Tratado de derechos reales: Derechos reales de garantía. Hipoteca. Tomo 4

Por Enrique Varsi Rospigliosi

La primera parte del tratado de derechos reales estuvo referida a la teoría general, luego tratamos la posesión y la propiedad, para posteriormente analizar las desmembraciones del derecho de propiedad, los denominados derechos reales sobre la cosa ajena o derechos reales de goce. En esta oportunidad, presentamos los derechos reales de garantía, dando especial énfasis a la teoría general, como sustento de fondo, y a la hipoteca, como la garantía real especial más usada y eficiente.
Se lleva a cabo un análisis legislativo para luego confrontarlos con la doctrina nacional y extranjera moderna, así como con los más recientes planteamientos jurisprudenciales emitidos por el Poder Judicial y los precedentes de observancia obligatoria y acuerdos plenarios (o de Sala) del Tribunal Registral de los Registros Públicos.
Con esta investigación pondremos a disposición de la comunidad operativa y académica una obra, metodológica y técnicamente desarrollada, que analiza de forma pormenorizada la hipoteca como derecho real de garantía desde una óptica del derecho civil, tomando como base la praxis que recientemente se viene aplicando en el medio.
Esta investigación es la continuación de otras auspiciadas por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima entre los años 2009 y 2018, dirigidas a la elaboración de un tratado de derecho civil peruano que constará de veinte volúmenes, obra que implica un razonamiento orgánico, uniforme y contemporáneo de las diversas instituciones del derecho civil.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad de Lima
• Fecha de lanzamiento: 12 ago 2020
• ISBN: 9789972455261

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Tratado de derechos reales. Tomo 4. Derechos reales de garantía. Hipoteca

Primera edición impresa: abril, 2020

Primera edición digital: junio, 2020

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Esta publicación es resultado de una investigación auspiciada por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima.

