

8) Cuando la inteligencia tiene por objeto los actos de nuestra alma, principalmente los espirituales, la aprehensión toma el nombre de conciencia.

9) La distinción es un acto mental por medio de cual nos representamos un objeto advirtiendo que no es lo mismo que otro.

II. El juicio consiste en atribuir un objeto a otro, en ver que los objetos previamente aprehendidos convienen o no entre sí. Es un acto de aprehensión cuyo objeto formal es la identidad de los términos de dos aprehensiones anteriores.

III. El raciocinio es una concatenación de juicios. La razón compara con un mismo término medio dos términos extremos, cuya identidad no ve inmediatamente, a fin de ver, por medio de esta comparación, si son o no idénticos.

Los actos de aprehensión en sus múltiples formas, el juicio y el raciocinio constituyen en el fondo un sólo y mismo acto: la aprehensión o la visión de lo que una cosa es depende de una sola facultad cognoscitiva llamada, indiferentemente, inteligencia, entendimiento o razón.

Hasta aquí la referencia a Mercier.

Reiteremos que el conocimiento es la aprehensión mental de la realidad, que no se construye, ni se crea, tampoco se inventa, se descubre a través de un proceso discursivo, ésta es nuestra esencia cognoscitiva; no hay otra en el ser humano. El conocimiento racional eleva al hombre en la naturaleza, es lo que lo distingue, sin este la persona sería un animal más en el universo.

Los primeros principios de la razón permiten al hombre distinguir entre el bien y el mal, para cumplir con las leyes, tener conciencia de sí y su saber, descubrir las causas en general, ordenar, comunicarse con sus semejantes; advertir lo permanente de lo mutable, aspirar a los bienes, desechar los males, distinguir lo universal de lo particular, mover la voluntad, usar su saber de manera reflexiva o llevarlo a la práctica.

El saber perfecciona hombre y lo eleva en su inmensidad cognoscitiva.

Clasificación general del conocimiento

Si el conocimiento es la aprehensión mental de la realidad, ésta puede llegar a nosotros de diversa manera, por:

a) La evidencia misma del objeto, primera impresión.

b) La demostración experimental.

c) Derivación de la explicación de sus últimas causas y primeros principios.

d) Por fe, o la verdad revelada.

Gran parte de los errores en el mundo académico del Derecho, tienen su origen en no distinguir un conocimiento de otro, en no precisar si es filosófico o científico en sentido estricto, dando validez a simples teorías, percepciones o aprehensiones.

Lo importante es que el conocimiento sea verdadero, pues la verdad es el bien último al que aspira el intelecto, que repudia lo falso. Un mismo conocimiento puede ser abordado de diversas maneras y si es verdadero se impondrá en todas las formas.

Una clasificación tradicional del conocimiento en general lo divide en:

1.- Vulgar

2.- Científico

3.- Filosófico

4.- Teológico

Así lo estudiaremos, reconociendo que existen muchas clasificaciones y subclasificaciones, el mismo Aristóteles dividió la ciencia en física y transfísica, que luego Alejandro de Rodas cambió la denominación por física y metafísica, terminología que fue adoptado por los tratadistas.

Esta sistematización u ordenación del conocimiento cierto, es normal en el proceso intelectivo que tiende a componer y dividir lo aprendido, en nuestra materia, la gnoseología jurídica, debe precisar cuándo se trata de un conocimiento vulgar, científico, filosófico, teológico o cuándo simple intuición, aprehensión, juicio o razonamiento.

1.- Conocimiento vulgar

Es el que se adquiere de manera empírica, fundamentado en la primera experiencia, puede ser una intuición o percepción simple cuando el entendimiento capta la primera esencia del objeto y su existencia. No deja de ser una aprehensión mental, no requiere demostración y puede ser verdadero en sí por la evidencia, ante la cual se doblega la inteligencia.

Durante el día, podemos afirmar, que la luz del sol impacta la tierra, esto es verdad, pero conocimiento vulgar, no pide ni exige demostración por algún método toda vez que resulta evidente.

