En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría

Por Brian Tamanaha

El Estado de derecho es hoy el ideal político más importante, pero hay mucha confusión sobre su significado y su funcionamiento. Este libro explora la historia, la política y la teoría del ideal del Estado de derecho, empezando por las ideas griegas y romanas clásicas, revisa en detalle las contribuciones medievales y muestra el papel que cumple en la teoría y en los sistemas políticos liberales. El autor resume las preocupaciones de los conservadores occidentales por el declive del Estado de derecho y señala algunas razones por las cuales la izquierda radical ha promovido ese declive. Luego presenta dos versiones teóricas del Estado de derecho y examina sus fortalezas y debilidades. El libro también analiza el Estado de derecho a nivel global y concluye respondiendo la pregunta de si es un bien humano universal. Brian Z. Tamanaha es William Gardiner Hammond Professor of Law de la Washington University Law School de St. Louis, Missouri. Ha escrito libros laureados sobre teoría jurídica, y ha publicado numerosos artículos en prestigiosas revistas. Es Editor Asociado de la Law and Society Review.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2011
• ISBN: 9789587109658

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Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho N.° 60

Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

ISBN 978-958-710-750-0

ISBN EPUB 978-958-710-965-8

 ©  2011,2004,, BRIAN Z. TAMANAHA

 ©  2011, ALBERTO SUPELANO (TRAD.)

 ©  2004,  CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS

©  2011, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá

Tel. [phone]

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www.uexternado.edu.co

Primera edición en castellano: diciembre de 2011

Título original: On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge:

 Cambridge University Press, 2004, 188 pp.

Ilustración de cubierta: The courthouse, tomado de www.localwincom/.../ lu10/THE_C0URTH0USE.jpg..

Composición: Marco Robayo

ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Para Honorata

Oni

SOBRE EL ESTADO DE DERECHO

El Estado de derecho es hoy el ideal político más importante, pero hay mucha confusión sobre su significado y su funcionamiento. Este libro explora la historia, la política y la teoría del ideal del Estado de derecho, empezando por las ideas griegas y romanas clásicas, revisa en detalle las contribuciones medievales y muestra el papel que cumple en la teoría y en los sistemas políticos liberales. El autor resume las preocupaciones de los conservadores occidentales por el declive del Estado de derecho y señala algunas razones por las cuales la izquierda radical ha promovido ese declive. Luego presenta dos versiones teóricas del Estado de derecho y examina sus fortalezas y debilidades. El libro también analiza el Estado de derecho a nivel global y concluye respondiendo la pregunta de si es un bien humano universal.

BREAN Z. TAMANAHA es William Gardiner Hammond Professor of Law de la Washington University Law School de St. Louis, Missouri. Ha escrito libros laureados sobre teoría jurídica, y ha publicado numerosos artículos en prestigiosas revistas. Es Editor Asociado de la Law and Society Review.

AGRADECIMIENTOS

Por sus útiles comentarios a los primeros borradores de este libro, agradezco a JEFF SOVERN, PAUL KIRGIS, tres lectores anónimos de Cambridge University Press y dos lectores anónimos procurados por JOHN TRYNESKI. Sus observaciones críticas me ayudaron a refinar la argumentación, llenar vacíos y corregir errores. Los profesores de las facultades de Derecho de Hofstra University y University of Pennsylvania me invitaron a presentar partes de este libro; les agradezco sus observaciones. Doy las gracias a CHRIS BORGEN por su invaluable ayuda en el capítulo 10. Y a MICHAEL FREEMAN por invitarme a dictar una Conferencia Pública en University College London sobre uno de los temas que trato en este libro, publicada con el título ¿Estado de derecho para todos? en el volumen 55 de Current Legal Problems (2002). Agradezco a WILLIAM TWINING por varios días de intensivo intercambio intelectual durante dos periodos cruciales en la escritura de este libro. WILLIAM ha influido en este libro así como en todo lo que he escrito o pensado sobre teoría jurídica desde que tuve la fortuna de conocerlo. Debo un agradecimiento especial a BRIAN BIX por su cuidadosa lectura y sus lúcidos comentarios sobre el manuscrito. Sus observaciones ayudaron a mejorar el libro en su conjunto y en los detalles. BRIAN es uno de los teóricos jurídicos más agudos e informados que escriben hoy en día. Todas las personas interesadas en los temas que cubre este libro encontrarán abundante información en su obra, empezando por su libro, Jurisprudence: Theory and Context. También agradezco a FINÓLA O'SULLIVAN y JOHN TRYNESKI por su apoyo entusiasta. Agradezco a LISA RODER por su competente ayuda en la investigación. Y a JOLIJT y KATS por su paciencia, comprensión y buen humor mientras trabajaba en este libro.

