Legitimidad, razón y derecho. Dos modelos de justificación del poder político

Por Hernán Martínez Ferro

"Si de los gobiernos quitamos la justicia, ¿en qué se convierten, sino en grandes bandas de ladrones?". Retomando el problema de la banda de ladrones este libro realiza una interpretación y análisis crítico de las respuestas más sobresalientes que se han dado al asunto de la legitimidad a partir del siglo XX, permitiendo dilucidar dos modelos de justificación del poder político: legitimidad como legalidad formal y legitimidad como legalidad democrática. Los dos modelos hacen de la legalidad el criterio fundamental de la legitimidad, pero se diferencian porque para el primero se trata de un criterio formal, que puede ser satisfecho por cualquier tipo de legalidad, mientras que para el segundo la legalidad tiene que obedecer a criterios materiales como la justicia, el consenso y un proceso de construcción democrático.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2013
• ISBN: 9789587721034

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ISBN 978-958-710-886-6

© 2013, hernán martínez ferro

© 2013, universidad externado de Colombia

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Primera edición: abril de 2013

Imagen de cubierta: Immanuel Kant y Jürgen Habermas

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Precolombi EU-David Reyes

ePub por Hipertexto / www.hipertexto.com.co

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización

expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.

Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del (de los) autor (es).

A mi Maestro, Guillermo Hoyos Vásquez,

con admiración, respeto y gratitud.

In memoriam (1935-2013).

AGRADECIMIENTOS

La publicación de este libro ha sido posible gracias a la colaboración de instituciones y personas a quienes quiero expresar mi gratitud y mi reconocimiento. La Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia me concedió comisión de estudios para adelantar la investigación final de mi tesis doctoral, cuyo resultado, con algunas variaciones, es el libro que hoy presento. La Universidad Externado de Colombia, no solo tuvo la confianza y el entusiasmo para publicar mi trabajo, sino que me acogió cálida y generosamente como estudiante en el Doctorado en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, en donde encontré, gracias al cuerpo de profesores, unido a una excelente biblioteca y a unos magníficos espacios, el ambiente adecuado para el trabajo académico e investigativo.

En cuanto a las personas, debo gratitud, en primer lugar, al Prof. Dr. Guillermo Hoyos Vásquez, cuya reciente partida, acaecida el 5 de enero del presente año, constituye una gran pérdida para la academia y para la democracia colombiana. El profesor Hoyos dirigió la investigación de mi tesis doctoral, y es difícil expresar lo afortunado que me siento de haber contado con su sabia orientación. Wilson Valenzuela, amigo y colega de la uptc, leyó, corrigió y discutió conmigo los borradores del texto, y me animó constantemente a seguir trabajando. Con mi amigo, el profesor ciro Roldán, discutí varios pasajes del texto y aprendí mucho de su agudeza y de su amplio conocimiento de la filosofía política. Los profesores y amigos de la Escuela de Filosofía de la uptc, Óscar Pulido, Esaú Páez, Dora Leonor sanabria, Manuel Ávila, Carlos Londoño y Camilo Diagama, me brindaron siempre su apoyo y estuvieron dispuestos a discutir conmigo los resultados del trabajo. Lo mismo puedo decir de todos los miembros del Grupo de Investigación en Filosofía, Sociedad y Educación, en donde fui presentando los resultados de investigación. Los colegas y amigos de la Facultad de Filosofía de la Universidad Libre, Rubén Alberto Duarte, Elías Castro, Jaime Ángel y Óscar Donato, se mostraron siempre solidarios y entusiastas con mi trabajo, y no fueron pocas las sugerencias que me hicieron.

Mis amigos y amigas, María del Pilar Zuluaga, Pedro Salazar, Eduardo Geovo, Consuelo Acevedo, Yesid Acosta y Luz Dary Flórez, soportaron con paciencia que por mucho tiempo no les hablara sino de lo mismo: exponiéndoles a ellos fui aclarando poco a poco lo que quería decir. Lauramaría escuchó con tolerancia y comprensión largas disquisiciones sobre el tema de investigación, me animó en momentos de decaimiento y me dio fuerzas para seguir escribiendo. Mi hijo, David Leonardo, ha sido, quizá, el más duro contradictor de las ideas del texto, aunque también el más sólido apoyo. Mi padre y mi hermano Novelty siempre han sido entusiastas desinteresados de todos mis proyectos. A todos y todas, muchas gracias.

