Derecho Probatorio: Desafíos y perspectivas

Por Universidad Externado

El Departamento de Derecho Procesal de la UniversidadExternado de Colombia, bajo la dirección del profesor Ramiro Bejarano Guzmán,pone a disposición de la comunidad académica y jurídica en general este libro,en el que se han recogido varios trabajos de investigación con los cuales seabordan, desde distintas perspectivas, múltiples asuntos que se relacionan conlos temas probatorios. En este sentido, el hilo conductor que une todos lostrabajos reunidos fue la preocupación de los autores por analizar y exponeraspectos de interés que resultaran novedosos o problemáticos, teniendopresente, en particular, la puesta en funcionamiento del Código General delProceso a partir del año 2016. Conviene señalar que la metodología empleada porlos autores consiste en la revisión y análisis de textos doctrinales,normativos y jurisprudenciales y en la reflexión crítica de los asuntosproblemáticos que surgen de ellos en cuanto a cada uno de los temas abordados.El libro se compone de veintiún capítulos agrupados en tres partes. En laprimera se tratan temas relacionados con la teoría general de la prueba, elderecho probatorio general y el razonamiento probatorio. En la segunda seaborda el estudio de algunos medios de prueba en particular, teniendo en cuentalas modificaciones introducidas por el Código General del Proceso. Por último,en la tercera parte se analizan ciertos asuntos probatorios en contextos másespecíficos.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 dic 2020
• ISBN: 9789587905045

Vista previa del libro

Derecho probatorio : desafíos y perspectivas / Carlos Felipe Ballén Jaime [y otros] ; Fredy Hernando Toscano López, Juan Carlos Naizir Sistac, Luis Guillermo Acero Gallego, Ramiro Bejarano Guzmán (editores). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

529 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587905045

1. Derecho probatorio 2. Procesos (Derecho) 3. Prueba (Derecho) 4. Derecho procesal I. Toscano López, Fredy Hernando, editor II. Naizir Sistac, Juan Carlos, editor III. Acero Gallego, Luis Guillermo, editor IV. Bejarano Guzmán, Ramiro, 1954-, editor V. Universidad Externado de Colombia VI. Título

345.72       SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP

diciembre de 2020

ISBN 978-958-790-504-5

©   2020, FREDY HERNANDO TOSCANO LÓPEZ, JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC,

LUIS GUILLERMO ACERO GALLEGO, RAMIRO BEJARANO GUZMÁN (EDITORES)

©   2021, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este

Teléfono (57 1) 342 0288

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Néstor Clavijo

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: Panamericana, formas e impresos S.A.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Fredy Hernando Toscano López, Juan Carlos Naizir Sistac, Luis Guillermo Acero Gallego y Ramiro Bejarano Guzmán

PRIMERA PARTE

TEMAS GENERALES

CAPÍTULO PRIMERO

ADMISIÓN, RECHAZO Y DECRETO DE PRUEBAS

Anamaría Castellanos Artunduaga

CAPÍTULO SEGUNDO

PRUEBA DE LA NORMA JURÍDICA EN COLOMBIA

Laura Estephanía Huertas Montero y Marcela Rodríguez Mejía

CAPÍTULO TERCERO

LAS PRUEBAS PRACTICADAS DE COMÚN ACUERDO POR LAS PARTES

Carlos Felipe Ballén Jaime

CAPÍTULO CUARTO

LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Fredy Hernando Toscano López

CAPÍTULO QUINTO

ESTÁNDARES DE PRUEBA: UNA MIRADA DESDE LA PROBABILIDAD

José David Guerra Bonet

CAPÍTULO SEXTO

ALGUNAS PARTICULARIDADES DEL MÉTODO DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL

Luis Guillermo Acero Gallego

SEGUNDA PARTE

MEDIOS DE PRUEBA

CAPÍTULO PRIMERO

ELEMENTOS DE LA PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Fredy Hernando Toscano López

CAPÍTULO SEGUNDO

LA DECLARACIÓN DE PARTE EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Juan Carlos Naizir Sistac