Finalmente, agradezco a KATSUGI TAMANAHA, mi padre, por servirme de inspiración y de público imaginario. Tengo la convicción de que la teoría es importante en la vida cotidiana y que debería estar a disposición de todas las personas. Infortunadamente, la mayoría de las obras teóricas son muy densas y llenas de jerga para interesar a quienes no son teóricos. Cuando los colegas y amigos me preguntaban por qué me esforzaba por escribir este libro en un estilo accesible, el cual (lo confieso) se aleja de mis libros teóricos anteriores, les respondía que mi objetivo era escribir un libro inteligente que pudieran leer personas como mi padre. Espero que lo haya logrado.

INTRODUCCIÓN

Hace algo más de una década muchos observadores creían que el derrumbe casi total del comunismo era el amanecer de una nueva era, en la cual finalmente dominarían las ideas occidentales de libertad, democracia, derechos individuales y capitalismo, y se extenderían sus efectos benéficos a todas las zonas del planeta que las habían rechazado en nombre del marxismo, los valores tradicionales, el anti-occidentalismo o algún otro ideal autodestructivo. Había llegado el fin de la Historia{¹}. La paz y la prosperidad pronto reinarían en todo el mundo.

Cuán rápidamente cambiaron las cosas. Desde entonces ha habido una sorprendente serie de conflictos nacionalistas, étnicos, religiosos y políticos, de genocidios y otras atrocidades inconcebibles, de crisis económicas que han amenazado la estabilidad financiera mundial, de terrorismo y de guerras, a niveles mayores que en los momentos más candentes del medio siglo de la Guerra Fría. Surgieron y se profundizaron nuevas fracturas mundiales -antes subsumidas dentro de la confrontación básica entre los sistemas comunistas y Occidente- entre países ricos y pobres, entre Norte y Sur u Oriente y Occidente, entre países islámicos y no islámicos, entre sociedades liberales y no liberales, entre capitalismo mercantilista (dirigido por el Estado) y capitalismo de libre comercio, entre el predominio de corporaciones globales y la preservación de la autonomía local, entre la influencia militar, económica, política, y cultural de Estados Unidos y el resto del mundo, el cual reacciona acerbamente aunque es culpable de complicidad. Para todos, excepto para los observadores más optimistas, la confianza triunfalista de la década de 1990 se desvaneció.

En medio de este sinnúmero de nuevas incertidumbres parece haber amplio consenso, a pesar de todas las fracturas, sobre un punto, y solo sobre un punto: que el Estado de derecho es bueno para todos. Esta creencia es ortodoxia en los Estados de Occidente. La Declaración de Valores Democráticos de los siete jefes de Estado de las principales democracias industriales la enuncia al comienzo: Creemos en el Estado de derecho, que respeta y protege sin temor o garantiza los derechos y libertades de todo ciudadano y proporciona el marco en el cual el espíritu humano se puede desarrollar con libertad y diversidad{²}. En palabras del presidente de Estados Unidos GEORGE W. BUSH: Estados Unidos siempre respaldará con firmeza las exigencias no negociables de la dignidad humana: el Estado de derecho{³}. Es un lugar común decir que la característica determinante de la tradición política Occidental es la libertad bajo el Estado de derecho{⁴}.