INTRODUCCIÓN

La presente investigación se ocupa del problema de la justificación del poder político, tratando de determinar y analizar los criterios que pretenden hacer legítimo el ejercicio del poder. El problema de investigación retoma una vieja discusión, que ha sido fuente de numerosos debates y controversias desde que Platón la planteara en el libro primero de La República, allí donde Sócrates defiende contra Trasímaco la necesidad de la justicia en el ejercicio del poder para hacer posible la organización de la vida social y para poder adelantar acciones comunes. El problema se conoce con el emblemático nombre de argumento de la banda de ladrones, debido a que San Agustín lo retoma en La Ciudad de Dios para criticar por inmorales a los gobiernos injustos, formulándolo de la siguiente forma: Si de los gobiernos quitamos la justicia, ¿en qué se convierten, sino en grandes bandas de ladrones?{1}. También fue retomado por Rousseau, quien buscaba desvirtuar el llamado derecho del más fuerte; y, en general, por los clásicos del contractualismo moderno, en su esfuerzo por distinguir entre un poder de hecho y un poder de derecho.

En el siglo xx el asunto de distinguir entre el poder que ejerce un gobierno legítimo y la coacción que ejerce una banda de ladrones ha sido objeto de distintos tipos de interpretaciones y repuestas. Luego del triunfo de la Revolución bolchevique y del desastre de la Primera Guerra Mundial, la pregunta por la legitimidad del poder político cobró importancia para las ciencias sociales, dando lugar a trabajos memorables en los campos de la sociología, la ciencia jurídica, la teoría política, la filosofía política y la historia. El primer gran trabajo que vuelve sobre el tema y que constituye un referente obligado es Economía y sociedad de Max Weber, publicado póstumamente en 1922, en donde aparecen la ya clásica tipología de las formas de dominación legítima. Al enfoque sociológico de Weber siguió el enfoque jurídico de Hans Kelsen, quien publicó en 1934 la primera edición de su Teoría pura del derecho, en la que desarrolla su propuesta de una ciencia jurídica positiva y tematiza las relaciones entre el derecho y el poder. Dos años antes, en 1932, Carl Schmitt, eminente jurista y teórico de la política, había publicado Legalidad y legitimidad, obra en la que ataca la legitimidad del sistema parlamentario de la República de Weimar, que se basaba en un concepto positivista de legalidad. Para completar el cuadro de textos imprescindibles sobre el tema, en 1942 aparece la publicación de Poder: los genios invisibles de la ciudad, obra póstuma del historiador de la cultura y de las ideas Guglielmo Ferrero, que se ocupa de los distintos principios de legitimidad política esgrimidos a lo largo de la historia, con la función de transformar una relación de fuerza en una relación de derecho.

En tiempos más recientes, luego de las críticas radicales que en los años sesenta del siglo xx tuvieron lugar por parte del estudiantado universitario y de un amplio sector de la intelectualidad de los países occidentales, que se mostraban insatisfechos con las estructuras sociales existentes, las instituciones políticas de las sociedades democráticas occidentales entraron en una profunda crisis de legitimidad. Esto generó un contexto académico e intelectual propicio para la reflexión sobre el sentido y la justificación del poder político, que condujo a trabajos realmente notables en este tema. Teoría de la justicia (1971) y Liberalismo político (1993) de John Rawls constituyen un monumental esfuerzo por fundamentar una democracia constitucional, a partir de una teoría de la justicia que apela al modelo contractualista. No menos extraordinario es el esfuerzo de Jürgen Habermas, en especial en Facticidad y validez (1992), por fundamentar una democracia deliberativa basada en una teoría discursiva. Los intentos de Rawls y Habermas son los más destacados esfuerzos contemporáneos por resolver el problema de la legitimidad recurriendo a una racionalidad práctica.

Plantear como problema de investigación la pregunta por los criterios que permiten distinguir entre el poder que ejerce un gobierno legítimo y la coacción que ejerce una banda de ladrones significa asumir el reto de analizar, comparar, clasificar y confrontar las propuestas de solución de destacados pensadores, que para resolver el asunto han desarrollado portentosas teorías. Por eso nuestra metodología se inscribe en lo que se denomina investigación documental con un enfoque reconstructivo crítico. El enfoque reconstructivo hace referencia al proceso de identificación, clarificación y relación de los conceptos clave de las teorías trabajadas, a la explicitación del contenido de las propuestas y al contraste con otras teorías estudiadas. Lo crítico hace referencia a que una vez la reconstrucción de una propuesta teórica nos permite aclarar su solución al problema de la legitimidad, pasamos a una evaluación crítica que muestra las limitaciones y los alcances de dicha propuesta.

La presente investigación es una reconstrucción crítica, que asume una perspectiva teórica interdisciplinar, no solo en la medida en que reconstruye y contrasta críticamente propuestas teóricas sociológicas, jurídicas y filosóficas, sino porque defiende la tesis de que no es posible una respuesta adecuada al problema de la banda de ladrones sin una teoría que dé cuenta a la vez de lo empírico y de lo normativo, una teoría que pueda distinguir y dar cuenta de la eficacia, la legalidad y la legitimidad.