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ISBN: 978-9972-45-526-1

Índice

Introducción

Capítulo primero

Teoría general de los derechos reales de garantía

I. Aspectos generales

1. Premisa

2. El crédito

3. Orden público económico

4. De las obligaciones

4.1 Exigibilidad

4.2 Atribución patrimonial

4.3 De la obligación garantizada

5. De las garantías

5.1 Etimología

5.2 Concepto

5.3 Denominación

5.4 Definición

5.5 Mecanismos alternos a falta de garantías

6. Conclusión

II. De los derechos reales de garantía

1. Generalidades

2. Antecedentes

3. Concepto

4. Denominación

5. Definición

6. Características

6.1 Derecho real

6.2 Voluntariedad

6.3 Accesoriedad

6.4 Indivisibilidad

6.5 Especialidad

6.6 Publicidad

6.7 Preferencia

6.8 Persecución

6.9 De realización de valor

7. Naturaleza jurídica

8. Importancia

9. Alcance

10. Elementos

10.1 Subjetivo

10.2 Objetivo

10.3 Temporal

11. Clasificación

11.1 Garantías personales

11.2 Garantías reales

11.2.1 Garantía mobiliaria

11.2.2 Hipoteca

11.2.3 Anticresis

11.2.4 Derecho de retención

11.2.5 Nuevas formas de garantía

12. Constitución

13. Extinción

14. Principios generales

14.1 Principio de libertad de alienación

15. Diferencia entre los derechos reales de goce y los derechos reales de garantía

16. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía

17. Privilegios

18. Diferencias entre los derechos de garantías personales y reales

19. Cifras de derechos reales de garantía constituidos

19.1 Hipotecas

19.2 Prenda y garantías mobiliarias

20. Tratamiento normativo legal de las garantías en el derecho comparado

21. Regulación legal

21.1 Código Civil

22. La garantía única

23. Las garantías de ejecución contractual en la contratación con el Estado

23.1 Garantías

23.2 Características

23.3 Clases

23.3.1 Garantía de fiel cumplimiento

23.3.2 Garantía por adelanto

23.4 Ejecución

Referencias

Capítulo segundo

Teoría general de la hipoteca. Derecho hipotecario

1. Generalidades

2. Antecedentes

2.1 Edad Antigua

2.1.1 Roma

2.2 Edad Media

2.3 Edad Moderna

3. Etimología

4. Concepto

5. Denominación

6. Definición

7. Características

7.1 Derecho real

7.2 Voluntariedad

7.3 Accesoriedad

7.4 Indivisibilidad

7.5 Especialidad

7.5.1 Especialidad en cuanto al inmueble

7.5.2 Especialidad en cuanto al crédito

7.6 Publicidad

7.7 Temporalidad

7.8 Literalidad

7.9 Formalidad

7.10 Conclusiones

8. Naturaleza jurídica

8.1 Derecho real

8.2 Derecho creditorio

8.3 Derecho procesal

9. Importancia

9.1 La hipoteca como instituto repugnante de la ética

9.2 La hipoteca como fuente de acceso al crédito

10. Instituciones afines

10.1 Garantía mobiliaria

10.2 Anticresis

10.3 Derecho de retención

10.4 Deuda mobiliaria

11. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía

12. Regulación legal

12.1 Código Civil

12.2 Código Procesal Civil

12.3 Leyes especiales

Referencias

Capítulo tercero

Constitución

1. Generalidades

2. Contrato real

3. Contrato de hipoteca y derecho real de hipoteca

4. Requisitos de validez

4.1 Antecedentes

4.2 Actualidad

4.3 Requisitos de ley

4.3.1 Titularidad

4.3.2 Garantía de una obligación

4.3.3 Gravamen

4.3.4 Inscripción

5. Constitución

5.1 Unilateral

5.2 Bilateral

5.3 Plurilateral

6. Formalidad

6.1 Escritura pública

6.2 Inscripción

7. Elementos

7.1 Subjetivo

7.1.1 Acreedor hipotecario

7.1.2 Deudor hipotecario

7.2 Objetivo

7.2.1 Bienes que no pueden ser dados en hipoteca

7.2.2 No desposesión

7.2.3 Extensión

7.3 Temporal

8. Atributos

8.1 Persecución

8.2 Preferencia

8.2.1 Rango de hipotecas

8.2.2 Cesión de rango

8.3 Realización

9. Vicisitudes de la hipoteca

9.1 Modificación

9.1.1 Ampliación

9.1.2 Reducción

9.1.3 Sustitución del bien

9.1.4 Subrogación

9.1.5 Cesión de derecho

9.2 Transmisión

9.3 Extinción

9.4 Cancelación

9.5 Renovación

10. Modalidades de la hipoteca

11. Cláusulas prohibidas en un contrato de hipoteca

Referencias

Capítulo cuarto

Clasificación y tipología

1. Clasificación

1.1 Por su forma

1.1.1 Simple

1.1.2 Modal

1.2 Por su situación

1.2.1 Expresa

1.2.2 Tácita

1.3 Por su origen

1.3.1 Convencional

1.3.2 Legal

1.3.3 De cédula

1.4 Por su objeto

1.4.1 Generales

1.4.2 Especiales

1.5 Por sus efectos

1.5.1 Comunes

1.5.2 Privilegiadas