La promoción occidental del Estado de derecho no se limita únicamente a la ampliación de la libertad. A comienzos de la década de 1990, el Banco Mundial, financiado por Occidente, y el Fondo Monetario Internacional empezaron a condicionar la ayuda financiera a la instauración del Estado de derecho en los países beneficiarios. Esta imposición se justificó con argumentos económicos, como un medio para ofrecer un ambiente seguro a las inversiones, la propiedad, los contratos y las transacciones de mercado{⁵}. En las sesiones de capacitación del personal y entre los consultores del Banco Mundial, la expresión quizá más repetida era Estado de derecho{⁶}. Los especialistas en desarrollo coincidían unánimemente en que sin Estado de derecho no podía haber desarrollo económico sostenible.

El respaldo al Estado de derecho no es exclusivo de Occidente. Ha sido apoyado por jefes de gobierno de diversas sociedades, culturas y sistemas económicos y políticos. En Rusia, el presidente Putin sigue dando alta prioridad a la reforma judicial y a la total instauración de los principios del Estado de derecho en el país{⁷}. China firmó hace poco un pacto de capacitación y cooperación de las Naciones Unidas para desarrollar el Estado de derecho{⁸}. Los dirigentes chinos dicen que [...] apoyan la instauración del Estado de derecho, un compromiso realzado con la muy publicitada asistencia del presidente JIANG ZEMIN a un seminario sobre el Estado de derecho{⁹}. Su sucesor, HU JINTAO, después de ser seleccionado, observó: Debemos construir un sistema basado en el Estado de derecho y no depositar nuestras esperanzas en un líder particular{¹⁰}. ROBERT MUGABE, el belicoso presidente de Zimbabue, en un comienzo señaló: Solo un gobierno que se someta al Estado de derecho tiene derecho moral a exigir la obediencia de sus ciudadanos al Estado de derecho{¹¹}. Siete meses después de asumir el cargo, el presidente de Indonesia ABDURRAHMAN WAHID describió así uno de sus logros principales: Iniciamos el Estado de derecho{¹²}. El presidente de Irán MOHAMMED KHATAMI ha hecho repetidos comentarios sobre el valor de la sociedad civil y la importancia del Estado de derecho{¹³}. El presidente de México VICENTE FOX QUESADA declaró que la transgresión del Estado de derecho es el tema que más preocupa a los mexicanos{¹⁴}. Se ha citado incluso la declaración de un reputado señor de la guerra afgano, ABDUL RASHID DOSTUM, en campaña por un cargo en el gobierno post-Talibán: Llegó el momento de defendernos, no con tanques y cuerpos armados sino con el Estado de derecho{¹⁵}. Estos y otros testimonios similares provienen de dirigentes de diversos sistemas, algunos de los cuales rechazan la democracia y los derechos individuales, algunos son confesamente islámicos y otros rechazan el capitalismo, y muchos de ellos se oponen al liberalismo y son expresamente anti-occidentales. Las razones que exponen para respaldar el Estado de derecho pueden diferir, algunos en aras de la libertad, otros para preservar el orden y muchos para fomentar el desarrollo económico, pero todos lo juzgan esencial.

Esta clara unanimidad en apoyo del Estado de derecho es una hazaña sin paralelo en la historia. Ningún otro ideal político particular ha logrado jamás un respaldo global. Por el momento no importa el comprensible escepticismo sobre la sinceridad de algunos de esos compromisos verbales con el Estado de derecho. Se mantiene el hecho de que los funcionarios del gobierno de todo el mundo abogan en su favor e, igualmente significativo, que ninguno lo rechaza desafiantemente. Aun en caso de cínicos cánticos de alabanza en su nombre, el mero hecho de su frecuente repetición evidencia al menos que la adhesión al Estado de derecho es un indicador de legitimidad del gobierno aceptado en todo el mundo.