La interpretación y análisis crítico de las respuestas más sobresalientes que se han dado al asunto de la legitimidad a partir del siglo xx nos permitió dilucidar dos modelos de justificación del poder político que hemos denominado legitimidad como legalidad formal y legitimidad como legalidad democrática. Los dos modelos hacen de la legalidad el criterio fundamental de la legitimidad, pero se diferencian porque para el primero se trata de un criterio formal, que puede ser satisfecho por cualquier tipo de legalidad, mientras que para el segundo modelo la legalidad tiene que obedecer a criterios materiales como la justicia, el consenso y un proceso de construcción democrático. El que las dos posturas llegaran a conclusiones tan dispares se debe a que los autores del primer modelo son escépticos frente a la racionalidad de los juicios de valor, que consideran sencillamente arbitrarios y subjetivos, pues piensan que los únicos juicios susceptibles de ser verdaderos son los juicios empíricos; al paso que quienes defienden el segundo modelo parten, por el contrario, de un concepto de racionalidad práctica que les permite asumir un punto de vista normativo, desde el que pueden evaluar y criticar el ejercicio del poder. Por eso, el primer modelo asume que la legitimidad es un hecho empírico -Weber la define como una creencia en la validez de un orden-, que es preciso explicar causalmente, lo que conduce a hacer de la eficacia de la legalidad el único criterio de la legitimidad. De este modelo también participa la teoría pura del derecho, pues si bien Kelsen distingue claramente entre una sociología del derecho, que tiene que dar cuenta del fenómeno social empírico, y una teoría jurídica como ciencia puramente formal de las normas, cuando se trata de dar cuenta de la legitimidad de un orden jurídico, esto es, de la validez de la norma fundamental, el autor tiene que salirse del propio sistema jurídico y buscar la respuesta en algo empírico: la eficacia de la legalidad. En cambio, el segundo modelo, gracias a un concepto de razón más amplio, puede ir más allá de lo empírico y preguntarse por los principios de justicia que hacen válido un orden jurídico. En otras palabras, los autores del primer modelo consideran que un orden es legítimo porque es considerado válido, sin preguntarse por los criterios que lo hacen válido, mientras que los autores del segundo modelo preguntan por las condiciones de validez para considerar a un orden como legítimo.

La deficiencia del modelo de legitimidad como legalidad formal reside en que no puede dar cuenta de la legalidad injusta. Una banda de ladrones organizada puede implantar un orden terrorista y, en consecuencia, desarrollar un sistema de normas generales obligatorias para los dominados, aunque no para garantizar derechos sino para hacer más eficaz el abuso y el sometimiento. Esta dominación injusta y violenta dispondría de un sistema de normas que, si bien de forma rudimentaria, constituyen una legalidad que puede contar con la eficacia y la obediencia, aunque se trate de relaciones coactivas basadas exclusivamente en la violencia. En últimas, si el único criterio de la legitimidad es la legalidad, no se puede distinguir entre un gobierno legítimo y una banda de ladrones.

El modelo de la legitimidad como legalidad democrática basada en la razón, la justicia y el consenso conecta la legalidad con fines que se pretenden justificables para cualquiera de los individuos cobijados por las normas del sistema. En esa medida cuentan con un punto de vista normativo que sirve como criterio evaluativo de la pretensión de corrección o de legitimidad de un orden. El punto de discusión es cómo se alcanza el punto de vista normativo, para no caer en una postura iusnaturalista que traslade principios morales, religiosos o metafísicos al campo de las instituciones políticas, produciendo arbitrariedad, dogmatismo e inseguridad jurídica. Es por esto que los autores que defienden el modelo de legitimidad como legalidad democrática empiezan por construir su punto de vista normativo a partir de una concepción de la racionalidad práctica. Así, Kant encuentra su punto de vista moral, el imperativo categórico, sobre la base de una peculiar forma de concebir la razón práctica como la facultad humana de regirse por la representación de ideas. Rawls propone derivar los principios de justicia a partir del constructo contrafáctico denominado posición original, una versión contemporánea de la idea de contrato, que utiliza la estrategia hipotética de tener en cuenta las consideraciones que personas libres e iguales formularían si tuvieran que elegir el sistema de reglas que regirían la convivencia del grupo humano del que hacen parte. Por su parte, Habermas encuentra en las presuposiciones normativas de los actos de habla los elementos que le permiten desarrollar un concepto de racionalidad comunicativa, sobre la que descansa toda su teoría crítica de la sociedad.

Nuestra reconstrucción crítica del modelo de legitimidad como legalidad democrática explicita los criterios que debería cumplir un poder político para ser considerado legítimo, pero muestra también las dificultades y deficiencias de los teóricos que desarrollaron el modelo. Así, en la concepción de Kant, la legalidad para ser legítima tiene que estar orientada por la justicia, dado que el fundamento del derecho es la moral. Contra Kant mostramos que su filosofía práctica asume una carga pesada de presupuestos metafísicos, que hacen que su fundamentación universalista no resulte aceptable para la sociedad pluralista contemporánea. Por su parte, la teoría contractualista de Rawls resuelve el problema de la legitimidad apelando a la justificación moral-racional que implica que, para ser legítimo, un sistema político tiene que cumplir con principios de justicia, respetar la autonomía individual y basarse en el consenso. Reconociendo que el esfuerzo de la teoría de Rawls ha alcanzado unos resultados extraordinarios, contra Rawls afirmamos que su concepción democrática es deficitaria, pues no resuelve adecuadamente la tensión entre la autonomía privada y el principio de soberanía popular.

