Justicia, verdad, reparación y garantía de no repetición

Por Carlos Bernal Pulido, Fernando Estrada Gallego, Juan Camilo Rodriguez y 5 más

Un ejército capaz de generar desde su interior procesos de transformación autónomos es un ejército consciente de la trascendencia de su función y comprometido con la efectividad de los postulados constitucionales que delimitan su actuación: ese es el Ejército Nacional de Colombia, una institución capaz de repensarse, de orientar sus estrategias para adaptarse a contextos cambiantes, manteniendo incólumnes los principios democráticos que determinan su existencia.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 nov 2017
• ISBN: 9789587900729

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actualidad.

CAPÍTULO 1

DERECHO DE ACCESO A LA VERDAD: EXPRESIÓN REFORZADA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Magdalena Correa Henao

INTRODUCCIÓN

La pregunta que ha animado este documento gira en torno de cuáles son los límites al deber de revelación de la verdad para los agentes del Estado en el contexto transicional. Su respuesta ha obligado a centrar la atención en la verdad como noción jurídica de especial relevancia, tanto por constituir parte de las garantías del proceso judicial, como porque su acceso adquiere el carácter de derecho de las víctimas y de la sociedad en los procesos de transición hacia la democracia o hacia la paz.

En efecto, solo a partir de la valoración y estudio del derecho de acceso a la verdad, del reconocimiento de sus contenidos concretos y de los deberes que genera, así como de las restricciones que admite, será posible determinar hasta dónde está obligado o no el agente del Estado a revelar la información que permita conocer las circunstancias y móviles que produjeron las violaciones de derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario ocurridas durante el conflicto armado interno, como forma de satisfacer el derecho a la verdad y de garantizar la no repetición.

El análisis se ordena en tres capítulos. Uno primero, que estudia el acceso a la verdad como bien jurídico reconocible tanto en el régimen común como en el de la justicia transicional, con énfasis –en particular– en el estudio de su significado concreto dentro de la última, así como en su relación estrecha con los demás derechos de justicia, reparación y garantías de no repetición y con otros derechos civiles.

El segundo capítulo se centra en el estudio del derecho al acceso a la verdad a partir de su revisión comparada con otros derechos, en particular el derecho de acceso a la información pública. Este análisis se efectúa según la función que cumplen, su fundamentación normativa y desarrollo legal, su titularidad y naturaleza jurídica, su objeto y las posiciones jurídicas de derecho y de obligación que los estructuran. De él se deriva el reconocer el derecho de acceso a la verdad como expresión reforzada del derecho de acceso a la información pública.

El tercer capítulo se dedica al régimen de limitación de uno y otro derecho. En este caso, por una parte, se estudian las limitaciones del derecho de acceso a la información pública, los bienes jurídicos en los que se soportan, los deberes que imponen a los agentes del Estado y sus propios límites. Por otra, se analiza la forma como tal régimen de limitaciones se debilita cuando la información procurada materializa el derecho de acceso a la verdad, sin que empero se deban afectar de manera desproporcionada los derechos individuales o los intereses públicos o colectivos que las reservas y secretos dispuestos buscan proteger.

Por lo que hace al alcance del estudio, este se centrará en el caso colombiano en su particular transición del conflicto armado interno hacia la paz, aunque para su desarrollo se efectúan algunas referencias al derecho de otros Estados, especialmente de América Latina. El enfoque constitucional tiene en cuenta el derecho internacional de los derechos humanos, con especial referencia al Sistema Interamericano, al igual que los desarrollos legales y la jurisprudencia (sobre todo constitucional) que determinan la configuración normativa de los derechos de acceso a la verdad y a la información pública.

1. EL ACCESO A LA VERDAD COMO BIEN JURÍDICO: CONTEXTOS DE NORMALIDAD Y DE JUSTICIA TRANSICIONAL

El acceso a la verdad constituye un bien jurídico valioso en los Estados de derecho tanto en los contextos de normalidad como en los de transición a la democracia o hacia la paz. Por ello su estudio se efectúa desde el análisis de sus significados y fuentes, pero también de sus contenidos del derecho en conexidad con otros derechos.

1.1. La verdad como bien jurídico

Aunque el acceso a la verdad se suele reconocer como derecho humano propio de la justicia transicional, su amplio significado también se puede considerar parte fundamental del diseño del Estado democrático de derecho.