CAPÍTULO TERCERO

LA CONFESIÓN EN MATERIA CIVIL

Ulises Canosa Suárez

CAPÍTULO CUARTO

EL JURAMENTO ESTIMATORIO

Aída Patricia Hernández Silva

CAPÍTULO QUINTO

ANÁLISIS DEL ELEMENTO CULPABILIDAD EN LA SANCIÓN POR EXCESO EN EL JURAMENTO ESTIMATORIO

Camilo Valenzuela Bernal

CAPÍTULO SEXTO

LA PRUEBA POR INFORME

Mónica Alejandra León Gil

CAPÍTULO SÉPTIMO

INTERROGANTES FRENTE A LOS INDICIOS COMO PRUEBA TRASLADADA

Luisa María Brito Nieto

CAPÍTULO OCTAVO

POSIBLES SOLUCIONES FRENTE A ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE EL APORTE Y LA CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo

CAPÍTULO NOVENO

LA PRUEBA DOCUMENTAL EN PODER DE LA CONTRAPARTE Y SU INTERACCIÓN CON LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Daniela Corchuelo Uribe

CAPÍTULO DÉCIMO

LA INAUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Marcos Quiroz Gutiérrez

CAPÍTULO UNDÉCIMO

LA VALORACIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN COLOMBIA

Laura Díaz Moreno y Martha Robles Ustariz

CAPÍTULO DUODÉCIMO

LA PRUEBA DOCUMENTAL: UNA MIRADA HISTÓRICA A LA PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD

Phillip Frank Ruiz Aguilera

TERCERA PARTE

LA PRUEBA EN DETERMINADOS CONTEXTOS ESPECÍFICOS

CAPÍTULO PRIMERO

EL CONTEXTO COMO PRUEBA

Juan Pablo Hinestrosa Vélez

CAPÍTULO SEGUNDO

LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Fabio Enrique Bueno Rincón

CAPÍTULO TERCERO

LA PRUEBA DE LA PROPIEDAD EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL AGRARIO DE CLARIFICACIÓN, A LA LUZ DEL DECRETO LEY 902 DE 29 DE MAYO DE 2017

Jaime Augusto Correa Medina

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

El Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, bajo la dirección del profesor Ramiro Bejarano Guzmán, pone a disposición de la comunidad académica y jurídica en general este libro, en el que se han recogido varios trabajos de investigación con los cuales se abordan, desde distintas perspectivas, múltiples asuntos que se relacionan con los temas probatorios. En este sentido, el hilo conductor que une todos los trabajos reunidos fue la preocupación de los autores por analizar y exponer aspectos de interés que resultaran novedosos o problemáticos, teniendo presente, en particular, la puesta en funcionamiento del Código General del Proceso a partir del año 2016. Conviene señalar que la metodología empleada por los autores consiste en la revisión y análisis de textos doctrinales, normativos y jurisprudenciales y en la reflexión crítica de los asuntos problemáticos que surgen de ellos, en cuanto a cada uno de los temas abordados.

El libro se compone de veintiún capítulos agrupados en tres partes. En la primera se tratan temas relacionados con la teoría general de la prueba, el derecho probatorio general y el razonamiento probatorio. En la segunda se aborda el estudio de algunos medios de prueba en particular, sobre todo teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por el Código General del Proceso. Por último, en la tercera parte se analizan ciertos asuntos probatorios en contextos más específicos.

El primer capítulo se centra en la admisión, rechazo y decreto de pruebas y en los criterios en materia probatoria que ha de tener en cuenta el juez cuando se impone un límite temporal en el proceso para la toma de la decisión, como lo indica el artículo 121 del Código General del Proceso, en especial cuando se adelantan procesos con cuestiones técnicas y relaciones jurídicas cada vez más complejas. Después que se examinan los diversos aspectos que debe tener en cuenta el juez a la hora de resolver las solicitudes de pruebas formuladas por las partes y las que considere de oficio, se identifican los criterios específicos que debe analizar para realizar el juicio de admisibilidad de los medios probatorios. En este sentido, indagando sobre los deberes del juez, las partes y los apoderados en virtud del Código General del Proceso, se considera que una de las opciones que tiene el operador jurídico es establecer instrucciones, no contenidas en la ley, para el aporte o la práctica de las pruebas en la providencia por la cual se admitan o decreten. Para terminar, se expone un conjunto de buenas prácticas en materia probatoria que se considera pueden ser de gran utilidad para agilizar los procesos ante los límites temporales que impone nuestra regulación.