Las concepciones de Kant y del Rawls de Teoría de la justicia (1971) las criticamos, además, por partir de una concepción subjetivista de razón que introduce una tajante separación entre la realidad empírica y la validez del mundo ideal. Por eso, si al primer modelo le criticamos que, por el hecho de anclarse en lo meramente empírico, confunde legalidad con legitimidad y desconoce la fuerza fáctica de lo normativo, al segundo modelo, en las versiones de Kant y Rawls, le criticamos que en sus concepciones la dimensión de la práctica social queda sometida a planteamientos normativos y principios contrafácticos tan alejados de la realidad de las sociedades concretas que se tienen dificultades a la hora de especificar condiciones para la realización de esos principios, desconectándose de todo polo a tierra y produciendo un corto circuito entre la razón práctica filosófica y la abigarrada realidad social.

Rawls reconoce en Liberalismo político que la concepción de justicia como imparcialidad, desarrollada en su Teoría de la justicia, era solo una concepción más de justicia política entre otras posibles, y que, además, contaba con rasgos metafísicos. Al reconocer que su concepción de justicia no era neutral frente a distintas concepciones del bien y de vida buena existentes, aceptaba que su teoría tenía una grave deficiencia: no podía asegurar las bases de su propia estabilidad. Por eso, la nueva apuesta de Rawls consistirá, básicamente, en justificar argumentativamente una teoría de la justicia en el contexto de una sociedad democrática plural, debilitando las pretensiones universalistas y los rasgos metafísicos, hasta alcanzar una teoría puramente política.

A partir de ciudadanos razonables, que se caracterizan por ser capaces de proponer, acordar y comprometerse con un sistema justo de cooperación social, Rawls logra afianzar su propuesta en el criterio moral de la reciprocidad. En esto consiste realmente el cambio de estrategia que algunos han denominado el giro pragmático. Si en Teoría de la justicia se partía de una concepción moral con pretensiones universalistas, en Liberalismo político se parte del sedimento institucional de una cultura democrática construida a lo largo de los últimos tres siglos. Los enunciados metafísicos de libertad e igualdad con los que se caracterizaba a la persona moral en Teoría de la justicia ahora son principios derivados, mediante el equilibrio reflexivo y el consenso entrecruzado, del entramado institucional, como valores de los ciudadanos libres, iguales, racionales y razonables de las democracias occidentales existentes.

Liberalismo político resuelve el problema de la legitimidad política apelando a los mismos elementos de Teoría de la justicia, es decir, aduciendo que para ser legítimo un sistema político tiene que cumplir con principios de justicia, respetar la autonomía individual y basarse en el consenso. No obstante, los cambios introducen ciertos matices y énfasis que es necesario tener en cuenta. En Teoría de la justicia el acento estaba puesto en la justicia de las instituciones; la justicia, entendida como la principal virtud de una sociedad, hacía referencia a instituciones virtuosas que deberían establecer imparcialmente las condiciones para el desarrollo de los planes de vida racional de los ciudadanos. En Liberalismo político, en cambio, el énfasis está puesto en el carácter político de la deliberación entre doctrinas razonables con miras a construir consensos constitucionales; la idea de un consenso traslapado es la propuesta política liberal para ampliar la base del contrato social, a partir del establecimiento de una concepción política de justicia que asegure la imparcialidad y transparencia de la deliberación política de los ciudadanos que discuten y deciden sobre la regulación de las instituciones, las estrategias y la aplicación de los principios de justicia. Así, mientras en Teoría de la justicia la legitimidad se hace depender del punto de vista moral de la posición original, en Liberalismo político la base de la legitimidad está íntimamente relacionada con la posibilidad de justificación de las cuestiones relativas a la justicia política.

La estrategia utilizada en Liberalismo político aleja la concepción de Rawls de la carga metafísica que todavía arrastraba Teoría de la justicia. No obstante, al separar tajantemente entre ética y política la teoría de Rawls se ve obligada a pagar un alto costo y a debilitar sus pretensiones universalistas. Contra Rawls sostendremos que su modelo es incapaz de conciliar las exigencias democráticas de igualdad y libertad, y que su liberalismo político comporta una concepción deficitaria de democracia.