Desde luego que no debemos desechar este tipo de conocimiento vulgar, el hombre debe tomarlo para contrastarlo y demostrar su verdad o no, pero, en cualquier caso, al igual que alguna hipótesis teórica del Derecho, ubicarlo como tal, razonablemente por los primeros principios.

Recordemos por ejemplo que naturalmente la gente tiene una idea clara de la justicia, el orden, el bien, etcétera, aunque no pueda demostrarlo.

Una ama de casa ordinaria, no necesita ser experta en impuestos para determinar que un gravamen al consumo es injusto, inequitativo o no. Tampoco hay que ser perito en Derecho Penal para advertir que una sanción es excesiva o limitada frente a un delito, o detectar que alguna ley es aberración contra la naturaleza; esto es una conclusión evidente, por los primeros principios de la razón solamente.

2.- Conocimiento científico

La definición clásica aristotélica es: "el conocimiento de la cosa por sus causas". También se admite como tener presente actualmente un objeto -la realidad, el ente-, intencionalmente en el intelecto, igualmente se considera ciencia al conjunto de conocimientos demostrados, con su propio objeto y método, debidamente organizados y sistematizados.

Existen muchas definiciones de ciencia que más o menos coinciden, aquí la de Mercier como referencia:

Un conjunto de proposiciones evidentes y ciertas; necesarias y universales, sistemáticamente organizadas, deducidas mediata a inmediatamente de la naturaleza del sujeto y que dan la razón intrínseca de sus propiedades y de las leyes de su acción.²⁹

Así, las proposiciones de una ciencia deben ser:

1. Objetivamente evidentes, es decir, manifiestamente verdaderas.

2. Ciertas. Un conocimiento por la fe que por definición, es formalmente evidente no es, como fe, objeto de ciencia; la certeza científica es fruto del pensamiento reflexivo.

3. Necesarias, universales. Coleccionar hechos particulares no es hacer ciencia; a lo sumo, prepararla, el sabio quiere saber lo que son las cosas, independientemente de sus circunstancias contingentes y variables; quiere conocer cuál es la ley de su acción. No hay ciencia más que de lo universal, éste era tema recurrente de Aristóteles, lo particular no es ciencia.

Recordemos la cita aristotélica: Admitamos, por otra parte, que hay verdaderamente algo fuera del conjunto del atributo y de la sustancia, admitamos que hay especies. Pero ¿la especie es algo que exista fuera de todos los objetos o sólo está fuera de algunos, sin estar fuera de otros, o no está fuera de ninguno? ¿Diremos entonces que no hay nada fuera de las cosas particulares? En este caso no habría nada de inteligible, no habría más que objetos sensibles, no habría ciencia de nada, al no llamarse ciencia el conocimiento sensible. Igualmente, no habría nada eterno, ni inmóvil; porque todos los objetos sensibles están sujetos a la destrucción y están en movimiento.³⁰

Así podemos concluir que no hay conocimiento científico:

a) Cuando no existe una aprehensión intelectual y consciente.

b) Cuando lo que se aprehende no es real, o fundado en la misma realidad ontológica del ser.

c) Cuando existiendo la cosa, le damos un significado contrario a su realidad, o cuando le atribuimos causas o efectos que no le corresponden.

d) Cuando las conclusiones no son necesarias, es decir exactamente derivadas del objeto.

e) Cuando no damos una explicación universal aplicable a todas las cosas de un mismo género o especie.

f) Cuando no podemos demostrar la validez de las causas, o de las conclusiones.

El que un conocimiento no sea científico, no significa necesariamente que sea falso, algunos materialistas han pretendido, equivocadamente, darle exclusividad a la verdad del conocimiento científico sensible, experimental, y lo demás no lo admiten ni como ciencia, ni como verdadero.

El conocimiento vulgar sin demostración, puede ser verdadero por la simple evidencia, no necesitamos un estudio meteorológico para saber si frente a nuestra casa está nevando o no. El conocimiento teológico cuando acredita su fundamento en la existencia de la verdad revelada y por lo tanto en la fe como virtud participada de Dios, el saber filosófico es verdadero en cuanto demostrable por los primeros principios de la razón y las últimas causas, aunque no sea por la vía material, porque es imposible algo así cuando el objeto es inmaterial.