1.6 Por su contenido

1.6.1 Ordinarias

1.6.2 De máximo

1.6.3 De capital

1.6.4 De renta

1.6.5 De tráfico

2. Hipotecas especiales

2.1 Hipoteca inversa

2.2 Hipoteca de concesiones

2.3 Hipoteca minera

2.4 Hipoteca popular y registro posesorio

3. Hipotecas derogadas

3.1 Hipoteca naval

3.2 Hipoteca sobre aeronaves

3.3 Hipoteca agrícola o industrial

3.4 Hipoteca judicial

3.5 Hipoteca pupilar

3.6 Hipoteca de la mujer casada

4. Conclusiones

Referencias

Capítulo quinto

Efectos y extinción

1. Generalidades

2. Relación jurídica

3. Efectos

3.1 Introducción

3.2 Derechos y obligaciones del acreedor

3.2.1 Derechos

3.2.2 Obligaciones

3.3 Derechos y obligaciones del deudor

3.3.1 Derechos

3.3.2 Obligaciones

3.4 Derechos y obligaciones del propietario no deudor

3.4.1 Derechos y obligaciones generales

3.4.2 Respecto del deudor

3.4.3 Respecto del acreedor

4. Efectos frente a terceros

5. Extinción

5.1 Introducción

5.2 Casos

5.2.1 Extinción de la obligación que garantiza

5.2.2 Anulación o ineficacia de la obligación

5.2.3 Renuncia escrita del acreedor

5.2.4 Destrucción total del inmueble

5.2.5 Consolidación

5.2.6 Otros casos

5.3 Casos que no configuran extinción

6. Levantamiento

7. Cancelación

8. Formalidad

9. Alcances

Referencias

Capítulo sexto

Cuestiones procesales

1. Generalidades

2. La acción hipotecaria

2.1 Sujetos

2.1.1 Legitimación activa

2.1.2 Legitimación pasiva

3. El proceso de ejecución de garantía hipotecaria

3.1 Demanda

3.2 Mandato de ejecución

3.3 Contradicción

3.4 Remate

3.4.1 Tasación de los bienes

3.4.2 Observación y aprobación de la tasación

3.4.3 Convocatoria a remate

3.4.4 Retribución al martillero

3.4.5 Publicidad

3.4.6 Contenido del aviso

3.4.7 Requisitos para ser postor

3.4.8 Reglas comunes al remate

3.4.9 Acto de remate

3.4.10 Acta de remate

3.4.11 Transferencia del bien y destino del dinero

3.5 Adjudicación

3.6 Liquidación

3.7 Pago al acreedor ejecutante

4. Ejecución extrajudicial de garantías hipotecarias para programas de viviendas

Referencias

Bibliografía general

Anexos

Anexo 1. Cuadro comparativo del tratamiento de las disposiciones generales de los derechos de garantía en algunos Códigos Civiles

Anexo 2. Índices comparativos entre el Código Civil de 1984 y el Código Civil de 1936 y de 1852

Anexo 3. Constitución de hipotecas del 2005 al 2018

Anexo 4. Constitución de hipotecas en Lima y departamentos

Anexo 5. Constitución de prendas y garantías mobiliarias

Introducción

La primera parte de Tratado de derechos reales estuvo referida a la teoría general (2017), luego tratamos la posesión y la propiedad (2018) para luego analizar las desmembraciones del derecho de propiedad, los denominados derechos reales sobre la cosa ajena o derechos reales de disfrute (2019). En esta oportunidad, presentamos los derechos reales de garantía dando especial énfasis a la teoría general, como sustento de fondo, y a la hipoteca, como la garantía real más usada y eficiente.

Partimos de la base y fundamentación de la garantía como medio que permite asegurar al acreedor la ejecución exacta de la prestación, además de tender al impulso de los negocios y la seguridad del crédito. Para ello, y tomando en cuenta que nuestra legislación no considera una teoría general de la garantía ni de los derechos reales de garantías per se, planteamos un desarrollo dogmático, un reanálisis contemporáneo, acorde a las nuevas exigencias del tópico social y económico que, como ha ocurrido en los últimos años, se han dado en materia de desarrollo inmobiliario y de infraestructura, así como los diversos medios de financiamiento y apalancamiento de operaciones. El tratamiento dogmático y legal que hasta la fecha ha merecido la hipoteca es típico y tradicional, por lo que es necesario el análisis y estudio de las nuevas aplicaciones jurídicas, sociales y económicas que nos permitan consolidar una moderna teoría que presente a la hipoteca como una institución jurídica eficaz y dé solución a sus diversas problemáticas. En efecto, gran parte de las investigaciones existentes parten de un análisis usual, casi por decirlo histórico-exegético, muchos de los cuales siguen sustentados en antiguos criterios que, a la fecha, han sido superados por nuevas tendencias, tanto en la praxis como en la theoria.