La teoría discursiva de Habermas también hace parte del modelo de legitimidad como legalidad democrática, en la medida en que su propósito es mostrar la forma como podría ser posible una organización racional de la sociedad. No obstante, su propuesta no está expuesta a las críticas que acabamos de señalar respecto de Kant y Rawls. La concepción de razón comunicativa que desarrolla Habermas no parte de una separación entre lo fáctico y lo ideal, sino que sitúa la razón en el actuar comunicacional en el mundo de la vida y en la sociedad civil: el lugar de la razón comunicativa es el de las interacciones y concatenaciones lingüísticas que estructuran las formas de vida. El cambio a un paradigma comunicativo permite pasar de una filosofía sobre la sociedad a una teoría social; permite pasar de una actitud objetivante, propia del investigador de la naturaleza, a una actitud participativa, propia del investigador social. Con ello, la teoría de Habermas logra concatenar -de forma pertinente, consecuente y fértil- cuestiones sociales, jurídicas y normativas.

La propuesta discursiva de legitimidad democrática de Habermas permite superar tres tipos de dificultades que explicitamos a lo largo del trabajo: primero, superar las dificultades y sin salidas que tuvieron los teóricos de lo que llamamos el modelo de legitimidad como legalidad formal (Weber, Kelsen, Schmitt y Ferrero), que por el hecho de partir de un concepto estrecho de racionalidad que les impedía asumir un punto de vista normativo-crítico terminaron identificando la legitimidad con la legalidad formal y la eficacia; segundo, superar las aporías a las que llegaron los pensadores de la primera generación de la Escuela de Frankfurt, que en su intento por salvar el proyecto de la Ilustración desembocaron en una dialéctica negativa incapaz de proponer una praxis que permitiera superar la sociedad reificada que criticaban; tercero, superar el hiato entre modelos normativos contrafácticos y realidad social, que en las concepciones filosóficas como la de Kant o Rawls se debe a un concepto de razón centrada en la reflexión y la conciencia.

La propuesta habermasiana de una democracia deliberativa nos parece la solución más plausible al problema de la justificación del poder político. La respuesta al problema de la banda de ladrones está relacionada con el consentimiento racional de quienes obedecen el poder. Un poder político es tanto más legítimo cuanto más goza del reconocimiento y el consenso no coactivo de quienes obedecen el poder. Esto implica que el poder político legítimo descansa en la autonomía privada y la autonomía pública de los ciudadanos. Esta idea, ya sostenida por Rousseau, encuentra una contundente defensa en la concepción normativa de Estado democrático que plantea Habermas, en la medida en que puede mostrar la relación interna y conceptual entre autonomía privada y autonomía pública, derechos del hombre y soberanía popular.

Defendemos que la propuesta normativa del derecho y la democracia, desarrollada discursivamente, es la mejor respuesta al problema de la justificación del poder político. Esto no quiere decir que sea una propuesta carente de dificultades, algunas de las cuales hacemos notar, sino que consideramos que es la menos expuesta a contraargumentos, lo que la hace ser la más plausible. No hacemos, sin embargo, una lectura desde Habermas a los demás autores, sino que los trabajamos en sus textos, explicitando la pertinencia de sus teorías para nuestro problema de investigación, a la vez que reflexionamos sobre sus argumentos y sobre sus conclusiones, y señalamos las dificultades metodológicas, teóricas o conceptuales que, en nuestro criterio, les impiden dar una respuesta adecuada al problema de la legitimidad.

La razón de nuestra opción por la propuesta de Habermas es, sencillamente, que nos parece que esta supera las aporías no resueltas de manera satisfactoria por las otras propuestas, lo cual la expone menos a contraargumentos. Pero, también, obedece a nuestra simpatía y compromiso con la idea de una democracia que devuelve el papel protagónico y soberano a los ciudadanos, idea de democracia que en la propuesta de Habermas encuentra argumentos consistentes para evitar su conversión en algo instrumental.

El texto está dividido en tres partes. En la primera se reconstruye críticamente el modelo de legitimidad como legalidad formal y eficacia. El punto de partida es el análisis y discusión de los textos clásicos que sobre la relación entre legalidad y legitimidad se escribieron en las ciencias sociales en la primera mitad del siglo xx. Sostenemos que pese a las diferencias teóricas y conceptuales de los autores trabajados -Weber, Kelsen, Schmitt y Ferrero-, en relación con su respuesta al problema de la legitimidad, son más los puntos de convergencia que de divergencia. Con matices, por supuesto, estos autores comparten cierto aire de familia ligado a tres elementos propios de la época de los que no se pueden desprender y que los limitan a la hora de intentar dar una respuesta apropiada al problema de la legitimidad: primero, una concepción estrecha de racionalidad heredada del positivismo reinante, de acuerdo con el cual la única función de la razón es conocer, lo que les impide dar un paso hacia un punto de vista normativo para evaluar la legitimidad de un Estado; segundo, el hecho de hacer de la legalidad el criterio más fuerte de la legitimidad, al punto que, si bien es cierto diferencian los conceptos, no se encuentra una oposición entre los mismos, pues consideran que lo que es legal es legítimo y lo que es legítimo es legal; tercero, aunque con distintas posturas acerca de la relación entre Estado y derecho, comparten el diagnóstico weberiano que interpreta la transformación del Estado en un ordenamiento jurídico, lo que lleva consigo la transformación del poder en legalidad y de la legalidad en derecho, como resultados ineludibles de los procesos de racionalización y burocratización del Estado moderno; coinciden así en interpretar la racionalidad formal-instrumental del derecho positivo como parte del engranaje técnico, económico y burocrático, que impone la forma de dominación capitalista.