1.1.1. La verdad en el Estado democrático de derecho

En efecto, en los contextos de normalidad, la verdad es un objetivo que se procura con el ejercicio de diversas libertades públicas y derechos, para dar cuenta de la transparencia que deben mostrar las actuaciones públicas y atribuir responsabilidad política a los gobernantes. Por ello estos últimos se encuentra obligados no solamente a permitir y tolerar una prensa libre, y la libertad de discusión concomitante, sino a proporcionar directamente acceso a sus actos y palabras [lo que] es también parte medular de la historia conceptual y normativa de la democracia liberal (Aguilar Rivera, 2006, p. 22).

El valor que se concede a dicho conocimiento ha venido a considerarse con razón como base de la gobernabilidad que se impone para los Estados que pretenden ostentar un ejercicio legítimo del poder. Pues su acceso y el conjunto de instrumentos e instituciones que aseguran su protección (transparencia, rendición de cuentas, integridad, participación) garantizan que los gobernados puedan conocer la forma como se concreta el ejercicio de la autoridad, para verificar la sujeción a derecho, o, lo contrario, para estar en condiciones de activar los mecanismos de investigación, juzgamiento y fijación de responsabilidad que corresponda.

Es así como el acceso a la verdad constituye la razón de ser del principio de transparencia que debe describir la actuación del Estado.

Como lo formulara la Primera Sala del Tribunal Constitucional del Perú (2009), la cultura de la transparencia es inherente al Estado democrático y social de derecho" (Sentencia, 04912-2008). Es el principio que permite conocer la verdad y las verdades de una sociedad democrática y de un Estado de derecho, en cuya realización se traza el rumbo para:

Generar un ambiente de confianza, seguridad y franqueza entre el Gobierno y la comunidad humana. La transparencia forma parte del contenido material de la democracia y se cristaliza en la publicidad de los actos de autoridades y funcionarios. El secretismo es propio de la autocracia; la democracia, en cambio, implica transparencia en la información y rendición de cuentas (Carpizo (2009), cit. en Rodríguez de la Rosa, 2012, p. 123).

En sentido similar se pronunció la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (2003) al manifestar:

En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos– están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados (Sentencia n.º 2120-03).

Ser transparente es ser claro, evidente, significa que se comprende sin duda ni ambigüedad (RAE). Un principio del ser, actuar y comportarse por parte de las autoridades para que, como ha dicho la Corte Constitucional colombiana, se vean obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso (…) dado al poder y a los recursos públicos. Elementos de la transparencia que son la garantía más importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión pública y satisfacer los derechos políticos conexos (Sentencia C-491 de 1997).

Por esto se ha descrito la transparencia como:

i. … herramienta de participación democrática, [que] permite conocer las actuaciones del gobierno, controlar su funcionamiento y gestión y controlar la corrupción (…) [L]os ciudadanos pueden conocer de antemano la gestión de sus gobiernos, la ejecución de las políticas, planes y programas; y así indagar y cuestionar si se están ejecutando adecuadamente los recursos públicos y si se están cumplimiento efectivamente las funciones públicas, ejerciendo así la función fundamental de control social de la gestión pública (Secretaría de Transparencia, p. 9).

ii. Un medio para empoderar a los ciudadanos en tanto habilita a las personas a tomar decisiones informadas sobre los hechos que afectan su vida (Secretaría de Transparencia, p. 9).

iii. Y finalmente, no menos importante, un instrumento facilitador de otros derechos humanos (Secretaría de Transparencia, p. 9), en la medida en que el acceso a la información sobre el contenido y formas de ejercer los derechos humanos permite el pleno goce y disfrute de los mismos (Secretaría de Transparencia, p. 9).

Así, solo con la transparencia de las actuaciones del Estado y con la participación, la libertad y los derechos que habilita, es posible asegurar el cumplimiento del derecho y de los intereses generales o, en su defecto, hacer responsables política, disciplinaria, penal y/o económicamente a los gobernantes y demás servidores públicos responsables. Por cuanto no es suficiente la buena fe que ha sido depositada en ellos y se precisa de la aplicación de mecanismos de control, vigilancia e inspección que a su vez requieren de la transparencia (…) a fin de procurar el bienestar común a través del respeto por lo público (Rodríguez de la Rosa, 2012, p. 122).

También la verdad hace parte del Estado democrático de derecho como objetivo fundamental de los procesos¹, al mismo tiempo que posición jurídica de derecho y de deber de las partes. Verdad que se construye a partir del derecho probatorio, y de la que tanto dependen las resultas de proceso, pues en ella y en los hechos que se acreditan con el uso del sistema de pruebas y medios probatorios empleado y los criterios de apreciación es que el juez, conforme a la ley, resuelve los problemas jurídicos penales, civiles, comerciales, laborales, administrativos del caso, con declaración o constitución de derechos y obligaciones o de responsabilidades.