En el segundo capítulo se aborda el tema de la prueba de la norma jurídica en Colombia. En él se analiza si las normas jurídicas no nacionales requieren en todos los casos ser probadas por las partes, o si es posible que el juez de oficio ausculte su contenido para aplicarlo en un caso concreto. El principio iura novit curia puede entenderse con un horizonte mucho más amplio que el que habitualmente se le confiere de estar el juez obligado a aplicar las normas jurídicas correctas a un caso concreto al momento de proferir el fallo, pues también implica un deber para el juez de investigar el derecho aplicable a un caso concreto, cuando se tenga dudas de su existencia o vigencia, pues no se puede excusar de no proferir sentencia argumentando la existencia de lagunas o antinomias en el ordenamiento jurídico. Por tanto, se expone que la concepción tradicional del principio iura novit curia no es suficiente para justificar que la norma jurídica se encuentre relevada de prueba por diversas razones; en el texto se explica cómo dicho principio su usa para presumir el conocimiento del derecho no solo nacional, sino extranjero, aun cuando en la práctica el conocimiento que de este tiene el juez resulta muy difícil o casi imposible. Además, se subraya que cuando el juez averigüe de oficio el derecho, independientemente de su alcance nacional, internacional o local, es necesario que informe a las partes, antes de proferir el fallo, cómo comprobó la existencia y la vigencia de las normas jurídicas aplicables al caso, con el fin de respetar su derecho al debido proceso y a la contradicción. Por último, el juez debe asumir una labor investigativa de oficio para consultar la existencia y vigencia de la norma, de tal suerte que la labor de acreditación del derecho sea un esfuerzo colectivo entre las partes y el juez, dentro de lo que la Corte Constitucional ha denominado sistema probatorio mixto.

En el tercer capítulo, atinente a las pruebas practicadas de común acuerdo por las partes, se pretende analizar al detalle esta figura, poniendo especial énfasis en la utilidad que su operatividad práctica ofrecería. Como primer punto, este texto aborda la pregunta acerca de qué puede entenderse por prueba extraprocesal, a fin de indagar si las pruebas de común acuerdo tienen siempre esa condición. Al respecto, en el capítulo se aboga por una concepción amplia conforme a la cual, prueba extraprocesal es toda aquella practicada de forma directa por las partes, sin la intervención del juez que conoce o conocerá del respectivo litigio, siendo indiferente si el proceso judicial correspondiente ya ha comenzado o no. Paso seguido, se aborda el tema acerca de cómo se deberían desenvolver las pruebas de común acuerdo en presencia de las varias clases de litisconsorcios. De igual modo, se hace un análisis sobre el papel del juez frente a las pruebas extraprocesales, señalándose, como primera medida, que le corresponderá valorar las pruebas practicadas de común acuerdo que presenten las partes y que, de igual modo, antes de efectuar la valoración deberá analizar si se llevaron a cabo según la ley, si respecto de ellas se surtió el principio de contradicción; además, deberá aplicar el artículo 168 del Código General del Proceso, en el sentido de rechazar las pruebas ilícitas, las impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. De igual manera, si el juez llegara a advertir que respecto de las pruebas practicadas de común acuerdo existe algún tipo de fraude o colusión, deberá adoptar las medidas que la ley le otorga para salvaguardar los derechos del sujeto potencialmente afectado. En el texto resalta la utilidad de la figura de las pruebas practicadas de común acuerdo, tanto si ello sucede antes que el proceso comience como si se llevan a cabo después que este empiece. Por último, se analiza tanto la posibilidad como la utilidad de la práctica de las pruebas de común acuerdo, desde el punto de vista de cada medio de prueba en particular, y se concluye que en algunos casos, como el del interrogatorio de parte, la figura no tendrá utilidad práctica o será difícil o imposible de llevarse a cabo.

En el cuarto capítulo, sobre la conducta procesal de las partes como medio de prueba en el Código General del Proceso, se estudia esta figura a propósito de lo establecido en el artículo 280, que dispone que el juez al momento de dictar su sentencia debe, en todos los procesos, calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de dicho comportamiento. A partir de la vigencia de esta norma concreta, se plantea el problema relativo a la conveniencia de facultar al juez para que analice la conducta procesal de las partes en un proceso civil y deduzca indicios de ella en la sentencia. En cuanto a este asunto, se argumenta que en aras de dotar de seguridad jurídica el ejercicio del derecho de acción y de defensa, debe ser el legislador el que determine de forma clara y objetiva las conductas procesales prohibidas para los litigantes y sus consecuencias probatorias adversas.