En la segunda parte reconstruimos algunos de los más destacado esfuerzos teóricos que fueron necesarios para rehabilitar la racionalidad práctica. La exposición se divide en tres partes, cada una de las cuales se ocupa de una teoría que se planteó desde su propio horizonte el problema de la razón: la fenomenología de Husserl, la teoría crítica de la sociedad y la teoría de la argumentación jurídica. El hilo conductor está dado por las distintas formas como se intentó superar el concepto estrecho de razón, heredado de la concepción positivista. Frente a un concepto austero de razón, que reduce lo racional a lo indubitable, las teorías que trabajamos en esta segunda parte le apuestan a la rehabilitación de la racionalidad práctica y a la razón como argumentación. Bajo el horizonte de la racionalidad práctica planteamos de nuevo el problema de la legitimidad y su relación con el derecho y la justicia. Mostramos que al destrabar el concepto de razón el derecho recupera su dimensión normativa y su relación directa con la justicia; al tiempo que se allana el camino a teorías filosóficas que hacen de la justicia el criterio de la legitimidad del poder.

En la tercera parte se reconstruye críticamente el modelo de legitimidad como legalidad democrática basada en la razón, la justicia y el consenso. Se trata de un modelo que busca encontrar en las buenas razones los criterios de justificación del poder político, y que le sigue apostando al sujeto autónomo capaz de establecer preferencias y juicios críticos. Como representantes de este modelo tomamos a Kant, Rawls y Habermas, y mostramos que cada uno de estos pensadores parte de la construcción de un punto de vista normativo que ellos pueden alcanzar gracias a que desarrollan una concepción amplia de racionalidad. Sus propuestas normativas dan cuenta de las relaciones entre derecho, moral y política en una sociedad bien ordenada. Bajo estas concepciones se encuentran criterios materiales que permiten una clara distinción entre lo que sería un gobierno legítimo y la coacción que ejerce una banda de ladrones. No obstante, en el caso de Kant y Rawls, sus concepciones ideales privilegian el punto de vista moral sobre el que descansa la legitimidad de las instituciones, en detrimento de la eficacia y la legalidad, por lo que tienen dificultades para conectar con la realidad concreta. Afirmamos que solamente la propuesta de Habermas puede dar cuenta apropiada de las diferencias y relaciones entre eficacia, legalidad y legitimidad.

PRIMERA PARTE

Modelo I. Legitimidad como legalidad formal y eficacia

Buen legislador no es solo quien da buenas leyes a su pueblo,

sino también quien respeta las leyes que él mismo dio.

SOLÓN

La distinción entre los conceptos de legalidad y legitimidad es extraña al pensamiento anterior al siglo xix, debido a que hasta entonces los términos parecen haber sido utilizados en el mismo sentido. La oposición entre los dos conceptos, tan corriente en la bibliografía de la teoría política contemporánea, tuvo su origen en la Francia monárquica de la época de la Restauración (1814-1815). Allí se presentó el antagonismo entre la legalidad del Code napoleónico vigente y la legitimidad histórica de una monarquía-dinástica restaurada. Según Carl Schmitt, el francés Lamennais, en 1829, fue el primer teórico que con toda precisión formuló la antítesis entre una legalidad puramente formalista y funcionalista y una legitimidad sustantiva histórica. La legitimidad monárquica fue reconocida como la legitimidad por antonomasia hasta comienzos del siglo xx. Después de la Primera Guerra Mundial empieza a desarrollarse e imponerse el principio de legitimidad democrático{2}.

No obstante haber sido planteado en la época de la Restauración en Francia, el problema de la relación entre legalidad y legitimidad permaneció prácticamente ignorado por los teóricos hasta entrado el siglo xx. La temática de la legitimidad recobró importancia para las ciencias sociales a partir de la segunda década del siglo xx, dando lugar a importantes trabajos sobre el tema. El primer referente obligado es Economía y sociedad de Max Weber, publicado póstumamente en 1922, en donde aparece la tipología de las formas de poder legítimo que se ha vuelto clásica. Al enfoque sociológico de Weber siguió el enfoque jurídico de Hans Kelsen, quien publicara en 1934 la primera edición de su no menos conocida Teoría pura del derecho, en la que desarrolla su propuesta de una ciencia jurídica positiva y tematiza las relaciones entre el derecho y el poder. Dos años antes, en 1932, Carl Schmitt, eminente jurista y teórico de la política, había publicado Legalidad y legitimidad, obra en la que ataca la legitimidad del sistema parlamentario de la República de Weimar que se basaba en un concepto positivista de legalidad. Para completar el cuadro de textos imprescindibles sobre el tema, en 1942 aparece la publicación de Poder: los genios invisibles de la ciudad, obra póstuma del historiador de la cultura y de las ideas Guglielmo Ferrero. En este libro el autor se ocupa de los distintos principios de legitimidad política que se han propuesto a lo largo de la historia, mostrando que la función de los principios de legitimidad ha consistido en transformar una relación de fuerza en una relación de derecho.