Da mihi factum, dabo tibi ius, que en la justicia común suele regirse por el principio de igualdad formal con relación a las cargas de las partes para los procesos civiles y en el principio de igualdad de armas para los procesos penales. La verdad opera entonces en los procesos en los que se resuelven cuestiones subjetivas en las que para decidir se busca la verdad judicial de los hechos relevantes del caso, antes que objetivas en las que no se busca la verdad sino la validez normativa de disposiciones jurídicas juzgadas.

1.1.2. La verdad en la justicia transicional

En los contextos de transición a la democracia o hacia la paz, sin embargo, es donde la verdad se revela en su expresión más vigorosa y relevante. No solo porque se potencia su significado para el Estado democrático y de derechos y para el debido proceso, sino porque acceder a la verdad adquiere naturaleza de derecho subjetivo y colectivo, con contenidos que se desprenden de otros derechos, pero con ingredientes valorativos diferenciales que lo fortalecen e identifican en su autonomía como norma de derecho.

Un derecho humano y fundamental de las víctimas y de la sociedad², un deber fundamental de los responsables directos e indirectos de las violaciones de derechos humanos y al derecho internacional humanitario³, deber-condición necesaria para acceder a los privilegios y concesiones previstas por la justicia transicional⁴ y un mandato de estricto cumplimiento para el Estado⁵. Pues el conocimiento de lo ocurrido, la fijación en la memoria colectiva de lo que lo motivó, en lo que consistió y los daños que produjo la violencia durante el conflicto, es base para reconstruir la confianza en el Estado, la reconciliación, ofrecer garantías de no repetición y consolidar una paz estable y duradera.

Como derecho, es el que tiene toda persona, incluyendo a los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos, y el de la sociedad de ser informados de todo lo sucedido con relación a dichas violaciones (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, Caso Myrna Chang vs. Guatemala, párr. 274). Opera tanto en los procesos judiciales como en los mecanismos que, por fuera de ellos, se crean para conocer las causas, circunstancias y motivaciones que enmarcaron las violaciones de derechos humanos por investigar.

El derecho de acceso a la verdad "garantiza la correcta investigación de los crímenes y la transparencia en la forma de los procedimientos de habeas corpus, en las detenciones efectuadas por el Estado, y exige el acceso público a los documentos oficiales" (Naqvi, 2006, p. 4). Lo que significa, entre otras cosas, que cuando se han pronunciado sentencias, la satisfacción del derecho de acceso a la verdad puede, plausiblemente, formar parte de las reparaciones a las víctimas (Naqvi, 2006, p. 4).

La verdad judicial de los procesos de justicia transicional se concibe naturalmente como una garantía que debe asegurarse tanto al procesado como a las víctimas. Con todo, se distingue por la aplicación de principios de interpretación del derecho probatorio que favorecen a las últimas con presunciones de hecho, inversión de la carga de la prueba y el in dubio pro víctima en razón de sus condiciones de debilidad manifiesta⁶. Posiciones jurídicas de garantía y carácter afirmativo que se completan con unas robustecidas obligaciones para las autoridades del Estado, encargadas de cumplir funciones de investigación o de juzgamiento de las conductas materia de su competencia⁷.

La importancia de conocer la verdad durante las transiciones supera sin embargo el deber de transparencia de la actuación pública o los intereses del proceso. Pues lo que se quiere conocer va más allá del común ejercicio del poder del Estado o de los hechos que respaldan las pretensiones procesales, para indagar sobre los actos, los daños y consecuencias de las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, así como sus causas y motivaciones (brutalidad, sinsentido, desigualdad, discriminación, elitismo político, abuso de poder, arbitrariedad, ambición, acumulación de riqueza con y sin justo título).

Se ha pasado así de la exclusión de la víctima de la investigación administrativa y de los procesos judiciales, a hacerla sujeto central de las actuaciones respectivas y a que la verdad se proteja también desde mecanismos extrajudiciales institucionalizados y verdades sociales no institucionalizadas (Uprimny y Saffon, 2006, p. 153).

Por eso es elemento natural de la justicia transicional el conformar instituciones y mecanismos no judiciales para acceder a las verdades colectivas que identifican en sus contextos, las causas, hechos y consecuencias de la situación de violencia de la que se quiere transitar, con relación a las víctimas, a las comunidades, a la sociedad en general.

Se habla comúnmente de las comisiones de la verdad, que, a pesar de las críticas de que han sido objeto, no han dejado de ser fórmulas aptas para adelantar una investigación amplia que examine todos los aspectos del conflicto (Corte Constitucional, 2013a, Sentencia C-579 de 2013). Una figura que por las características de su mandato facilitan construir un relato oficial de reconocimiento de las violaciones masivas de derechos humanos ocurridas⁸, que deben ser conocidas por todos, como parte de la evidencia acumulada que no se puede negar ni por el Estado, ni por los responsables ni por la sociedad en general (International Crisis Group, 2013, p. 36).

