Interpretación de los actos jurídicos y corrección

Por Carmine Romaniello, Nicola Milione y Angeles Aguado Lopez

"La obra del Profesor PETRILLO resulta en un trabajo por demás

interesante y el cual merece ser conocido por los profesionales y

estudiantes del derecho, y particularmente por aquellos que se dedican

a la actividad judicial ya que les permitirá una mejor comprensión al

momento de aplicar el derecho en las respectivas sentencias mediante

el uso de la hermenéutica jurídica. Este trabajo es una obra densa que

estudia la historia y filosofía del derecho desde los criterios de una

diversidad interesante de autores (Aristóteles, Kant, Emilio Betti,

Carl Schmitt, Michele Taruffo, entre otros), para llegar a establecer

el objetivo de la metodología jurídico-hermenéutica, que según el

autor es superar los límites del enfoque tradicional de la

interpretación jurídica basada exclusivamente en la norma ya

construida, sino ir más allá aplicando la teoría capaz de reconocer la

insuficiencia de la ley o que su contenido no está completo, con la

realidad efectiva de la decisión inmediata sobre el caso concreto que

en su momento se presenta ante los ojos del jurista." ( Antonio

Bello Lozano Márquez)

• Idioma: Español
• Editorial: Youcanprint
• Fecha de lanzamiento: 5 mar 2018
• ISBN: 9788827813720

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Índice-sumario

Prologo

Prefacios de la primera edición en lengua española

Prefacio del Autor

Introducción

Análisis cognoscitivo de las normas generales-abstractas y método

para la interpretación del derecho.

1. La tradición italiana metodológico-hermenéutica entre la aplicación del derecho y la producción de la ley

2. La precomprensión crítica como premisa cognoscitiva del juicio válido

3. La circularidad hermenéutica como posibilidad de control ex post de los efectos de un decisum válido. La aplicación del derecho

Parte I

La teoría jurídico-hermenéutica

Capítulo I

Los supuestos

1. Tiempo y espacio entre producción e interpretación de la norma

2. Intemporalidad normativa y diacronía

3. Ámbito espacial de la norma jurídica y diatonía

Capítulo II

Los sujetos

1. El sujeto interpretante como verificación de validez previa al decisum

2. El sujeto interpretado como verificación de validez sucesiva al decisum

Capítulo III

El objeto y los instrumentos

1. Del análisis de la disposición documental a la verificación de la actividad jurídica en su totalidad.

2. La completa actividad jurídica de los sujetos juzgados, la disposición documental y la decisión del sujeto juzgante

3. La discrecionalidad administrativa como operatividad práctica de la precomprensión crítica entre decisionismo político-jurídico y decisionismo gnoseológico-jurídico

3.1. La discrecionalidad como quid jus hermenéutico

3.2. La discrecionalidad como quid juris hermenéutico

4. La equidad como operatividad práctica de la circularidad triádica y de la circularidad diádica o pura

4.1. La equidad como quid jus hermenéutica

4.2. La equidad como quid juris hermenéutico

5. Los principios primos o fundamentales del derecho como operatividad práctica de la circularidad diádica o pura

5.1. Los principios fundamentales como quid jus hermenéutico

5.2. Los principios fundamentales como quid jus hermenéutico

Parte II

Hermenéutica de los actos jurídicos

Capítulo I

Hermenéutica del derecho/interpretación de la ley

1. Interpretación de la ley y cánones legales

2. Interpretación del derecho y cánones hermenéuticos

Capítulo II

Hermenéutica de la sentencia juscivilista

1. Rasgos comunes entre teorías cognoscitivas y teorías escépticas en tema de interpretación de la sentencia juscivilista

2. La teoría jurídico-hermenéutica y la modificación textual en el Código de Procedimiento Civil

Capítulo III

Hermenéutica del contrato de derecho privado

1. La cuestión de la fuente del poder de contraer

2. La doctrina juscivilista

3. La evolución jurisprudencial

4. Las categorías civilistas de la interpretación

5. La hermenéutica correctiva

Capítulo IV

Hermenéutica del testamento

1. El problema de la interpretación del testamento como acto negocial

2. El testamento entre la interpretación del negocio y de la ley

3. El testamento entre la interpretación de la ley y del acto administrativo

Capítulo V

Hermenéutica del acto administrativo

1. La tradicional interpretación de la disposición administrativa como acto documental de derecho privado

2. La relevancia de los efectos de la actividad administrativa

3. La reciente jurisprudencia

Capítulo VI

Hermenéutica del aviso de comprobación tributaria

1.Introducción

2. El aviso de comprobación tributaria entre la hermenéutica correctiva del contrato de derecho privado y la disposición administrativa