El quinto capítulo trata sobre estándares de prueba. En él se toca este tema relevante, actual, pero poco difundido en la doctrina y la jurisprudencia nacionales, como es el estándar de prueba, esto es, aquel punto o umbral a partir del cual una proposición fáctica puede considerarse verdadera o falsa (o en términos más adecuados: se encuentra probada o no probada). Se trata de un estudio que recoge las diversas teorías y discusiones en torno al fundamento del estándar probatorio y su forma de corroboración en el proceso judicial, advirtiendo de entrada las limitaciones epistemológicas para su establecimiento y las controversias que suscita su identificación. No obstante, se propondrá que el estándar probatorio fundado —no solo la probabilidad lógica, sino también la cuantitativa— puede adoptarse como criterio auxiliar para la valoración de medios probatorios, redundando en la toma de decisiones más justas.

El sexto capítulo se refiere a las particularidades del método de investigación judicial, en el que se busca indagar algunas de las características de la manera en la que en los procesos judiciales se construye la denominada premisa fáctica de las decisiones. Esta manera se denomina en este trabajo método de investigación judicial (MIJ), para diferenciarlo de otros métodos con los cuales se busca adelantar investigaciones sobre hechos de la realidad en contextos no judiciales. Siguiendo este derrotero, el capítulo se centra en analizar, como primera medida, cómo hacen su aparición los hechos de la realidad, y sus versiones, en el proceso judicial, señalándose que los diferentes sujetos interesados plantean una hipótesis sobre lo acontecido, que puede llamarse, genéricamente, teoría del caso (TC). Paso seguido se analizan las características más relevantes del MIJ, siendo la más notable la de ser un método regulado por las normas probatorias y procesales de cada país. Estas normas, según el texto, vienen a convertirse en una suerte de condicionantes normativos, en la medida en que su aplicación genera efectos epistémicos, esto es, en la calidad y cantidad de información recopilada en el proceso judicial. Con fundamento en lo anterior, el capítulo se orienta a analizar los diferentes efectos epistémicos que los condicionantes generan, y concluye que tales efectos pueden ser amplificadores, limitativos, o los epistémicamente deficientes. Al respecto, se defiende la idea de que los ordenamientos deberían preferir los condicionantes con efectos amplificadores y solo conservar aquellos con efectos limitativos que tuvieran por base una justificación racional, como sucede con las normas contra la tortura o la regla de exclusión. De igual forma se señala que los ordenamientos deberían eliminar aquellos condicionantes que producen resultados epistémicamente deficientes o dudosos, como sucede con las normas que establecen una especie de verdad sanción originada, por ejemplo, en el comportamiento de las partes.

Como se señaló, en la segunda parte del libro se agrupan los capítulos en los cuales se efectúa el análisis de varios de los medios de prueba regulados por el Código General del Proceso. Así, en el capítulo primero de esta segunda parte se examina el funcionamiento de la prueba testimonial, reglada en el Código General del Proceso, por medio de algunos elementos de la denominada psicología del testimonio, con miras a precisar sus características, tanto en su recepción como en su valoración. Este análisis sirve para argumentar que el testimonio no es un procedimiento objetivo de reconstrucción de los hechos, sino que está expuesto a múltiples factores psicológicos, tales como el grado de atención que el testigo dirigía al hecho, problemas de percepción, la dificultad de evocar el hecho por el paso del tiempo, o incluso su estado emocional, tanto en el momento de percepción del hecho como en el que lo relata, todo lo cual se debe tomar en cuenta en el momento de su práctica y sobre todo en el de su valoración.