A pesar de su rápida y notable ascendencia como ideal global, la noción de Estado de derecho es sumamente ambigua. Pocos jefes de gobierno que expresan apoyo al Estado de derecho, pocos periodistas que registran o usan el término, pocos disidentes que se exponen a represalias en su nombre y pocos entre la multitud de ciudadanos de todo el mundo que creen en él dicen claramente qué significa para ellos. Las interpretaciones explícitas o implícitas del término indican que se le atribuyen significados contrapuestos. Algunos creen que el Estado de derecho incluye la protección de los derechos individuales, y otros que la democracia es parte del Estado de derecho. Algunos creen que el carácter del Estado de derecho es puramente formal, y que basta promulgar por anticipado leyes generales y claras que se apliquen a todos por igual. Otros afirman que abarca las condiciones sociales, económicas, educativas y culturales en las cuales se pueden realizar las aspiraciones legítimas y la dignidad del hombre{¹⁶}. Los disidentes señalan que los gobiernos autoritarios pretenden acatar el Estado de derecho pero suelen interpretarlo en términos opresivos. Como dijo el profesor chino de Derecho LI SHUGUANG: Los dirigentes chinos quieren gobernar por medio del derecho, no el Estado de derecho [...] La diferencia [...] es que en el Estado de derecho, el derecho tiene primacía y puede servir para refrenar el abuso de poder. En el gobierno por medio del derecho, las leyes pueden ser un mero instrumento del gobierno que las suprime en forma legalista{¹⁷}. En vista de esta clara divergencia de interpretaciones, la noción de Estado de derecho es análoga a la noción del bien, en cuanto todos están a su favor pero tienen convicciones opuestas sobre su significado.

A los expertos en teoría no les va mejor. Los teóricos políticos y jurídicos también suelen tener interpretaciones vagas o contrapuestas del Estado de derecho. Uno de ellos comentó: existen casi tantas concepciones del Estado de derecho como personas que lo defienden{¹⁸}. Muchos teóricos creen que es un concepto debatible es su esencia{¹⁹}, es decir, caracterizado por un desacuerdo que se extiende hasta su núcleo. No sería muy difícil demostrar que la expresión 'Estado de derecho' ha perdido significado debido al abuso ideológico y al desmedido uso general{²⁰}.

El Estado de derecho tiene entonces el estatus peculiar de ser el principal ideal político legitimador en el mundo de hoy sin que haya acuerdo sobre su significado exacto. El objetivo primordial de este libro es dar mayor claridad a este ideal, el cual es demasiado importante en los asuntos contemporáneos para que persista la confusión. Pese a la incertidumbre que lo rodea, ninguno de los significados que se proponen es mejor que otro. Hay una lista relativamente pequeña de concepciones plausibles, derivadas de un contexto histórico-político reconocido, con elementos relativamente claros e implicaciones discernibles.

Este esfuerzo no solo tiene fines edificantes. Según un artículo de Foreign Affairs, se han gastado varias décadas y centenares de millones de dólares para establecer el Estado de derecho en todo el mundo con mínimos resultados positivos{²¹}. Si no está ya asentado firmemente, parece ser misteriosamente difícil de establecer. Esta exploración de la historia, la política y la teoría del Estado de derecho mostrará en detalle las circunstancias en que se originó y describirá sus componentes. No elaborará una fórmula que se pueda aplicar a todas las situaciones, porque debido al carácter único de cada contexto sociopolítico, esta estrategia podría no resultar exitosa. Pero el conocimiento de su origen y su funcionamiento proporcionará información provechosa para quienes buscan caminos alternativos que funcionen en las circunstancias locales.

Este empeño por clarificar el Estado de derecho para ayudar a su realización no se debe interpretar como una promoción incondicional de este ideal. Comparto la opinión de que el Estado de derecho es un gran logro que merece preservarse y elogiarse. Pero tiene limitaciones y implica riesgos que rara vez mencionan sus defensores. Existe una notable disyunción entre el discurso teórico y el discurso político y público sobre el Estado de derecho. Los teóricos han observado su declive en Occidente desde hace tiempo, empezando por A. V. DICEY hace más de un siglo, luego por FRIEDRICH HAYEK hace cincuenta años, y en forma repetida por los teóricos jurídicos, especialmente en Estados Unidos, en las tres últimas décadas. Por consiguiente, aunque los políticos y los especialistas en desarrollo promuevan activamente su difusión al resto del mundo, los teóricos jurídicos concuerdan en el visible deterioro del Estado de derecho en Occidente y en que algunos de sus mecanismos aceleran su desaparición. Este declive sugiere que su promoción disimula los problemas.