Dentro de la labor de campo realizada, se han considerado las nuevas tendencias contractuales frente al boom de la construcción, analizando cómo las necesidades del mercado mantienen vigente a la hipoteca como un instrumento de apoyo a la inversión y cómo esta debe redimensionarse. Buscamos repotenciar la normativa presentando a la hipoteca como una garantía real moderna en relación con las nuevas formas de transacciones comerciales, y con los nuevos emprendimientos e inversiones. Se lleva a cabo un análisis legislativo para luego confrontarlo con la doctrina nacional y extranjera moderna, así como con los más recientes planteamientos jurisprudenciales emitidos por el Poder Judicial y los precedentes de observancia obligatoria y acuerdos plenarios (o de sala) del Tribunal Registral de los Registros Públicos.

Esta investigación es la continuación de las anteriores aprobadas por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima (IDIC) en el perÍodo 2009-2017, dirigidas a la elaboración de un Tratado de derecho civil peruano (20 volúmenes), obra que implica un razonamiento orgánico, uniforme y contemporáneo de las diversas instituciones del derecho civil.

Esta obra ha contado con la valiosa colaboración de Marco Andrei Torres Maldonado, investigador adjunto y jefe de prácticas de los cursos que dicto en la Universidad de Lima, y de Mariana Aguilar Ávila, asistente de investigación del IDIC (2018).

Enrique Varsi Rospigliosi

Abreviaturas

Nota

Cuando en el presente libro se refiera el número de un artículo o se mencione solo la palabra Código, se entiende que corresponde al Código Civil peruano.

Capítulo primero

Teoría general de los derechos reales de garantía

SUMARIO: I. Aspectos generales. 1. Premisa. 2. El crédito. 3. Orden público económico. 4. De las obligaciones. 4.1 Exigibilidad. 4.2 Atribución patrimonial. 4.3 De la obligación garantizada. 5. De las garantías. 5.1 Etimología. 5.2 Concepto. 5.3 Denominación. 5.4 Definición. 5.5 Mecanismos alternativos a falta de garantías. 6. Conclusión. II. De los derechos reales de garantía. 1. Generalidades. 2. Antecedentes. 3. Concepto. 4. Denominación. 5. Definición. 6. Características. 6.1 Derecho real. 6.2 Voluntariedad. 6.3 Accesoriedad. 6.4 Indivisibilidad. 6.5 Especialidad. 6.6 Publicidad. 6.7 Preferencia. 6.8 Persecución. 6.9 De realización de valor. 7. Naturaleza jurídica. 8. Importancia. 9. Alcance. 10. Elementos. 10.1 Subjetivo. 10.2 Objetivo. 10.3 Temporal. 11. Clasificación. 11.1 Garantías personales. 11.2 Garantías reales. 11.2.1 Garantía mobiliaria. 11.2.2 Hipoteca. 11.2.3 Anticresis. 11.2.4 Derecho de retención. 11.2.5 Nuevas formas de garantía. 12. Constitución. 13. Extinción. 14. Principios generales. 14.1 Principio de libertad de alienación. 15. Diferencia entre los derechos reales de goce y los derechos reales de garantía. 16. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía. 17. Privilegios. 18. Diferencias entre los derechos de garantía personales y reales. 19. Cifras de derechos reales de garantía constituidos. 19.1 Hipoteca. 19.2 Prenda y garantías mobiliarias. 20. Tratamiento normativo legal de las garantías en el derecho comparado. 21. Regulación legal. 21.1 Código Civil. 22. La garantía única. 23. Las garantías de ejecución contractual en la contratación con el Estado. 23.1 Garantías. 23.2 Características. 23.3 Clases. 23.3.1 Garantía de fiel cumplimiento. 23.3.2 Garantía por adelanto. 23.4 Ejecución.