3. La jurisprudencia y la naturaleza híbrida del aviso de comprobación tributaria

Capítulo VII

Hermenéutica de la Constitución

1. La interpretación del derecho en la desestatalización

2. La interpretación constitucional entre principios fundamentales y cánones hermenéuticos

3. Fenomenología hermenéutica de la interpretación constitucional

4. La definición del juicio constitucional como juicio sólo precomprensivo (declaración de ilegitimidad) o precomprensivo y circular (declaración de legitimidad)

5. La definición del juicio constitucional como juicio circular diádico

6. La definición del juicio constitucional como juicio precomprensivo y circular a circularidad diádica o pura: los principios fundamentales

Índice de los nombres

Note

***

INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y CORRECCIÓN HERMENÉUTICA

DEL

PROFESOR UNIVERSITARIO

ABOGADO FRANCESCO PETRILLO

TRADUCCIÓN DEL ITALIANO POR:

NICOLA MILIONE

ÁNGELES AGUADO LOPEZ

CARMINE ROMANIELLO

PROLOGO POR:

ANTONIO BELLO LOZANO MARQUEZ

Titulo| Interpretación de los actos juridicos y corrección hermeneutica

Autor| Francesco Petrillo

Traducción del italiano| Nicola Milione

Ángeles Aguado Lopez

Carmine Romaniello

Versión digital y gráfica | Nicola Milione

Imagen de cubierta | by Nicola Milione

ISBN 9788827813720

© Todos los derechos reservados

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PRÓLOGO

El avezado litigante, escritor y profesor universitario CARMINE ROMANIELLO, me ha concedido el privilegio de escribir el exordio de esta obra del distinguido autor italiano FRANCESCO PETRILLO, quien cuenta en su producción literaria con varias monografías, entre ellas la presente titulada INTERPRETAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI E CORREZIONE ERMENEUTICA; sobre la cual el Profesor ROMANIELLO ha realizado una ardua labor de traducción del italiano a nuestro idioma.

La obra del Profesor PETRILLO resulta en un trabajo por demás interesante y el cual merece ser conocido por los profesionales y estudiantes del derecho, y particularmente por aquellos que se dedican a la actividad judicial ya que les permitirá una mejor comprensión al momento de aplicar el derecho en las respectivas sentencias mediante el uso de la hermenéutica jurídica. Este trabajo es una obra densa que estudia la historia y filosofía del derecho desde los criterios de una diversidad interesante de autores (Aristóteles, Kant, Emilio Betti, Carl Schmitt, Michele Taruffo, entre otros), para llegar a establecer el objetivo de la metodología jurídico-hermenéutica, que según el autor es superar los límites del enfoque tradicional de la interpretación jurídica basada exclusivamente en la norma ya construida, sino ir más allá aplicando la teoría capaz de reconocer la insuficiencia de la ley o que su contenido no está completo, con la realidad efectiva de la decisión inmediata sobre el caso concreto que en su momento se presenta ante los ojos del jurista.

Según PETRILLO, el juicio jurídico-hermenéutico se vuelve, tanto en teoría como en la práctica, en un juicio capaz de exaltar los contenidos jurídicos antes que los contenidos legales y ordenamentales; un juicio más allá de las leyes, fuera y por encima de los ordenamientos. El autor establece que en este tiempo ya no existe el interés en comprender y decidir sobre la finalidad del ordenamiento jurídico, de que se hacía portavoz la teoría de la interpretación jurídica tradicional; sino que la interpretación debe estar referida a la esfera más íntima de la persona y ello permitirá por ejemplo, resolver aspectos tales como la bioética, la biotecnología, la biomédica, o utilizar un término cada vez más en auge, ya que puede entrañar los anteriormente dichos, la biojurídica.

La teoría jurídica-hermenéutica se presenta como una teoría de la interpretación propiamente jurídica y no de la ley, adaptándose a la actividad de los sujetos humanos y no de los puros documentos normativos; esta teoría por tanto, permitirá hallar el fundamento de la juridicidad y derivado de la relación entre el juzgador y el sujeto juzgado, y garantizar así una interpretación jurídica correctiva que no resulte atada a lo restringido que puede ser la norma por su propio contenido.