Desde el principio se deben mencionar dos inquietudes particulares. Primera, algunos de los más ruidosos defensores del Estado de derecho, incluido HAYEK, sostienen que es incompatible con un Estado de Bienestar en expansión y con el logro de la justicia distributiva. Los teóricos suelen reunir el liberalismo, el capitalismo sin restricciones y el Estado de derecho en un paquete de todo o nada. Pero muchas de las sociedades no occidentales que desean instaurar el Estado de derecho no desean volverse liberales, y muchas sociedades occidentales donde prima el derecho están comprometidas con el Estado de Bienestar. De modo que la decisión de adoptar el ideal del Estado de derecho involucra innumerables asuntos sociales y políticos fundamentales. Segunda, el Estado de derecho tiene el peligro siempre presente de convertirse en el gobierno de los jueces y abogados. Aparte de sus obvias implicaciones antidemocráticas, esto suscita inquietudes adicionales en sociedades donde los jueces y abogados se reclutan exclusivamente entre la élite u otro subgrupo particular. Los países que se esfuerzan por establecer el Estado de derecho deben estar informados de estos y otros problemas potenciales.

En este trabajo también se intenta aclarar las debilidades y las fortalezas del Estado de derecho, y se examinan los argumentos teóricos y prácticos en su favor y en su contra. Igual que todos los ideales, hay ciertos contextos socioculturales a los cuales está bien adaptado, y se debe sopesar contra otros valores sociales importantes y a veces conciliarlos. Así como con todos los ideales, se debe decidir cómo formularlo y cómo ponerlo en práctica, y en esa decisión se han de tomar en cuenta el contexto inmediato y las preferencias prevalecientes.

Una diciente revelación de esta exploración es que el ideal del Estado de derecho surgió inicialmente en sociedades no liberales. Este milenario ideal sobrevivió a cambios extraordinarios en las circunstancias sociales, políticas y económicas, que llevaron a modificar la manera de ver cómo funcionaba y lo que representaba. Estos cambios suscitaron complejos enigmas que no existían en etapas anteriores. Esta exploración no solo muestra cómo surgieron esos problemas, los cuales son relevantes para las sociedades liberales contemporáneas, también mostrará cómo se puede entender el Estado de derecho en sociedades no liberales modernas para amoldarlo a sus situaciones.

Esta exploración procede cronológicamente; empieza con Grecia y Roma antiguas, luego presta más atención al periodo medieval y después al ascenso del liberalismo moderno; y finaliza en el presente considerando el Estado de derecho a nivel nacional e internacional. La historia, la política y la teoría se entrelazan en todo el libro, y figuran en cada capítulo; también sirven como temas generales de organización, presentados en orden secuencial. Los primeros capítulos son entonces más históricos, los capítulos intermedios más políticos y los capítulos finales más teóricos.

Aunque a lo largo de este trabajo se examinan en detalle algunos temas desafiantes de teoría política y jurídica, se hizo el esfuerzo de presentar las ideas y los asuntos relacionados con el Estado de derecho en forma comprensible para los lectores sin formación teórica. Aunque está escrito para que lo usen teóricos y estudiantes, un objetivo de este libro es presentar al público general las ideas extraídas de la discusión histórica, política y teórica. El Estado de derecho se ha impuesto en el campo del discurso político público. En vista de su predominio, es esencial que una interpretación cabal de este ideal esté a disposición de quienes tienen interés y determinación para informarse.

1. ORÍGENES CLÁSICOS

EL PENSAMIENTO GRIEGO

Muchas descripciones del Estado de derecho atribuyen sus orígenes al pensamiento griego clásico, y citan pasajes de PLATÓN y ARISTÓTELES. Aunque esto no sea incorrecto, se debe tener en mente una salvedad. Durante casi medio milenio, conocido como la Edad Oscura, el pensamiento griego se perdió casi totalmente en Occidente, hasta que los eruditos religiosos lo redescubrieron y le dieron nueva vida en la alta Edad Media{¹}. El Estado de derecho como tradición continua se originó hace más de mil años, después del apogeo de Atenas. Por ello las ideas griegas sobre el Estado de derecho se entienden mejor como modelos ejemplares, como inspiración y autoridad para periodos posteriores. Muchos de los problemas que los griegos -PLATÓN y ARISTÓTELES en particular- enfrentaron con tanta lucidez son problemas intemporales; de ahí su relevancia y su atractivo para todas las épocas.