Esto es, cuerpos colegiados de investigación que buscan establecer la historia lo más fidedigna posible de un acontecimiento histórico y que van más allá de cualquier proceso judicial (Bernales, 2016, p. 283). Que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria histórica, al esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidad institucional, social y política (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009, Caso Radilla Pacheco vs. México)⁹.

Las atribuciones que se les confieren suelen ser amplias, tanto para definir su organización, como respecto de las actuaciones¹⁰ y tipos de investigación que puede adelantar¹¹.

Pero además de las comisiones, en la justicia transicional la búsqueda de la verdad también se procura con otros mecanismos de carácter participativo que actúan por iniciativa y trabajo de las víctimas y las organizaciones sociales¹², cuya incidencia se fortalece a través de su conexión con las figuras e instrumentos existentes ¹³.

Y como parte de los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos son también importantes las unidades especializadas encargadas de buscar personas desaparecidas, dentro del repertorio de instituciones destinadas a recabar en la verdad que debe ser conocida (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2000, Caso Trujillo vs. Bolivia, párr. 114)¹⁴.

Ahora bien, en la justicia transicional, las verdades judiciales y extrajudiciales son determinaciones de la verdad (…) complementarias entre sí, pues cada una tiene un sentido y alcance propios, así como potencialidades y límites particulares, que dependen del contexto en el que surgen y de los casos y circunstancias concretas que analicen (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007a, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, párr. 128).

Esto da cuenta del valor que posee el objeto de lo que se quiere y se debe conocer durante la transición. Alcanzar esa verdad sin la cual no se producen los demás derechos de las víctimas obliga a la agregación de formas de acceder a la verdad, que superen en conjunto las limitaciones propias de cada una. Pues la verdad judicial puede verse alterada por injerencias a su independencia externa o interna, y, además, por ofrecer una versión técnica jurídica y por tanto estrecha y fragmentaria de los hechos, así como inadecuada para reconocer las experiencias personales, culturales y psicológicas de las víctimas. Y la verdad extrajudicial, a su turno, puede ser criticable por no tener la fuerza de cosa juzgada, o por no cumplir exigencias del debido proceso ni estándares probatorios estrictos, por no asegurar imparcialidad, o una controversia abierta suficiente de los diferentes puntos de vista admisibles sobre unos mismos hechos, causas, móviles, resultados del conflicto (Uprimny y Saffon, 2006).

Al ser el acceso a la verdad un eje central del sistema jurídico específico que se crea para transitar hacia la paz o hacia la democracia, su consecución se abre entonces a toda suerte de procesos creíbles de búsqueda y revelación (International Crisis Group, 2013, p. 34). Tanto para conocer de los hechos sobre las atrocidades de las que ya se tiene conocimiento, como la realidad de la densa red de conexiones entre los grupos armados, la economía, la política y la violencia, para atribuir responsabilidades y para hacer memoria colectiva sobre el conflicto y sus patrones de violencia (International Crisis Group, 2013, p. 35).

Con el uso de todos los medios legítimos, trasparentes, razonados y justificados metodológicamente para acceder a la verdad perseguida, con pruebas o medios probatorios propiamente dichos y pruebas de contexto, o con declaraciones libres ante comisiones de la verdad o en audiencias de solicitud de perdón¹⁵, o con resultados de investigaciones de campo adelantadas por organizaciones de la sociedad civil. Y donde la búsqueda y acceso a lo que se tiene derecho a saber, se podrá efectuar no solo sobre la información que posee o puede disponer el Estado en razón de los principios de trasparencia y control a que está sujeto, sino también sobre la información privada o de interés particular pero que constituye parte de la verdad que las víctimas y la sociedad merecen conocer.

1.2. Derecho de acceso a la verdad y su conexión estrecha con los derechos a la justicia y a la reparación integral y con las garantías de no repetición

El acceso a la verdad constituye un vértice fundamental de los derechos de las víctimas (Corte Constitucional, 2015, Sentencia C-694 de 2015; 2013b, Sentencia SU-254 de 2013).

Así cuando se define como el derecho que tiene la víctima de una violación de sus derechos esenciales, que emanan de su naturaleza humana, como también su familia y la sociedad, a disponer de un recurso efectivo (…) el reconocimiento público del sufrimiento infringido y las medidas de reparación que sean pertinentes y oportunas al caso (Bernales, 2016, pp. 278-279).