Esta primera parte tiene como propósito analizar las relaciones entre legalidad y legitimidad en el pensamiento de las ciencias sociales en la primera mitad de siglo xx. Nuestra indagación parte del análisis y discusión de los textos clásicos que sobre el tema se escribieron en esta época. El problema de la legitimidad o de cómo distinguir un Estado legítimo de una banda de ladrones es la pregunta con la que interrogamos los textos y la que nos permite establecer un diálogo interdisciplinario con los cuatro autores de los que nos ocupamos: Weber, Kelsen, Schmitt y Ferrero.

Sustentamos que las distintas respuestas dadas al problema de la legitimidad, pese a corresponder a autores que vienen de diferentes tradiciones disciplinares, que aplican metodologías distintas y que se proponen objetivos distintos, terminan coincidiendo en tres aspectos básicos ligados a elementos propios de la época: primero, en una concepción estrecha de racionalidad heredada del positivismo reinante, que solo reconoce la función cognoscitiva de la razón, impidiéndoles asumir un punto de vista normativo para evaluar la legitimidad de un Estado; segundo, en hacer de la legalidad el criterio más fuerte de la legitimidad, al punto que los conceptos de legalidad y legitimidad aparecen como intercambiables, pues consideran que lo que es legal es legítimo y lo que es legítimo es legal. Sin embargo, la legalidad a la que se refieren no está relacionada ni con la justicia, ni con el proceso de autonomía pública de construcción de la ley, ni con un consenso; reconocen que cualquier contenido puede llegar a ser ley, si cuenta con la eficacia y un poder de facto que la haga cumplir, con lo que cualquier sistema político se puede justificar de forma autorreferencial; tercero, en que, aunque con distintas posturas acerca de la relación entre Estado y derecho, interpretan los procesos de racionalización y burocratización del Estado como un proceso ligado a la positivización del ordenamiento jurídico, que implica pensar el poder en términos de legalidad, y pensar la legalidad en derecho. Coinciden con Weber en interpretar la racionalidad formal-instrumental del derecho positivo como parte del engranaje técnico, económico y burocrático, que impone la forma de dominación capitalista.

I. LEGITIMIDAD, DOMINACIÓN Y DERECHO EN LA TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL ESTADO DE MAX WEBER

En su monumental obra Economía y sociedad, Weber{3} define el Estado como una organización política de carácter institucional y continuado en la que "su aparato administrativo reclama con éxito el monopolio de la fuerza legítima para la realización del ordenamiento vigente{4}. Unos años antes, en la conferencia La política como vocación (1919), había caracterizado el Estado como una relación de dominación de hombres sobre hombres, basada en el medio de la violencia legítima (es decir, de la que es vista como tal)"{5}.

En las dos definiciones de Estado citadas aparece la noción de uso legítimo de la fuerza. Dado que nuestro propósito investigativo es encontrar el fundamento de legitimidad del poder, resulta indispensable abordar la perspectiva sociológica a partir de la cual Weber construye la noción de Estado. Ligados a la concepción de Estado aparecen los conceptos de dominación y, como veremos, también de derecho. El concepto de Estado es para Weber un concepto sociológico, lo que obliga a revisar el primer capítulo de Economía y sociedad titulado Conceptos sociológicos fundamentales, con miras a clarificar algunas nociones básicas que nos permitan comprender la relación entre los conceptos de Estado y de derecho. Los conceptos de dominación y de legitimidad aparecen explicitados en el tercer capítulo de la misma obra, que lleva por título Los tipos de dominación, en donde Weber desarrolla su sociología del poder.

No pretendemos dar cuenta de la sociología de Weber -considerado con razón el sociólogo alemán más importante del siglo XX-; nuestro propósito es clarificar algunos conceptos básicos de su sociología comprensiva, con el fin de evaluar y comprender la respuesta que desde Weber se le puede dar a nuestra pregunta por los criterios que permitan distinguir un poder legítimo de un poder ilegítimo. Tarea que no resulta nada fácil, pues Weber procede según un método constructivo, como lo denomina con acierto Ulises Schmill{6}, que consiste en ir haciendo adiciones progresivas a unas nociones primitivas presentadas de antemano. Las nociones primitivas son las categorías sociológicas sobre las cuales se construye toda la teoría; se trata de nociones más generales, cuyo contenido conceptual, por lo tanto, es menor, y respecto de las cuales, a la inversa, en la medida en que se va construyendo un concepto con progresivas adiciones y matices, se va perdiendo generalidad pero se va ganando en contenido conceptual. Siendo la finalidad última la de hacer la reconstrucción conceptual de los fenómenos sociales.