En el siglo v a.C., Atenas, en la cúspide de su gloria, se enorgullecía de ser una democracia gobernada directamente por sus ciudadanos. Para los atenienses, la orientación fundamental era la polis, la comunidad política. Todo ciudadano varón mayor de treinta años, sea cual fuere su clase o su riqueza, podía ser miembro (remunerado) de los jurados que decidían los procesos judiciales; también podía actuar como magistrado, en el Consejo de gobierno (con jefe rotativo) y en las asambleas legislativas, cuyos cargos se llenaban al azar. Para asegurar la responsabilidad, los ciudadanos privados podían denunciar a los magistrados que presidían los procesos por violar el derecho{²}. Debido a esas características, para los atenienses la democracia era sinónimo de 'Estado de derecho'{³}. En Atenas no había una clase de profesionales jurídicos o de funcionarios del Estado que monopolizara la creación de leyes ni la prestación de servicios legales. El derecho era -literalmente- producto de las actividades de sus ciudadanos. La igualdad ante el derecho era un valor importante en su sistema. Esto no significa que se aplicaran los mismos estándares legales a todo el mundo. El derecho reconocía categorías de individuos (p. ej., mujeres, niños, esclavos y no ciudadanos) con diferentes implicaciones legales. La igualdad significaba, más bien, que el derecho se aplicaba a todos de acuerdo con sus términos sin importar quien comparecía ante el, bien fuese un aristócrata o un artesano humilde{⁴}.

En un sistema popular de esta clase el peligro es que las democracias pueden ser tiránicas o monarquías absolutas{⁵}. Para protegerse de una tiranía populista se dio al derecho un estatus independiente, así los tribunales populares y las asambleas legislativas no podían modificarla fácilmente{⁶}. La función de esos tribunales y asambleas era respetar el derecho y actuar como sus guardianes, no promulgar leyes de su agrado. Vista como el reflejo de un orden trascendente situado por encima de la comunidad, el derecho gozaba de un estatus santificado. Los filósofos y estadistas griegos, así como otros antes y después de ellos, fueron cautivados por el sueño de establecer un sistema de leyes básicas tan perfectamente adaptado a los intereses verdaderos y a las condiciones sociales para la cual fue redactado que lo veneraran como eterno e inalterable{⁷}. La frase las leyes de SOLÓN, una referencia al legendario monarca que en el siglo vi a.C. estableció un conjunto de leyes y los tribunales populares, se usaba para dar el sello de antiguas e intocables a leyes particulares. Se podían aprobar nuevas leyes y cambiar las anteriores, pero esos ajustes estaban sujetos a revisión. Sus proponentes debían demostrar la inadecuación de las leyes existentes como condición para la aprobación y se examinaban todos los decretos de las asambleas para que fueran congruentes con las leyes preexistentes{⁸}. Si se encontraba que la legislación contradecía leyes válidas preexistentes, sus proponentes podían ser multados{⁹}. Estos diversos mecanismos y estándares conservaban el sistema democrático y subordinaban el principio de soberanía popular al principio de soberanía de las leyes{¹⁰}.

PLATÓN provenía de una familia aristocrática. Su discípulo ARISTÓTELES -un macedonio no ciudadano residente de Atenas- era hijo de un médico y luego fue tutor de ALEJANDRO MAGNO. En la época de PLATÓN y ARISTÓTELES, Atenas había descendido de su cúspide, después de perder la guerra con Esparta a finales del siglo v a.C. Se pensaba que sus ciudadanos habían degenerado, que carecían de autodisciplina y de la orientación a la polis que había dado tanta superioridad a la democracia ateniense. En cambio, se preocupaban demasiado por el comercio y se dedicaban a gozar de los frutos obtenidos con la expansión marítima de Atenas. SÓCRATES, maestro de PLATÓN, señaló los riesgos del gobierno popular y fue condenado a muerte por los demócratas atenienses. En esas circunstancias, PLATÓN y ARISTÓTELES sentían profunda preocupación por el potencial de tiranía en una democracia populista; subrayaron entonces que la ley representaba un