Dicho de otro modo, la definición del acceso a la verdad como derecho se reconduce en la realización de la justicia, la reparación integral, las garantías de no repetición. Por esto, en cuanto derecho específico su concreción se produce en intensa relación con los derechos que les son reconocidos a las víctimas, bien por ser base o fundamento de los mismos.

1.2.1. Derecho de acceso a la verdad y a la justicia

Con relación al derecho a la justicia, como se ha visto, la verdad se integra a la estructura normativa del proceso. Es, por lo mismo, parte del derecho de acceso a la justicia y a un debido proceso.

En ese orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), en el Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, destacó cómo el derecho de acceso a la verdad exige:

La adopción de los diseños institucionales que permitan que este derecho se realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio (…), la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades (Corte IDH, 2007b, párr. 195).

La verdad sirve también a la justicia, en cuanto el Estado cumple con su obligación de investigar y sancionar a los responsables, y se realiza el objetivo fundamental de la verdad judicial, a saber, luchar contra la impunidad, es decir, sancionar todas estas conductas que atentan gravemente contra el Derecho Internacional Humanitario y que, por falta de conocimiento de los hechos, no se sancionan debidamente (Fajardo, 2012, p. 22). Por ello la necesidad de que se determinen la naturaleza, condiciones y modo en que ocurrieron los hechos y de que se descubran los responsables de tales conductas (Corte Suprema de Justicia, 2008, exp. 26703).

De tal suerte, no existe justicia sin verdad, que revele con claridad los hechos, motivos e intereses que estuvieron en la base de las violaciones de derechos humanos (Méndez, 1997, p. 6) y por la que se asigne el reproche y la sanción a lugar.

1.2.2. Derecho de acceso a la verdad y derecho a la reparación y a las garantías de no repetición

Sobre la relación entre la verdad y el derecho a la reparación, esta ha sido contemplada en los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados por las Naciones Unidas (2005). Así, en el principio 22 se incluyen, como medidas de reparación, la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad; (…) una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades.

De modo semejante, en el Sistema Interamericano también se aprecia esta relación. Es el Caso de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), cuando en el informe n.º 37/00 sobre el Caso Monseñor Óscar Arnulfo Romero¹⁶ (1995) observó:

El derecho (…) a conocer la verdad íntegra, completa y pública forma parte del derecho a reparación por violaciones de los derechos humanos, en su modalidad de satisfacción y garantías de no repetición. El derecho de una sociedad a conocer íntegramente su pasado no solo se erige como un modo de reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones (párr. 148).

Lo que significa que la verdad se convierte en un ingrediente indispensable del derecho a la reparación.

En el mismo sentido, la Corte IDH ha sostenido que acceder a la verdad constituye una medida de reparación y por tanto una expectativa que el Estado debe satisfacer (casos Trujillo Oroza vs. Bolivia, 2000, párr. 114, y Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005, párr. 297), o a las víctimas (Caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005, párr. 297) o a estas, sus familiares y la sociedad como un todo (Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, 2000, párr. 114).

La Corte Constitucional, de su lado, ha advertido la conexidad e interdependencia entre el derecho a la reparación y el derecho de acceso a la verdad, al precisar que el derecho de acceso a la verdad se encuentra vinculado con el derecho a la reparación, ya que el conocimiento de lo sucedido para las víctimas y sus familiares, constituye un medio de reparación (Corte Constitucional, 2013a, Sentencia C-579 de 2013; 2012, Sentencia C-715 de 2012). Esto por cuanto el derecho a la reparación desborda el campo de la reparación económica (…) e incluye el derecho a la verdad y a que se haga justicia. En este sentido, el derecho a la reparación incluye tanto medidas destinadas a la satisfacción de la verdad y de la memoria histórica, como medidas destinadas a que se haga justicia, se investigue y sancione a los responsables (Corte Constitucional, 2013b, Sentencia SU-254; 2016, Sentencia C-161).

Y el Consejo de Estado, en procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, ha subrayado el valor de la verdad en la reparación de los casos de desaparición forzada, como parte de la reparación integral, pues viene a ser un agente mitigador del sufrimiento intenso de las familias afectadas, así como también de sentimientos como inseguridad, frustración y angustia, ante la zozobra que permea sus vidas (Consejo de Estado, 2013, exp. 29764). Vista así, la verdad sirve para reconocer la dignidad de las víctimas, concretar la garantía de verdad, justicia, reparación y no repetición (Consejo de Estado, 2014, exp. 32988).