La obra en comento, analiza aspectos de suma importancia como son la equidad y los principios fundamentales del derecho, Con respecto a la equidad, se debe observar que en nuestro ordenamiento, el tratamiento es muy escueto, ya que por ejemplo el Código de Procedimiento Civil solo lo trata en su artículo 13 y como una forma que debe ser acordada entre las partes; sin embargo, el Profesor PETRILLO afirma que en cada juicio deberían de estar tanto la legalidad como la equidad, ya que la ley no puede connotar las características accidentales y singulares del caso individual y el juicio equitativo no puede denotar las características esenciales que definen los elementos constitutivos de los casos generales y abstractos, de allí que ambos elementos deben conjuntarse al momento de resolver el juicio. En cuanto a los principios fundamentales, el autor le da la preponderancia que éstos deben tener al momento de considerar un asunto, ya que actúan como directivas e instrumentos de la interpretación ante los casos dudosos, así como direcciones y orientaciones por seguir en el progreso de la legislación y que funcionan como auténticas tesis conceptuales de la conciencia de una disciplina jurídica que va a ser elaborada o desarrollada ulteriormente; por tanto, es necesario que los operadores de justicia tengan plena conciencia del papel que cumplen los principios fundamentales.

La obra desarrolla aspectos muy interesantes respecto a la interpretación del derecho mediante la aplicación de los cánones hermenéuticos y lo cual comprende la precompresión y la circularidad; cánones según los cuales, lo que hará falta en toda decisión es aplicar las instituciones jurídicas de la discrecionalidad, de la equidad y de los principios fundamentales. Todo esto conlleva, según el autor, a verificar si el acto (sentencia) como actividad jurídica, ha sido emanado por sujeto precompresivamente adecuado y capaz de dictar disposiciones que respeten el concepto global que es la circularidad y en relación a la vinculación entre dos o más sujetos.

El autor en su estudio no se limita a la aplicación de la hermenéutica a la actividad judicial, sino también al uso de ese método en los contratos de derecho privado, lo que sin duda constituye una herramienta valiosa, ya que permitirá celebrar y desarrollar este tipo de convenios, que justamente por una predisposición de los abogados, los hace incurrir en ciertos automatismos que desnaturalizan la esencia de cada negocio, visto esto en su propio sentido particular. Asimismo, trata PETRILLO de la aplicación del método hermenéutico en otras materias tales como la testamentaria, administrativa, tributaria y constitucional; todos estos temas analizados desde esa particular visión que parte de la aplicación del principio y no de su construcción o definición inicial, y que por ejemplo trata el aspecto constitucional tomando en cuenta consideraciones tan importantes como el darle preponderancia a la globalización sobre el concepto interno o propio de Estado, que es lo que impera en nuestro mundo actual.

Considera quien suscribe, que resulta absolutamente necesario destacar el trabajo del Dr. CARMINE ROMANIELLO al traducir la obra del Profesor FRANCESCO PETRILLO, lo cual requiere además del debido conocimiento de ambos idiomas (italiano-español), un profundo quehacer en la ciencia del derecho y que nos permite, al leer la obra, comprender en su justo sentido los diferentes planteamientos expuestos; todo lo cual servirá, no tengo dudas al respecto, para que los profesionales y estudiosos del derecho accedan a éste por demás interesante conocimiento. Sinceras felicitaciones.

Como conclusión, una frase del autor y que resume cabalmente el contenido de su obra: Con la hermenéutica jurídica, el derecho penetra en el tiempo, pero ni lo oprime ni lo suprime.