El conocimiento del Derecho ¿relativo o absoluto?

El objeto del conocimiento jurídico, del ente jurídico, el Derecho en sus diversas expresiones, plantea un problema común a todas las ciencias, a todos los conocimientos; la forma en que debemos abordarlo.

En estos tiempos, de absoluta liberalidad respecto al método, tenemos que precisar de qué manera estamos analizando el Derecho.

Aquí surge la cuestión del objeto del Derecho en sentido absoluto y en sentido relativo, ambos son válidos, pero la confusión está en darle a uno el tratamiento del método de otro, o bien las conclusiones de uno aplicarlas a otro.

En la actualidad el tema parece irrelevante, porque el objeto de la ciencia jurídica es tratado con liberalidad y hasta puesto en segundo lugar, como en la teoría de la Evaluación Indirecta del Derecho de Julie Dickson,³¹ de ahí que un avezado estudiante del Derecho debe ubicar inmediatamente la cuestión y precisar cómo lo está analizando.

El Diccionario de la Real Academia Española,³² establece que absoluto proviene del latín absolutus, adjetivo independiente, ilimitado, que excluye cualquier relación. Etimológicamente, atiende a estar desligado, libre de lazos, ontológicamente, es lo que se basta a sí mismo para existir.

Cuando estudiemos el Derecho en sí, el ente jurídico propio o algún concepto específico solo, estaremos abordándolo de manera absoluta; relativa, o con relación a algo cuando lo asociemos a otro elemento.

Por su parte, relativo³³ viene del latín relativus y es lo que depende, es limitado, mantiene relación. Ontológicamente, es lo que no se basta a sí mismo para existir.

Desde el punto de vista de la ciencia del conocimiento o gnoseológicamente, absoluto es lo que se basta a sí mismo para ser conocido, en tanto que es relativo aquello que depende de otro para conocerlo, así en absoluto vemos el Derecho en sí, en cuanto es, y en relativo con relación a…

En cualquier caso, reconocemos un elemento previo determinante, la existencia del objeto a demostrar y luego definir cómo lo estudiaremos. En el Derecho constituye una regla básica del investigador, o abogado postulante, primero tener la certeza de que la figura jurídica de que se habla es, existe y luego enfocarla adecuadamente de acuerdo con el objeto del estudio o la acción a intentar.

La diferencia entre absoluto y relativo está en si hay un elemento vinculante o no.

No confundamos aquí relativo con la corriente relativista, escepticista, que duda o condiciona la existencia del ser infinitamente. Esta tendencia asocia relativo a posibilidad de existir o inexistir, y prefiere el término relativo en vez de absoluto al momento de las definiciones, lo que lleva ineludiblemente a la negación del conocimiento pues será imposible satisfacer infinitas condiciones, y por lo tanto concluye realmente negando la capacidad humana para conocer.

En el orden ontológico se registra un hecho absoluto, sobre el cual descansa todo el orden moral, nos dice Mercier,³⁴ para destacar la importancia del objeto o del ser.

Visto en la perspectiva del ente jurídico, la ley, el Derecho Facultativo o personal, la justicia o el bien común, determinar su existencia implica establecer absolutamente su identidad, para poder luego estudiarlo como tal o bien en relación con algo.

Si no existe el bien ¿cómo podemos asignárselo a alguien como titular de un Derecho facultativo? Si no hay alguna cosa que le corresponda al sujeto ¿por qué otorgársela? Si no hay algo que ordenar ¿cómo vamos a fundamentar la norma, o hacia dónde guiaremos la conducta de alguien? Si no tenemos algo que beneficie a todos ¿cómo lograr el bien común?

Además, separemos lo absoluto del bien, como el objeto de estudio de la ciencia jurídica, lo que no implica que el bien absoluto sea eterno, inmutable, todopoderoso o ingobernable.

Al Derecho de