En efecto, con la verdad se esclarece y con ello se repara (Correa, 2007), en cuanto se produce un reconocimiento público del crimen cometido y del reproche de tal actuación (Corte Constitucional, 2012a, Sentencia C-715). De este modo, el reconocimiento de las víctimas es relevante porque significa una forma de admitir la importancia y el valor de las personas en tanto individuos, víctimas y titulares de derechos (CIDH, 2014, p. 10). Al mismo tiempo, así se devuelve a las víctimas a la sociedad, que reconoce su sufrimiento, proporcionándoles una forma de justicia distributiva o social, y proporcionando recursos no convencionales tales como la toma de conciencia social, la memoria colectiva, la solidaridad y la superación de la baja autoestima (Barahona de Brito, 2001, p. 25)¹⁷. Todo lo cual implica que a partir de la verdad puede venir el duelo, la conmemoración de la vida de las víctimas, en las diversas formas que la cultura, [la] dignidad y el sentir de la comunidad lo requiera (Bernales, 2016, p. 287). Con medidas de reparación simbólicas destinadas a la reivindicación de la memoria y de la dignidad de las víctimas, o de medidas que se proyecten a la comunidad (Corte Constitucional, 2016, Sentencia C-161).

Estos actos de reconocimiento públicos de la responsabilidad del Estado, con razón se consideran inseparables de la verdad misma el que ella sea reconocida públicamente (…) La sociedad y sus comunidades también tienen derecho a conocer y a exigir la verdad (…) [L]a verdad es necesaria para una sana convivencia social (Bernales, 2016, p. 286). Porque construir una sociedad sin verdad sig­nifica construir sin base sólida (…) [L]a verdad [es] un elemento de construcción social imprescindible para la solidez del tejido social que va a servir de fundamento para la construcción de la sociedad política (ibíd., p. 286).

O, como lo apuntara el voto concurrente del juez Diego García-Sayán, en el Caso de la Masacre de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador de la Corte IDH, dando énfasis al significado de la verdad como forma de compensar, de reparar, de rehabilitar o restituir, es tan importante que hacer lo contrario, esto es, otorgar reparaciones sin conocer la verdad de lo sucedido y sin buscar que estas medidas sirvan para construir una paz duradera (…) sólo produciría un aparente alivio en la situación de las víctimas, pero no una transformación de las condiciones que permiten la recurrencia de las violaciones (Corte IDH, 2012b, párr. 23).

Se crea así una relación axial entre todos los derechos específicos de las víctimas en la justicia transicional, cuando la verdad también se manifiesta como satisfacción de las garantías de no repetición, pues sirve para que desde la justicia se investiguen los crímenes cometidos y se desmantelen las estructuras de las organizaciones que los cometieron, a fin de evitar que las vulneraciones continuas, masivas y sistemáticas de derechos se repitan (Corte Constitucional, 2012a, Sentencia C-715).

Y por lo mismo, tampoco hay reparación integral ni reales garantías de no repetición cuando la verdad no ha estado de por medio y no ha sido parte de ellas.

1.3. La protección efectiva del derecho de acceso a la verdad y los contenidos de otros derechos humanos

Pero, ¿cuál es el contenido específico de la verdad a la que se tiene derecho a acceder para conocer lo ocurrido y sus causas, para tener justicia y reparación efectiva y para garantizar que las violaciones perpetradas no se vuelvan a producir? La respuesta a esta cuestión destaca la otra conexión normativa existente entre ese derecho y otros derechos humanos civiles y políticos relevantes para el Estado constitucional de derecho.

Atrás ya se ha visto cómo no solo en justicia transicional sino también en el régimen común, la verdad se conecta con el derecho de acceso a la justicia¹⁸ y al debido proceso, así como con el deber del Estado de investigar, perseguir y en su caso punir o asignar responsabilidades por los actos criminales o ilegítimos que han dado lugar a las violaciones de derechos humanos. Pues, como lo observa Zalaquett, el conocimiento de toda la verdad es condición de legitimidad de toda política pública dirigida a superar la impunidad (Zalaquett (1992), cit. en Méndez, 1997, pp. 11 ss.).

En adición, el acceso a la verdad se satisface con la protección o el ejercicio del habeas data (Upegui, 2009), el derecho de petición (Atahualpa Pérez, 2004; García Cuadrado, 1991), la libertad de informar y el derecho a la información (Corte Constitucional, 2007a, Sentencia T-1025), como derechos consagrados en la Constitución colombiana (arts. 15, 23, 20, 74) y desarrollados por las leyes¹⁹.

Pues la verdad puede contenerse en las bases de datos personales, en el objeto de la petición a las autoridades, en la información que se busca difundir y que se espera recibir, y es ella la que asegura que la información privada se preserve, o que se corrija la información personal circulante²⁰.