Caracas, 2017

Antonio Bello Lozano Márquez

Doctor en Derecho

Profesor Universitario

***

PREFACIOS A LA PRIMERA EDICIÓN EN LENGUA ESPAÑOLA

*

Propongo, esta obra, a los estudiosos, investigadores, y operadores del derecho, cual es: la teoría jurídico-hermenéutica, de orígenes esencialmente del viejo continente, en directa trabazón, con el mundo jurídico de America Latina, en su posible orden sistemático, con el fin, de facilitar sobre todo su aplicación metodológica a la interpretación, o reinterpretación de los actos jurídicos; entendiéndolos como actividades; más que como puras disposiciones documentales de las instituciones jurídicas. Lo hago con la convicción, ya no, de destapar verdades encubiertas, en los actos jurídicos, ni de construir nuevas intemperancias, sino de haber recogido, analizado y estudiado, escrupulosamente contenidos de materiales existentes en nuestra realidad jurídica, teórica y práctica, a lo largo del tiempo de la investigación. (Carmine Romaniello)

***

Propongo, la presente edición del volumen Interpretación de los actos jurídicos y corrección hermenéutica de Francesco Petrillo, como traducción del italiano en lengua española, para conocer, el juicio imparcial de Magistrados, Abogados, Operatorios prácticos del mundo jurídico de la América Latina, con motivo del encuentro debate celebrado a Roma en la sede de la abogacía General del Estado, en cuyo las opiniones, las valoraciones expresaron por los relatores ilustres, y la presentación del Prof. Abogado Lorenzo De Avack, han subrayado los principios teóreticos y la lógica de las reglas que dominan en la Obra y son considerados necesarios para interpretar bien las leyes, aplicarlos y defenderlos no como juicio de la razón humana, sino como expresión del corazón, y hacer de modo que la hermenéutica sea una Arte, tal como para los Jesuitas es la Educación. (Nicola Milione)

***

En la sala Vanvitelli, a las horas once de la mañana.

"Presentar un libro tiene su dificultad, máxime cuando se tiene conocimiento directo del hecho que es el resultado de mas de veinte años de estudios. Quien se encarga de ello sabe ya que no logrará evidenciar todos los nudos teoréticos que el autor ata y desata en cada momento. Cabe aclararle al lector una evidencia que podrá notar personalmente. Las dos partes en las que se divide este volumen, además de la Introducción, tienen entre sí la particularidad de ser la segunda la continuación de la primera, pero también de tener una absoluta autonomía cada una, esto es, de poder ser pensadas como dos momentos separados: mientras que uno (la primera parte) está dirigido sobre todo a filósofos y a filósofos del derecho, el otro (la segunda parte), lo está a Magistrados, Abogados y operadores prácticos del mundo jurídico.

El trabajo, en su conjunto, es para el jurista, y para el jurista italiano en particular, una lectura de gran interés. Ante todo, porque partiendo de premisas, lejanas de las que han caracterizado la ideología jurídica dominante de nuestro País en los últimos cincuenta años - el juspositivismo lógico y su apéndice en el campo de la interpretación, es decir, la jurisprudencia analítica- reexamina un derecho entendido no sólo como ley positiva y producción normativa, sino más bien como un conjunto de valores que contienen la juridicidad –como producto de una cultura no xenófila - e interpretación de tales valores, incluso más allá de las leyes escritas. En segundo lugar, porque, reconstruyendo la urdimbre de una metodología de la interpretación jurídica nacida de corrientes de pensamiento exquisitamente italianas, localizan su concreta supervivencia en la jurisprudencia, la reciente y la menos reciente, de nuestras Cortes superiores.

Los valores jurídicos son reexaminados a la luz de un método de la interpretación del derecho, que no los piensa -en sintonía con ilustres teóricos del derecho, como Tulio Ascarelli, Emilio Betti, Luigi Caiani, Angelo Ermanno Cammarata y Giuseppe Capograssi- solamente como derivados de las normas jurídicas, sino como momentos posibles de la reconstrucción interpretativa de la actividad jurídica o del hecho, de la relación entre sujeto juzgante y sujeto juzgado, de la comparación entre decisión y efectos de recaída sobre los sujetos pasivos del decisum.