El segundo capítulo se enfoca en la declaración de parte en el Código General del Proceso, en el cual el autor pone la declaración de parte como protagonista de la investigación judicial al identificar los puntos que mayor debate e interpretación han generado en la regulación de este medio probatorio en Colombia. Tras establecer los límites de la declaración de parte ante la confesión y poner de relieve la autonomía lograda por esta en la nueva regulación, estudia el interrogatorio en la declaración de parte a partir de las reglas para interrogar. También examina la posibilidad de que una parte rinda su declaración sin ser citada por la contraparte y todas las consecuencias que ello implica, y la indiscutible prohibición de que las partes puedan aportar documentos durante su declaración. De igual forma, determina que la parte debe responder en persona a las preguntas que le formulen, incluso haciendo uso de la tecnología, lo que descarta la posibilidad de que otra persona en su nombre o su apoderado intenten reemplazarla respondiendo el interrogatorio. Por último, busca explicar la obligación del juez de interrogar a las partes en la audiencia inicial.

El capítulo tercero trata sobre la confesión en materia civil; el autor se concentra en analizar algunos aspectos controversiales de este medio en la regulación del Código General del Proceso. A pesar de que declaración y testimonio son sinónimos, por referirse a la versión de una persona sobre hechos que interesan al proceso, se explica en el capítulo que no debe confundirse la declaración de parte o la confesión con el interrogatorio de parte. También se analiza cómo, en el proceso civil, ante la contribución solidaria con el establecimiento de la verdad, los eventos de confesión presunta y la posibilidad de confesar por intermedio de abogado o representante resultan amplios y numerosos en la regulación procesal. Al final se aborda lo referente a la indivisibilidad de la confesión.

En el cuarto capítulo se estudia la figura del juramento estimatorio, partiendo de la pregunta acerca de su naturaleza jurídica en la jurisdicción ordinaria y en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y si dicha naturaleza cambia una vez que se ha formulado oposición a tal medio de prueba. Al respecto, se explica cómo el juramento es, por un lado, un requisito de la demanda y, por otro, un medio de prueba. En materia contencioso-administrativa, únicamente tiene esta última condición. De igual modo se explica cómo las normas que establecieron el requisito del juramento fueron demandadas ante la Corte Constitucional, a raíz de lo cual se expidió la Sentencia C-279 de 2013, en la que fueron declaradas exequibles. Se explica cómo el juramento, sin duda, tiene el carácter de medio de prueba. De igual manera se señalan sus principales particularidades según las diferentes regulaciones legales, tales como la oportunidad para formularlo y los requisitos para que sea admitido como medio de prueba. Acto seguido se analiza el aspecto referente a la objeción al juramento y su trámite, y las sanciones derivadas de la inexactitud en la estimación de la indemnización o compensación reclamada. Por último, se hacen algunas apreciaciones sobre la aplicación de la figura del juramento estimatorio en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a partir de lo expuesto por la doctrina y algunos pronunciamientos del Consejo de Estado.

El capítulo quinto analiza el tema referente al elemento culpabilidad en la sanción por exceso en el juramento estimatorio. Explica cómo el texto original del artículo 206 del Código General del Proceso, en lo que hace a la sanción relacionada con el exceso en el juramento, fue variado en virtud de lo decidido en la Sentencia C-157 de 2013 y, con posterioridad, por la expedición de la Ley 1743 de 2014. Tal cambio implicó el pasar de un régimen aparentemente objetivo a otro en el cual debe valorarse el comportamiento de quien formuló el juramento, generándose un problema de interpretación que no ha sido resuelto de forma satisfactoria por la jurisprudencia, que consiste en entender cuándo existe un actuar negligente o temerario de la parte que hace la estimación que resulta excesiva. A fin de desarrollar los anteriores temas, en el capítulo se analiza, en primer lugar, la inclusión del elemento de culpabilidad en la sanción por exceso en el juramento, en razón del pronunciamiento y modificación normativa enunciados, y se señalan las diferencias entre uno y otro en cuanto al estándar de comportamiento que debe demostrarse; como segundo aspecto, se estudia la definición, el alcance y el ámbito de aplicación del elemento de culpabilidad; en tercer lugar se aborda una propuesta sobre cuál sería el estándar de valoración de la conducta aplicable a la figura del juramento estimatorio. En último término se analizan varias hipótesis de aplicación de la sanción por exceso en la estimación de la suma pretendida.