I. Aspectos generales

1. Premisa

En el Perú, no contamos con un desarrollo doctrinario de la teoría general de los derechos de garantía. En todo caso, los existentes no son del todo detallados en la medida que si bien tratan el aspecto jurídico no lo hacen a plenitud; además, olvidan los aspectos económico y financiero, que son clave para entender la trascendencia de las garantías.

Esta falta de preocupación de nuestra doctrina se debe a que más interés genera el desarrollo directo de las instituciones (estudio práctico) que el teorizar sobre los cimientos de las instituciones (estudio doctrinario). A ello se suma el hecho de que nuestro Código pasa directamente al tratamiento de las garantías reales sin partir de disposiciones generales que presenten el marco dogmático y generatriz de desarrollo.

Así pues, lamentablemente nuestra legislación no considera una teoría general de los derechos reales de garantía. Entonces, a fin de comprender el tronco común que tienen estas figuras, estudiaremos los puntos que constituyen la base de esta teoría general de las garantías (Vásquez Ríos, 1995, p. 17).

2. El crédito

El mercado opera gracias al movimiento del dinero.

La dinámica de la economía se sustenta en la circulación de bienes. En el sistema económico, el crédito es una parte fundamental, ya que intensifica los intercambios generando mayores flujos a través de dinero fresco (liquidez). Este es un factor relevante del que no puede prescindir ninguna actividad económica (Díez Duarte, 2016, p. 11), y se utiliza como medio de cambio en las más diversas, simples y complejas formas de adquisición de bienes.

El crédito tiene carácter extraordinario y permite viabilizar los negocios e inversiones. Es requerido por todo sujeto, individual o colectivo, público o privado. Todos tenemos acceso al crédito, per se es un derecho de la persona, puesto que la tutela del patrimonio como derecho fundamental es tanto a la propiedad como al crédito¹. A través de él, el sujeto logra su proyecto de vida adquiriendo bienes o servicios. Su uso es variado y, en muchos casos, sirve de manera particular para cumplir aspiraciones o concretar derechos, como ocurre en el acceso a la vivienda². También sirve para la adquisición de cosas menores (vehículos), donde la venta a plazos —realidad a través de la cual se movilizan las mercaderías en la sociedad contemporánea— exige una garantía (Cuadros Villena, 1996, p. 34).

De por sí, al ser una operación financiera, dar crédito implica riesgo, de ahí que sea necesario constituir garantías que permitan asegurar y hacer efectivo el cobro de la deuda en caso de incumplimiento.

Castillo Freyre y Rosas Berastain (2017, p. 15) señalan que la certeza o seguridad de que el deudor honrará su deuda es un elemento fundamental en el otorgamiento del crédito; sin embargo, dicha certeza o seguridad nunca se alcanzará plenamente, dado que el acreedor no es dueño de su futuro (lo incierto no da seguridad). No obstante, y a pesar de la fiabilidad de su palabra y la solvencia patrimonial, existirán casos en los que al acreedor le embargarán las dudas sobre si su deudor le pagará o no la obligación; por ello, resulta indispensable la constitución de garantías que aseguren el cumplimiento del deudor.

Asumida una obligación, queda al acreedor esperar que el deudor cumpla o incumpla. El cumplimiento satisface el interés y extingue la obligación, mientras que el incumplimiento hace que el acreedor exija el pago, vía directa o judicial. Si la deuda no está garantizada, los riesgos se incrementan, y el cumplimiento de la obligación dependerá de la capacidad de pago del deudor; en cambio, si está garantizada, los riesgos disminuyen al existir un bien que responda frente al incumplimiento. Sin embargo, no es suficiente tener garantías; es preciso —más allá de ello— contar con un proceso judicial eficaz que permita su realización, ejecutar la garantía y así obtener el dinero que satisfaga el pago de la deuda.

Cobrar un crédito no solo permite que se honre una deuda. Su realización garantiza el derecho de propiedad en la medida que, al ser el crédito parte del patrimonio del acreedor, es necesario lograr su restitución (a favor de quien da el crédito, quien debe recibirlo de vuelta). De esta forma, otorgar un crédito es un acto de disposición, de entrega, que debe ser reembolsado a fin de restituir el equilibrio patrimonial.