La anterior es la razón por la cual nuestra exposición comienza con la presentación, aunque de forma rápida y somera, de algunas de las nociones básicas de la sociología comprensiva de Weber. Esto lo hacemos dejando a un lado las numerosas y eruditas observaciones de carácter sociológico, histórico y empírico con las que Weber ilustra cada una de las nociones que incorpora; nos proponemos entresacar y clarificar, de la maraña de afirmaciones sociológicas, los conceptos que resultan pertinentes para efectos de nuestra investigación.

El trabajo se divide en tres partes: 1 . A partir de la sociología comprensiva, reconstruimos conceptualmente las nociones de Estado y de orden legítimo;

2. Acto seguido, nos ocupamos de la sociología de la dominación, destacando el tipo de dominación propio del Estado burocrático moderno y su estrecha relación con la racionalidad del derecho positivo; 3. Luego, pasamos a exponer nuestra conclusión, que cabe sintetizar así: en la concepción del Estado moderno de Weber se confunden la esfera de la legitimidad con la esfera de la legalidad y la eficacia, ello debido a que Weber no cuenta -en razón de su método empírico causal- con un punto de vista normativo que le permita evaluar la legitimidad a partir de la justicia.

I.I. LA NOCIÓN SOCIOLÓGICA DE ESTADO Y DE ORDEN LEGÍTIMO

En el primer capítulo de Economía y sociedad, titulado Conceptos sociológicos fundamentales, Weber expone los fundamentos metodológicos y los conceptos básicos de su sociología comprensiva. Como elementos metodológicos presenta: 1) su idea de comprensión de la acción social, en contraposición con la noción de explicación de las ciencias naturales, y 2) su conocido método de los tipos ideales. Entre los conceptos fundamentales, al lado del concepto de sociología y de acción social, aparecen los conceptos de orden legítimo y de Estado. Debemos entonces partir de esas primeras nociones para alcanzar un concepto sociológico de Estado y de orden legítimo, en contraposición con una concepción jurídica de Estado y de validez jurídica{7}.

Concepto de sociología comprensiva. Para Weber la sociología es una ciencia que pretende entender, interpretándola, la acción social para de esa manera explicarla causalmente en su desarrollo y efectos{8}. Por acción se entiende una conducta humana en la cual el sujeto o sujetos enlazan a ella un sentido. La acción social es un tipo de acción humana en la que se toma en consideración el comportamiento de los otros. De entre las múltiples acciones humanas solo son acciones sociales aquellas en las que el sentido mentado por un agente está regulado de acuerdo con la expectativa de que los otros se comporten de cierta manera. La sociología como ciencia empírica de la acción trata de comprender el sentido mentado y subjetivo de los sujetos de la acción, lo que la diferencia de ciencias como la jurisprudencia, la lógica, la estética o la ética, que pretenden investigar el sentido justo y válido.

La sociología pretende comprender el sentido de la acción social. Lo que se comprende está referido siempre a la acción humana, bien como medio o fin imaginado por el actor como motivo de su acción. El motivo es la conexión de sentido que para el actor o el observador aparece como fundamento de una conducta. Se puede decir que una interpretación causal de una acción es correcta cuando el motivo ha sido conocido de modo certero y al tiempo comprendido con sentido en su conexión con el desarrollo externo{9}. En esto consiste una de las principales diferencias de las ciencias sociales con las ciencias naturales. La sociología va más allá de la determinación de leyes y alcanza lo que le está negado a las ciencias naturales: "la comprensión de la conducta de los individuos partícipes; mientras que, por el contrario, no podemos ‘comprender’ el comportamiento, por ejemplo, de las células, sino captarlo funcionalmente, determinándolo con ayuda de las leyes a que está sometido"{10}.

Los tipos ideales. Comprender equivale a captar interpretativamente el sentido o conexión de sentido de la acción. La comprensión interpreta el sentido de la acción para dar una explicación racional de la misma. El método que utiliza la sociología comprensiva para dar una explicación de la acción es la construcción de tipos ideales. Un tipo ideal es un instrumento conceptual que nos permite acercarnos a la realidad empírica, recogiendo los elementos constantes y comunes de los fenómenos sociales, para tipificarlos, clasificarlos, operar con ellos y comprenderlos.

Cuando se construye un tipo

Comentarios para Legitimidad, razón y derecho. Dos modelos de justificación del poder político

[Ab Luis A Castro Martínez · Calificación: 5 de 5 estrellas]

muy buena obra