En el capítulo sexto se aborda el tema de la prueba por informe. En él se describen sus generalidades y trámite, se establecen las diferencias entre la prueba por informe y otros medios probatorios y su ámbito de aplicación. Se acentúa que por primera vez el Código General del Proceso consagró la prueba por informe como un medio de prueba independiente en el ordenamiento jurídico colombiano. También se señala cómo el juez deberá valorar las oportunidades que las partes tuvieron para obtener la prueba por informe, y la licitud, la legalidad, la conducencia y la pertinencia de la prueba para ejercer la facultad que la norma le otorga de abstenerse de decretar el medio probatorio.

El capítulo séptimo se refiere a la posibilidad de trasladar a un proceso en curso una prueba indiciaria (o de manera más concreta, de usar el razonamiento indiciario) utilizada en otro proceso judicial. Dada la importancia de este medio de prueba para la resolución del problema fáctico en los procesos judiciales, se plantea la posibilidad de que aquel sea trasladado, siguiendo ciertas condiciones que permitan su contradicción y su adecuada valoración, por el juez del proceso al cual se pretende allegar. De esta manera, en lo fundamental, se afirma que la valoración del indicio efectuada en el proceso de origen no es vinculante para el juzgador del nuevo proceso, dado que debe ser autónomo en la asignación del mérito.

En el capítulo octavo se estudia el aspecto atinente a algunos problemas sobre el aporte y la contradicción del dictamen pericial en el Código General del Proceso. El capítulo aborda la modificación efectuada al aporte de la prueba pericial en este ordenamiento, la cual consiste en que dicho medio de prueba ha de practicarse antes del proceso y aportarse durante las etapas para allegar pruebas. A partir de este cambio normativo han surgido algunos problemas prácticos relacionados con la contradicción del dictamen pericial aportado durante el traslado de las excepciones de mérito y la posibilidad de anunciar el aporte de un dictamen para refutar el decretado de oficio, pues el legislador procesal no previó su solución de manera explícita. Por otro lado, se prevén otras situaciones no reguladas como la asistencia del perito a la audiencia para responder al interrogatorio, a pesar de lo previsto en el artículo 228 Código General del Proceso. Finalmente, se estudia el tema relativo a la solicitud de información requerida por una parte a su contendiente para la elaboración de su dictamen.

El noveno capítulo analiza el tema de la prueba documental en poder de la contraparte y su interacción con la exhibición de documentos, de acuerdo con la regulación contenida en el Código General del Proceso. En él se explica cómo es carga de cada una de las partes solicitar su aporte en la demanda o en la contestación, lo que puede conducir al poco uso de la tradicional diligencia de exhibición de documentos. Ante esta nueva regulación, surge el problema relacionado con la debida armonización entre las normas que regulan la solicitud de documentos en poder de la contraparte en los actos de la demanda y su contestación con las relacionadas con la diligencia de exhibición, por lo que se plantea el carácter residual de la segunda de las instituciones mencionadas.

El capítulo décimo efectúa el estudio de la inautenticidad del documento electrónico, en el cual se aborda el análisis sobre esta particular forma de documento de acuerdo con la nueva regulación contenida en el Código General del Proceso. Particularmente, el texto se centra en el origen de la regulación sobre documento y firma electrónicos, y subraya su carácter internacional. De igual forma, en el capítulo se ponen de relieve los principios generales aplicables a la materia con los cuales se pueden solucionar situaciones no previstas por la regulación normativa, tales como el de equivalencia funcional y neutralidad tecnológica. Así mismo, se hace la explicación de varios conceptos importantes, tales como el de documento electrónico, mensaje de datos, firma electrónica y digital, y se señalan sus semejanzas y diferencias. También se hace un acercamiento a la certeza sobre la autoría y la inmodificabilidad, como atributos principales de los documentos, y al hecho de que el legislador colombiano vulnere los principios del comercio electrónico al consagrar ciertos requisitos extraños a la firma electrónica.

En el capítulo undécimo se trata el tema de la valoración del documento electrónico en Colombia. Al respecto, se plantea el problema relativo a dicha valoración, puesto que debe atenderse siguiendo los criterios establecidos en el Código General del Proceso (que distingue entre su aporte en su medio original y en documento impreso) y las reglas de valoración dispuestas en la Ley 527 de 1999. Todo lo anterior lleva a proponer cuáles son las reglas aplicables y cómo se emplean cuando el mensaje de datos es aportado en su soporte original y cómo cuando se presenta en un medio distinto.