Para los entendidos del sector, es particularmente interesante que la metodología para la interpretación del derecho propuesta en el volumen se muestre, en la práctica judicial, como un método del que se disfruta no tanto en primera instancia, cuanto en sede correctiva de interpretaciones erróneas emitidas por las Cortes menores. La reconstrucción de una teoría general jurídico-hermenéutica no queda cual mero ejercicio intelectual del jurista porque, en la segunda parte del volumen, se denota, desde el punto de vista concreto, casuístico y empírico, el uso de la metodología reconstruida en la primera parte, mediante el análisis de sentencias de nuestras Cortes superiores. Entre este últimas, tanto en lo que concierne a la interpretación del contrato de derecho privado, de las sentencias juscivilistas, del acto administrativo, y hasta del aviso de comprobación tributaria, como, dicho sea, en lo que concierne a la Constitución, se abre camino cada vez más un nuevo enfoque hermenéutico, incluso considerando las legislaciones marco, que, yendo a reemplazar la ley imperativa como forma de mando, le dejan, en los hechos, al Juzgante, un margen de discrecionalidad cada vez mayor. Ni siquiera el abogado o el Magistrado de primeras instancias pueden, en el mundo jurídico en que vivimos, prescindir de distinguir, por ejemplo, la filosofía hermenéutica alemana de la hermenéutica jurídica italiana, los cánones hermenéuticos de la tradición romanista y hermenéutico-romántica de los cánones legales de la interpretación de la dogmática alemana.

Ello si quieren dialogar con el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Casación, el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos Regionales, o bien con aquellas Cortes que, al menos en sede correctiva, tal y como las mismas aclaran, no quedan conformes con un juicio interpretativo que reconstruya el hecho y la actividad jurídica sólo partiendo de un documento normativo o de una premisa legal.

Quien, como quien escribe, además de enseñar el derecho en las Universidades, también practica desde hace años la profesión de Abogado, especialmente ante los Tribunales superiores, no puede más que confirmar cómo los mismos Tribunales estén cada vez más obligados a corregir lo emitido por los Tribunales menores, caracterizados, desaforadamente en un número de casos cada vez mayor, por el poder de juicio por parte de sujetos que ya no proceden de carreras puramente magisteriales.

Es fácil profetizar que este volumen, así como otras obras de su Autor, encontrará identificaciones y coincidencias dentro de su justa colocación en la predominante literatura jurídico-hermenéutica y también despertará fuerte interés en la Abogacía, en la Magistratura y entre los operadores prácticos del derecho. Ellos deben poder dar respuestas a los requerimientos de nuestro Tribunal de Casación - y no sólo éste - , el cual, para aplicar lo que él mismo define hermenéutica correctiva, les presenta a los Abogados deberes cada vez más específicos por respetar en los recursos, so pena de declaración de inadmisibilidad.

Se requiere cada vez más una cultura hermenéutica del jurista práctico capaz de presentarse, al menos, como auxiliar del juicio interpretativo lógico-analítico y argumentativo, y de proyectarse hacia una metodología de la confrontación precomprensiva y circular entre el hecho, la actividad jurídica y las decisiones emitidas por los jueces en las primeras estancias de juicio, incluso superando el insuperable límite de la ley positiva."

(Lorenzo D’Avack)

***

Prefacio del Autor

Propongo, a los estudiantes, estudiosos y operadores del derecho, una teoría jurídico-hermenéutica de orígenes esencialmente italianos, en su posible orden sistemático, con la función de facilitar sobre todo su aplicación metodológica a la interpretación o reinterpretación de los actos jurídicos, entendiéndolos como actividades, más que como puras disposiciones documentales. Y lo hago con la convicción ya no de destapar verdades encubiertas, ni de construir nuevas, sino de haber recogido y analizado escrupulosamente contenidos de materiales existentes en nuestra realidad jurídica, teórica y práctica.

La teoría jurídico-hermenéutica, en la práctica fenomenológica, se desarrolla en un método al cual acogerse -conjunta, o alternativamente, con otras técnicas en uso- a la hora de interpretar la ley y los documentos normativos, pero, y sobre todo, a la hora de corregir aquellas interpretaciones erróneas, expresadas con anterioridad por decisiones jurisdicionales. Como bien saben Jueces y Abogados, la praxis jurisprudencial de los Tribunales superiores italianos- y no sólo – desde hace al menos un lustro, recurre a ello, motivada por la exigencia, cada vez más frecuente, de una reinterpretación de decisiones erróneas llevadas a cabo por Tribunales inferiores. Por ello, esta hermenéutica jurídica correctiva requiere a los especialistas y a los operadores prácticos del ordenamiento jurídico, un mayor ahondamiento, si no se quiere caer en la frecuente equivocación de hacer referencia, por ejemplo, a la hermenéutica filosófica alemana para explicar el recurso a la de raíces jurídicas legales esencialmente italianas, o a argumentos basados en premisas normativas para explicar el recurso al razonamiento jurídico construido sobre el contenido y los supuestos de instituciones jurídicas propiamente hermenéuticas.