Sin embargo, todos los caminos conducen al derecho al debido proceso y al derecho de acceso a la información pública. Así se ha destacado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tanto por la CIDH como por la Corte IDH, al observar que el derecho de acceso a la verdad sobre graves violaciones de derechos humanos se vincula de manera directa con los derechos a las garantías judiciales y la protección judicial de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), pero también con el derecho de acceso a la información (CIDH, 2014).

En particular el segundo, por ser el derecho desde el cual se puede conocer lo que está llamado a ser de dominio público. Al punto que la definición positiva del derecho de acceso a la verdad como el derecho a saber: el que tienen las víctimas a conocer (…) acerca de las circunstancias dentro de las cuales se cometieron las acciones constitutivas de las violaciones de derechos humanos, y la suerte de las personas fallecidas o desaparecidas por los autores de aquéllos (Frujling, 2004, p. 6), se formule con el correlato necesario del deber de recordar, cuyo cumplimiento recae en el Estado (Frujling, 2004, p. 6).

O sea que para conocer lo que el acceso a la verdad significa como derecho es necesario revisar el derecho de acceso a la información pública.

2. DERECHO DE ACCESO A LA VERDAD COMO DERECHO REFORZADO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Los resultados del capítulo anterior obligan pues a estudiar el contenido del derecho de acceso a la verdad a partir de su comparación con el derecho de acceso a la información, en términos de su función para el Estado democrático de derecho, fundamento normativo, naturaleza, titularidad, objeto y las posiciones jurídicas de derecho y de obligación que los estructuran.

2.1. La función legitimadora

El derecho de acceso a la información se ha estimado como uno de los indicadores de la calidad democrática, en cuanto su ejercicio se ha ido consolidando como el mejor instrumento de control de la actividad del poder público, una forma de participar en la vida del Estado y de asegurar la legitimidad de sus decisiones (Gutiérrez, 2014, p. 188).

En ese sentido, según se ha observado desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es un derecho particularmente importante para la consolidación, el funcionamiento y la preservación de los sistemas democráticos, por lo cual ha recibido un alto grado de atención, tanto por los Estados miembros de la OEA como por la doctrina y la jurisprudencia internacional[es] (CIDH, 2010, p. 1).

Sobre esta función legitimadora señaló la Corte Constitucional:

Para la Constitución la garantía más importante del adecuado funcionamiento del régimen constitucional está en la plena publicidad y transparencia de la gestión pública. Las decisiones o actuaciones de los servidores públicos que no se quieren mostrar son usualmente aquellas que no se pueden justificar. Y el uso secreto e injustificado del poder del Estado repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática (Corte Constitucional, 2007b, Sentencia C-491).

Ello, en cuanto:

… la transparencia y la publicidad de la información pública son dos condiciones necesarias para que las agencias del Estado se vean obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le[s] han dado al poder y a los recursos públicos; son la garantía más importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión pública y satisfacer los derechos políticos conexos (Corte Constitucional, 2007b, Sentencia C-491).

Mas el valor del derecho de acceso a la información pública se intensifica cuando el conocimiento que se procura, sirve para restituir el reconocimiento del poder de las instituciones públicas y la prevalencia del Estado de derecho, a través del acceso a la verdad.

En efecto, el derecho en los contextos de transición cumple la función de refrendación material del Estado democrático que se pretende fortalecer, y es al mismo tiempo la principal forma de asegurar que tal propósito se haga efectivo. Como garantía del derecho de acceso a la información en supuestos de graves violaciones de derechos humanos, se convierte en elemento fundamental para disolver los enclaves autoritarios que pretenden sobrevivir a la transición democrática y constituye una condición necesaria para promover la rendición de cuentas y la transparencia en la gestión estatal, así como para prevenir la corrupción y el autoritarismo (CIDH, 2014, p. 52). Y, además, es base para la consolidación de los procesos de paz y reconciliación (ONU, 2008).

La protección efectiva de este derecho de acceso a la verdad desde el derecho de acceso a la información pública se convierte en el criterio de validez, justicia y eficacia de las medidas adoptadas en la justicia transicional, así como de su capacidad para recuperar el respeto a las instituciones y el cumplimiento del derecho. Un poder de legitimación que no altera, pero sí eleva el significado de la trasparencia en la gestión pública, al igual que el ejercicio de las competencias y el cumplimiento de las funciones públicas, pues lo que se quiere saber y su importancia para la transición así lo determinan.

2.2. Fundamento normativo y desarrollo legal

En la Constitución colombiana propiamente dicha²¹, en el bloque de constitucionalidad²² y en general en el derecho internacional de los derechos humanos²³, el derecho de acceso a la información se encuentra consagrado de manera expresa, como derecho fundamental y humano especialmente protegido, cuya garantía efectiva hace parte de los estándares que deben cumplir los Estados frente al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (CIDH, 2010).