Según Fonseca Tapia (2007, p. 302), el crédito es una actividad que se encuentra en el centro de gravedad de cualquier sistema económico desarrollado, pero, como prestar dinero entraña el riesgo de la no devolución, el derecho objetivo suministra medios al acreedor para salir al paso de tal riesgo.

El crédito significa para quien lo obtiene, el deudor, la posibilidad de desenvolverse y actuar sirviéndose del dinero ajeno; para el acreedor es una forma de inversión de capital (Schulz, 1951, p. 383). Mendoza del Maestro (2017) define el crédito como la operación donde sujetos con recursos excedentes trasladan fondos hacia agentes con recursos deficitarios, los cuales buscan financiar sus proyectos de consumo e inversión (p. 514). En la moderna vida económica, los créditos sirven como mecanismos de financiación para todo tipo de operaciones, de pequeña o gran importancia, tendientes al desarrollo del sector privado y público de un país, así como para el consumo, es decir, para adquirir bienes de uso personal.

Considera Gama (2011, p. 566) que los derechos de garantía ejercen una importante función económica para la facilitación del crédito en la sociedad masificada contemporánea y son ampliados en su alcance a otros bienes, como las cosas fungibles, aplicándose los principios rectores del Código de Defensa del Consumidor. En nuestro medio se aplica el Código de Protección y Defensa del Consumidor (artículos del 81 al 90).

3. Orden público económico

El avance de las relaciones económicas desde épocas remotas hasta la actualidad, y del crédito como factor esencial de la propia economía, ha determinado que se evolucione de la simple confianza en que el deudor va a cumplir con su obligación, hasta la posibilidad de que la misma sea reforzada con alguna garantía (Montoya, 2010, p. 95).

Esto se debe a que la principal preocupación del derecho civil patrimonial codificado es la tutela del crédito. El desarrollo económico (y la formación de un sistema financiero) se pretende conseguir con la garantía del derecho de los acreedores (Álvarez Caperochipi, 1987, p. 103). En los últimos tiempos, constatamos que el sistema económico ha evolucionado hacia nuevos tipos de contratación, negocios y transacciones comerciales, y se hace más notorio el sistema financiero, donde se plantean nuevas propuestas para las inversiones y préstamos dinerarios, naturalmente con la debida garantía real o personal (Palacios Castillo, 2007, p. 87).

En este sentido, el sistema de garantías forma parte del orden público económico, pues, como indica Bonfante (1965), presentan un desenvolvimiento muy variado y una riqueza extraordinaria de formas y de aplicaciones (p. 451) que coadyuvan al desenvolvimiento del tráfico comercial y jurídico.

La situación actual de las garantías en el Perú, para Vargas Cabellos (2014), no es la mejor, y hasta cuesta entenderlas como parte de un sistema de garantías. Una condición mínima para hablar de sistema es el orden y objetivos claros, lo cual no se observa en nuestro conglomerado de garantías, sobre todo en el ámbito de las llamadas garantías especiales (p. 326).

El sistema de garantías cobra una especial importancia si tenemos en cuenta lo siguiente:

Las modernas sociedades se mueven en el marco de un capitalismo comercial exacerbado, en el que el crédito es el móvil de la economía, ya que permite desenvolver la actividad comercial y la inversión con financiación proporcionada por entidades especializadas, siendo así que dicha financiación con recursos ajenos no se basa tanto en la posible rentabilidad de las operaciones, sino en el patrimonio que avala la operación de crédito. (Rascón, 1992, p. 194)³

Las garantías, en este contexto, ofrecen seguridad suplementaria o accesoria a un crédito, entendido como una obligación principal. Existe una relación de vinculación y dependencia entre el crédito y la garantía. El vocablo garantías, en plural, se justifica porque estas son muchas en el mundo del derecho —el mismo derecho es garantía— y están orientadas a la construcción de una convivencia civilizada (González Linares, 2012, p. 849).