Por un lado, he considerado útil, en este contexto, reordenar posibles categorías de comprensión teórica de los problemas jurídicos planteados por la hermenéutica, con respecto a aquellos que han llevado a cabo teorías tradicionales sobre interpretación legislativa y normativa-documental. Por otro lado, he querido relacionarme, consciente de la dificultad de la tarea que me he asignado, con académicos y profesionales de la justicia, siempre obligados a confrontarse ante la complejidad de interpretar cada acto de ley en la práctica diaria de su profesión.

Quien escribe, tiene la convicción -surgida de las necesidades educativas y de las distintas experiencias prácticas de la vida jurídica- de que sería útil redefinir la interpretación de la ley¹ desde una perspectiva teórico-práctica.

Conforme a las normas aceptadas por la comunidad de juristas, esta última interpretación debe poder considerar, de manera rigurosa y científica, la legalidad regulada no sólo por un legislador, deus ex machina, o por un ordenamiento que rija las relaciones humanas, sino que debería de ser una regulación correcta entre hombres y para los hombres, con independencia de todo tipo de deseo o voluntad. Como resultado, y entre muchas dudas y tentaciones de renunciar a un trabajo orgánico en favor de intervenciones ocasionales sobre este tema, así como consciente de las discusiones y críticas que este trabajo despertará en los lectores, ya desde la lectura del título del mismo, no quería eludir la posibilidad de entablar un debate sobre ciertas cuestiones teórico-prácticas que -aun cuando algunos de mis razonamientos contuvieran aporías- considero significativas para la ciencia jurídica de nuestro tiempo.

Publico, por lo tanto, un volumen, que surge al mismo tiempo, como una propuesta teórica y aplicativa enfocada hacia las necesidades de la realidad jurídica -cada vez más desestatalizada y desordenamentalizada- y como una pequeña piedra arrojada a un gran espejo de agua por quien espera ver círculos concéntricos cada vez más amplios.

A Andrea, Cesira, Ersilia, Lorenzo, Manuela, Maria Luisa, Nicola, Salvatore, Valentino, sólo digo: gracias. Sin ustedes nunca habría completado este trabajo.

El Autor

Campobasso, 11de junio de 2011

Francesco Petrillo nace en Italia en 1964. Docente de Teoría General de la Interpretación Jurídica y de Filosofía Política en la Universidad del Molise en Campobasso, y de Filosofía del Derecho y de los Derechos Humanos en la Link Campus University de Roma, ha publicado, entre otros, escritos sobre Giovanni Gentile, Carl Schmitt y Emilio Betti. Durante más de veinte años, se ha ocupado de la cuestión de la estatualidad jurídico-política. Entre sus principales trabajos: Derecho y voluntad del Estado en el pensamiento de Giovanni Gentile (Giappichelli, Torino1997), Filosofía de la lógica y Ciencia del Estado en Giovanni Gentile, (La ciudad del sol, Napoli 2004), La decisión jurídica. Política, hermenéutica y jurisprudencia en la teoría del derecho de Emilio Betti (Giappichelli, Torino 2005), Interpretación de los actos jurídicos y corrección hermenéutica (Giappichelli, Torino 2011), La lección de Antonio Rosmini Serbati (Giappichelli, Torino 2011), Principios jurídicos fundamentales y derechos humanos; Europa sin estatualidad - El ser humano de los derechos en la integración entre los pueblos globalizados, (Solfanelli, Chieti 2012).

De 2004 a 2009 ha enseñado y programado Masters en el extranjero, en Universidades extranjeras, entre las cuales, en particular, la Georgetown University de Washington y el Patrice Lumumba de Moscú, en el Máster creado proyectualmente por él mismo: The Juridical and Political issues of human rights theories. En 2010 fue galardonado con el premio europeo: Comunicar Europa, que le fue entregado en el Congreso de los Diputados en Roma en febrero de 2011.

Introducción

Análisis cognoscitivo de las normas generales-abstractas y método para la interpretación del derecho

SUMARIO: 1. La tradición italiana metodológico-hermenéutica entre aplicación del derecho y producción de la ley. – 2. Perspectiva critica como premisa cognoscitiva del juicio válido. – 3. La circularidad hermenéutica como seguimiento ex post de los efectos de una decisión válida. La aplicación de la ley.