Por su parte, el derecho de acceso a la verdad, aunque se trataría de un principio emergente²⁴, tiene fundamento expreso en el marco del derecho internacional humanitario²⁵ y recientemente en el derecho constitucional transicional²⁶.

Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia, desde la interpretación sistemática de los derechos y la función que corresponde a la verdad en los procesos de democratización o de transición del conflicto armado interno hacia la paz, han establecido que cuando la información que se tiene derecho a recibir sea relevante para su titular, la víctima y también el procesado, o para la ciudadanía en general, en términos de esclarecer el contexto de realidad en el que tuvieron lugar violaciones de derechos humanos sufridas, su protección jurídica se eleva como derecho no solo fundamental y convencional²⁷, sino además intangible²⁸.

En cuanto a su definición legal, en el ordenamiento jurídico colombiano el acceso a la información se reconoció como el derecho de toda persona a conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados (art. 4.º de la Ley 1712 de 2014). Sujetos de quienes se predican las posiciones jurídicas de obligación correlativas a las de derecho, (i) de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública, y (ii) de implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos… (art. 4.º de la Ley 1712 de 2014)²⁹.

El derecho de acceso a la verdad, por su lado, se define en la llamada Ley de Víctimas (Ley 1448 de 2011), como el derecho a conocer (i) los motivos y las circunstancias en que se cometieron las violaciones³⁰; y (ii) en caso de fallecimiento o desaparición la que informa acerca de la suerte que corrió la víctima, y al esclarecimiento de su paradero (art. 23). Una construcción normativa que se completa al establecer como deberes para el Estado, (iii) que La Fiscalía General de la Nación y los organismos de policía judicial deberán garantizar el derecho a la búsqueda de las víctimas mientras no sean halladas vivas o muertas, y que (iv) El Estado debe garantizar el derecho y acceso a la información por parte de la víctima, sus representantes y abogados con el objeto de posibilitar la materialización de sus derechos, en el marco de las normas que establecen reserva legal y regulan el manejo de información confidencial (art. 23).

En adición, conforme a los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos³¹ se atribuye al derecho la calidad de imprescriptible e inalienable (art. 23 de la Ley 1148 de 2011), de modo que ni el tiempo ni la voluntad pueden disponer de o hacer ineficaz la fuerza normativa del derecho, que hasta que no se encuentre satisfecho, puede exigirse por sus titulares.

Desde el punto de vista normativo objetivo, el derecho de acceso a la verdad depende pues poderosamente de responsabilidades del Estado, y dentro de ellas, de que este proporcione o facilite la información que hace posible tanto la verdad judicial como extrajudicial que las víctimas y la sociedad reclaman como base para reconciliar, reparar y hacer justicia.

2.3. Titularidad de los derechos y naturaleza subjetiva y colectiva

El derecho de acceso a la información, así como el derecho de acceso a la verdad, se predica de las personas naturales y jurídicas, pero también de las comunidades y de toda forma de actuación y representación social que actúe en nombre de intereses jurídicamente protegidos.

Es un derecho que se ejerce de manera individual, aunque la intención que se tenga de acceder a la información sea colectiva. La apertura de la titularidad se concreta en que la información objeto del derecho puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin el deber de satisfacer requisito alguno (Corte Constitucional, 2008a, Sentencia C-1011; 2011a, Sentencia C-490; 2013c, Sentencia C-274), ni de contar con autorización alguna para ello (Corte Constitucional, 2002a, Sentencia T-729).

Los titulares del derecho de acceso a la verdad en la justicia transicional constituyen el centro del sistema normativo e institucional que se crea para transitar hacia la democracia o hacia la paz.

Son ellos, en primer lugar, las víctimas directas e indirectas de las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos cometidas durante el conflicto, y en segundo lugar, la sociedad en su conjunto o representada por cualquiera de sus integrantes³². Es decir que el derecho de acceso a la verdad se reconoce como derecho individual pero también como derecho colectivo.

En su faceta individual o subjetiva, se concreta en la verdad judicial o extrajudicial requerida para atribuir responsabilidades, para exigir perdón y para contribuir con lealtad y buena fe a la reparación de las víctimas, para conocer lo sucedido y para limpiar el buen nombre y la dignidad, para devolverles a sus muertos, para decirles dónde están³³.

En la faceta de derecho colectivo sirve a las víctimas y a todos los demás miembros de la comunidad a que pertenecen y de la sociedad en su conjunto, en cuanto conocer los hechos, causas y motivos de la violencia sistemática concierne a todos ellos, como parte de lo que se tiene derecho a saber,