Desde tiempos antiguos, la credibilidad y el buen nombre no eran suficientes. Los que apostaban por las conductas futuras de los otros querían más que eso. Pedían que su acreencia sea respaldada por otras personas o cosas, que les diesen calma de saber que, detrás de las expresiones tranquilizantes y las promesas de buena fe y excelente voluntad, había algo tangible, vendible, de donde poder cobrarse llegado el caso (Rabinovich, 2001, p. 558). Ello conduce a la existencia de garantías personales y reales.

4. De las obligaciones

Los romanos decían: "La obligación es un vínculo del derecho por el cual somos compelidos a pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad [Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura]" (Instituciones, 3, 13 pr.).

La obligación es la relación jurídica patrimonial (creditoria) entre dos o más sujetos en mérito de la cual uno de ellos (acreedor) puede exigir al otro (deudor) el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no hacer) o, en su caso, la indemnización que corresponda. Son elementos de esta obligación el sujeto, el objeto y la relación jurídica; y sus fuentes son la voluntad y la ley.

Todo vínculo jurídico obligacional consiste en la relación que exige al deudor un comportamiento determinado o determinable (Penteado, 2008, p. 517), cuyo incumplimiento genera una responsabilidad patrimonial. Dentro de esa relación jurídica corresponde al acreedor el poder o derecho de crédito para exigir la prestación, de forma tal que si el deudor no cumple o cumple parcial, tardía o defectuosamente (por razones imputables a él), responde con sus bienes de dicho incumplimiento, en mérito del elemento coercitivo previsto por la ley (Osterling Parodi y Castillo Freyre, 2008, p. 65). Como tal, la obligación es siempre de contenido económico (principio de patrimonialidad de la obligación). De allí que, a decir de Mazeaud, Mazeaud, Mazeaud y Chabas (1997, p. 10), el derecho de las obligaciones sea el derecho de los intereses egoístas, despojado de todas las consideraciones afectivas (tan particular en los derechos de la personalidad y que atemperan muy felizmente las relaciones de familia).

4.1 Exigibilidad

La exigibilidad implica que en toda obligación el acreedor pueda requerir al deudor el cumplimiento de la misma. En caso de que el deudor incumpla, el acreedor puede exigirle su cumplimiento vía judicial o, si ello no fuera posible, reclamarle una indemnización por los daños sufridos (Castillo Freyre, 2017, p. 21).

Considera Penteado (2008, p. 517) que la relación jurídica obligacional puede ser contemplada de acuerdo con un análisis dualista, i. e., una estructura compuesta de dos niveles:

–Nivel primario. Crédito y débito: poder de exigir del sujeto activo contra el deber de prestar del sujeto pasivo.

–Nivel secundario. Garantía y responsabilidad: bien que respalda el cumplimiento de la obligación y determinación de cumplimiento de lo asumido.

Tenemos el shuld y el haftung: el elemento interno de la obligación (deuda) y el externo y posterior al incumplimiento (responsabilidad), respectivamente.

El Código Civil brasileño, lo que se puede replicar en el sistema peruano, adoptó un análisis dualista de los vínculos obligacionales al asumir los derechos reales con función de garantía, los cuales son accesorios a la deuda. Si bien distingue entre una y otra (garantía y deuda), también hay comunicación entre ellas (Penteado, 2008, p. 519).

4.2 Atribución patrimonial

Por la atribución patrimonial, que tiene su causa en el acto jurídico válidamente celebrado (artículo 140), el acreedor otorga al deudor un beneficio económico, con lo que aumenta o impide una disminución del activo patrimonial. Esto implica un acto de disposición.

La atribución patrimonial puede hacerse:

–Causa solvendi , conseguir la liberación de una obligación.

–Causa credendi , obtener de la otra parte una contraprestación.

–Causa donandi , producir un enriquecimiento gratuito en el donatario.