1. La tradición italiana metodológico-hermenéutica entre la aplicación del derecho y la producción de la ley

Va adscrito a Emilio Betti¹, el mérito de haber abierto de nuevo las puertas, en Italia, a un estudio para la construcción de un orden jurídico fundado, ya no en reglas de producción ni creación, sino más bien en la fuerza de la ciencia de la interpretación jurídica², y en su definición y configuración en este ámbito de la regulación³. Esto ha podido pensar el jurista de Camerino debido a su capacidad para reinterpretar el derecho romano -recuperando la fuerza y la elasticidad de éste último para adecuarse a la realidad histórica⁴, dando la prioridad a las normas asumidase ideadas de por el intérprete, respecto de las normas realizadas abstractamente por el legislador- con el fin de poder comparar ambas con los más avanzados conceptos concernientes a una posible teoría general de la interpretación, válida en todos los campos del saber⁵.

Desde mediados de los años 50 del siglo pasado, la hermenéutica jurídica italiana intuye primero y deduce después, cuánta, desde el punto de vista de la legalidad, relevancia tenga la temporalidad, sobre todo por la urgencia determinada por el jurista de considerar, en la era del normativismo⁶ dominante kelseniano⁷, los efectos de la transformación de una interpretación de la norma legal de tipo sincrónico-lógico-formal -basándose en una regla que incluye y absorbe la facticidad- en una interpretación diacrónica, entendida como una sucesión continua de acontecimientos interpretativos en tiempo natural.

Acoge la necesidad de reconocer cada vez más que, desde el punto de vista del intérprete, la experiencia jurídica debe ser analizada como una vicisitud continua de significados lingüisticos transformados a través del tiempo⁸.

E intuye primero y deduce luego de qué manera resolutiva recaiga la pérdida de relevancia del broccardo tempus regit actum sobre una ciertamente restrictiva visión espacial del derecho, que lo ve todo comprimido, al desenvolverse dentro de lógicas jurídico-ordenamentales, limitadas en un determinado territorio, conformemente a míticas instancias vinculadas a la construcción del Estado moderno. Piénsese, por todos, en los mitos de la infalibilidad del legislador⁹ y del juez boca de la ley¹⁰.

La construcción teórica jurídico-hermenéutica -o de la inclinación del intérprete hacia la actuación de la juridicidad, esto es, de la juridicidad de las decisiones- tiene como objetivo desde mediados del siglo XX una metodología de la ciencia jurídica¹¹ capaz de lograr una crítica radical del positivismo jurídico cientificista.

Especialmente, se plantea como una posible alternativa a la transformación de éste último en normativismo lógico-analítico, es decir, en pura epistemología de la regulación de la legalidad, confinada en la subsunción, sincronización y formalidad de un individual sistema jurídico. Esto pone de manifiesto, particularmente en términos de tener conciencia de ello, intrínseco en el método hermenéutico, la profunda diferencia existente entre el positivismo de después de la Segunda Guerra Mundial, y las anteriores teorías generales del derecho positivo, basadas en la superación laica efectuada por la ley del hombre, frente a la ley divina y natural que, sin embargo, había caracterizado las relaciones y la mutuas contraposiciones críticas entre positivismo jurídico clásico e historicismo¹².

La hermenéutica jurídica tendrá, pues, clara la diferencia entre la ciencia jurídica positivista clásica y la lógica-analítica, si bien contrapuesta a ambas, para no quedar astricta a la idea meramente productiva del derecho, y por lo cual y ya desde sus premisas se diferenciará del pensamiento jurídico decisionista, que, en cambio, se contrapone al positivismo lógico, pero no al positivismo clásico¹³. Tendrá clara también la necesidad de permitir que la juridicidad se muestre,no como una envoltura de reglas separadas de la realidad, sino más bien como un conjunto de proposiciones normativas¹⁴, que a su vez, se consolidan a lo largo de la historia, o más correctamente, a lo largo del tiempo. De hecho, el desarrollo de esta necesidad de legalidad no contiene de ninguna manera los problemas tradicionales relacionados con la crítica del positivismo de la Ilustración de la Escuela histórica del derecho¹⁵, la cual tenía en cuenta, en lugar de la historia como temporalidad (es decir, la historia como una sucesión de momentos únicos en el tiempo natural), la historia como una dimensión de la cultura, las costumbres y la construcción de una comunidad para poder difundir sus ideas¹⁶. Razón por la cual sería totalmente erróneo escribir que la historia, con la hermenéutica jurídica, entra en el derecho. En cambio, es correcto escribir que en la experiencia de la metodología hermenéutico-jurídica¹⁷, el derecho no se niega con respecto al tiempo, sino que más bien tiene que interactuar continuamente con él.

Esto último lo escribo para evidenciar que con la hermenéutica jurídica, el derecho penetra en el tiempo, pero ni lo oprime, ni lo suprime. No intenta, en práctica, apoderarse de él, siguiendo mitos, no suprimidos completamente de la conciencia de los juristas positivos -y mucho menos todavía de los meros técnicos del derecho- que reclaman la intemporalidad del derecho¹⁸, sino que intenta más bien relacionarse con él. Con la teoría jurídico-hermenéutica es fácilmente imaginable la relación entre el tiempo y el derecho, porque ni siquiera puede suceder que el tiempo se adueñe de la normativa legal, ya que ésta última nunca será considerada como una regulación inestable y frágil de las relaciones humanas, hasta convertirse en una normativa puramente sociológica, según la cual podría experimentarse una situación en donde la sociedad no deba adaptarse al derecho, sino el derecho adaptarse a los cambios sociales¹⁹.

De hecho, la metodología tiene su peculiaridad - aun estudiando el derecho como una ciencia de la interpretación más que como una producción normativa- en la conservación posible de la taxatividad, abstracción y generalidad de la norma jurídica, involucrada en la actividad interpretativa, en cuanto objeto también - si bien no exclusivo- del procedimiento metodológico-hermenéutico. Puede, por lo tanto y ciertamente, ser considerada como una metodología interpretativa de la temporalidad jurídica, entendida ésta última en su acepción original de conjunto de momentos del tiempo físico y natural; significado que, notoriamente, está contrapuesto a la idea espiritual de tiempo²⁰.

2. La precomprensión crítica como premisa cognoscitiva del juicio válido

De estos argumentos esencialmente jurídicos, descuidando, intencionadamente, todo aspecto trascendente, intuitivo, interior o sobrenatural de la hermenéutica tout court, la metodología jurídico-hermenéutica recoge de ésta ultima sobre todo la peculiaridad posible de ciencia provista de un propio método científico-teórico²¹ y, por ello, toma claramente las distancias²², tanto de la hermenéutica gnoseológico-circular²³ de Hans Georg Gadamer²⁴, como de la hermenéutica epistemológico-precomprensiva de Martin Heidegger²⁵.

La interpretación jurídica italiana, desde la perspectiva teórico-práctica y científica de la hermenéutica, desata, de hecho, el nudo de Gordio intrincado en el enredo entre metodología dogmática e metodología hermenéutica.

Desde que trata de definir sus propias normas, adecuadas para fijar la particularidad del proceso de interpretación y para hacer de este último un método que pueda garantizar el resultado de la propia interpretación epistemológica²⁶, la metodología de la hermenéutica jurídica se inclina decididamente hacia la interpretación de la legalidad, principalmente como un quid juris²⁷ y luego también como jus quid.

Propio de la ciencia jurídica, como actividad fenomenológica, toma las iniciativas para introducir el discurso general sobre la interpretación, incluso cuando se tendrá que tratar de proponer una interpretación idónea en todas las ramas del saber humano.

Los cánones relacionados con el sujeto y el objeto de la interpretación, estereotipos de la frecuencia casuística de la dialéctica entre sujeto interpretante y objeto interpretado en los diversos campos del conocimiento, de sentimiento y de la acción humana, una vez definidos²⁸, están dirigidos a la posible garantía de un enfoque científico al estudio de la esencia del derecho, capaces de superar la fuerza de una ley o de una ciencia jurídica sólo como producción normativa. Estas distorsiones, de hecho, tienden a apoyarse en la balanza del lado de los jueces y no del sujeto juzgado y requieren la transformación de la interpretación jurídica en una ciencia capaz de contar entre los objetos de su ahondamientos al sujeto juzgado, y no solamente al sujeto juzgante, esto es, capaz de ocuparse al mismo tiempo del sujeto y del objeto de la interpretación.

La hermenéutica del derecho se plantea, por tanto, ya desde la premisa del