4.3 De la obligación garantizada

La deuda es un elemento de la relación jurídica cuya prestación, que es su objeto, debe ser ejecutada por el deudor. Es exigible desde el pacto, por mandato de la ley o de manera diferida (condicionada).

Normalmente la deuda garantizada es dividida para ser pagada, ordinariamente en partes (obligación de tracto sucesivo), la cual puede ser fraccionada o sucesiva, conforme a la causa de la obligación que la constituyó, que consta en el contrato de derecho de las cosas. Hasta el momento del vencimiento de la última de las prestaciones, el acreedor, por regla, no puede ejercer más de su poder sobre el bien en garantía, en mérito de la función que este ejerce en la estructura del vínculo obligacional, que es accesoria y se destina solamente a asegurar el desenvolvimiento del proceso obligacional hasta el momento final, evitando el incumplimiento (Penteado, 2008, p. 523).

En las obligaciones se presentan siempre las garantías, mas no siempre las garantías serán situaciones jurídicas del derecho real (Penteado, 2008, p. 517). Pero esto no es del todo cierto; puede haber obligaciones aseguradas u obligaciones no aseguradas, según el acreedor las requiera o no, dependiendo muchas veces de la confianza (buena fe). Así las cosas, no toda obligación tiene una garantía específica.

Para Penteado (2008, pp. 518-519), es posible clasificar las obligaciones conforme al grado de fuerza ejecutiva de las garantías, de menor a mayor:

–La obligación natural (la más flaca). Es un vínculo desprovisto de garantía (ante el incumplimiento de la obligación no existe medio seguro del acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligación).

–Las obligaciones prescritas . En estas existiría como garantía mínima la posibilidad de enjuiciamiento alegando la no prescripción.

–La obligación regular . Tendría como garantía aquella ordinaria, i. e ., el patrimonio del deudor.

–La obligación garantizada por vínculos personales (fianza o aval).

–La obligación con garantía real . Una situación jurídica de derecho de las cosas afectaría directamente un bien determinado al cumplimiento de una obligación.

–La hipergarantía. Son relaciones jurídicas cuyo derecho real en garantía es la propiedad fiduciaria, admitiendo una tutela del crédito mucho más pronta y efectiva.

5. De las garantías

5.1 Etimología

Del francés garant, y este del germánico waren (responsabilizarse). De aquí se deriva en italiano garanzia, y en inglés guarantee y guaranty.

Su sinonimia general es aval, fianza. Determina una seguridad y estabilidad de que algo se va a realizar.

5.2 Concepto

La garantía es la afectación de un bien en respaldo de una obligación. Es la caución para el cumplimiento.

La noción de garantía de crédito denota genéricamente los instrumentos de tutela del acreedor frente a los efectos de la inejecución obligacional (Farias y Rosenvald, 2018, p. 926). Como término se utiliza para comprender toda modificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad patrimonial (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 339).

La garantía requiere de la existencia de una obligación, aunque no toda obligación requiere de una garantía. La primera es consecuencia de la segunda, mientras que la segunda no requiere de la primera para existir: he aquí la característica de la accesoriedad. La garantía genera un vínculo real para el cumplimiento de una obligación, según el artículo 1419 del Código Civil brasileño (Nery Junior y De Andrade Nery, 2016, p. 423).

Pueden no ser necesarias si el deudor es solvente, es decir, tiene un patrimonio que lo garantice. Dice Cuadros Villena (1996): Cuanto más amplio y sólido es el patrimonio del deudor, cuanto más crédito gozará (p. 10); pero ese patrimonio, respecto de la deuda, no está vinculado ni individualizado, de allí que el riesgo exista: los bienes no están expresamente destinados a responder por determinada obligación, todos los acreedores tendrán como garantía el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio del deudor.

La solvencia no es una garantía per se, lo que es garantía es el patrimonio vinculado e individualizado con la deuda. Dado que el buen nombre del deudor no basta para garantizar una prestación y siendo la confianza del acreedor un elemento subjetivo, surge la garantía como medio objetivo para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Ninguna relación crediticia se crea sin un mínimo