El capítulo duodécimo le da una mirada histórica a la presunción de autenticidad de la prueba documental. En él se pretende efectuar el análisis de la evolución del tratamiento jurídico que le da el legislador a dicha figura en las diferentes reformas procesales que se han llevado a cabo a partir del Decreto 1400 de 1970, y señala sobre todo lo referente a los documentos privados. Con este objetivo, como primera medida se analiza en el capítulo el alcance de la presunción de autenticidad que traía el anterior Código de Procedimiento Civil, deteniéndose en si tal presunción se extendía a todos los documentos que se aportaran al expediente o tan solo a unos cuantos. En este aparte se analiza la tendencia legislativa de ese entonces, que consistía en partir de la confianza en los documentos públicos y la desconfianza en los privados, así como los temas atinentes a los documentos provenientes de las partes, de terceros y el tradicional aspecto concerniente a las copias y los originales. En segundo lugar, se analiza el alcance de tal presunción a la luz de la regulación contenida en el Código General del Proceso, detallándose las condiciones o requisitos para su configuración y los mecanismos dispuestos por el legislador para efectuar su contradicción, y se señala el importante cambio frente al régimen procesal anterior.

En la tercera parte se agrupan tres capítulos con los cuales se aborda el estudio de ciertos aspectos probatorios en contextos específicos. En el capítulo primero se analiza el contexto como prueba. En él se estudia cómo se ha trabajado con la investigación en contexto, sus apreciaciones, su contenido, su forma, sus resultados y la que se considera una inocua discusión sobre si el contexto es o no una prueba. Se sostiene que el contexto no es un medio de prueba autónomo, sino que es una metodología de investigación judicial que se elabora con los medios de prueba conocidos y que le brinda al juez o al intérprete judicial nuevos elementos de valoración. Por tradición, el contexto proviene del derecho internacional, en especial del derecho penal internacional y del derecho internacional de los derechos humanos, y se utilizó primero para probar la sistematicidad en crímenes de lesa humanidad y en crímenes de guerra. Su aplicación puede determinar la responsabilidad de los Estados en violaciones a los derechos humanos y como elemento de sistematicidad en el derecho penal internacional. También puede aplicarse en los casos de responsabilidad del Estado ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El capítulo segundo analiza el tema de la prueba en la responsabilidad objetiva. En él se exponen las tendencias de la doctrina y jurisprudencia colombianas en esta materia, y la diversa configuración de estas, en especial por la falta de un criterio uniforme para la introducción de límites cuantitativos a la responsabilidad, lo que ha generado diferentes incoherencias sistémicas que hoy pueden apreciarse, en especial en lo que respecta al manejo de la prueba. El autor reflexiona acerca de que ya no se habla de que el factor subjetivo es regla y el objetivo es excepción; de que uno es el común u ordinario y el otro el especial o extraordinario, o de expresiones similares. Ambos se reparten el amplio terreno de la responsabilidad.

Por último, en el capítulo tercero se aborda el tema de la prueba de la propiedad en el marco del procedimiento especial de clarificación a la luz del Decreto 902 de 29 de mayo de 2017. En él se acentúa que la legislación agraria colombiana tradicionalmente ha previsto una serie de instrumentos técnico-jurídicos que permiten regular la disposición de los predios rurales de propiedad de la Nación, los cuales en sentido general son los procedimientos especiales agrarios. Este tema se considera de repercusión nacional, pero a su vez ha sido poco explorado por la doctrina procesal, por lo que se presentan algunas consideraciones en torno a uno de los procedimientos especiales establecidos por la Ley 200 de 1936 y ratificado por la Ley 160 de 1994 que tendrá capital importancia, considerando los desafíos de la paz. Por ello, la clarificación de la propiedad como procedimiento especial agrario proyecta una transformación de su estructura al hacer tránsito a la jurisdiccionalidad, al consolidarse un procedimiento único incluido por el Decreto 902 de 29 de mayo de 2017. En este sentido, la acreditación de la propiedad no permite libertad probatoria, y solo es admisible la documental adecuada a las reglas de acreditación. En último término, se señala que la ausencia de antecedente registral sería indiciaria de la naturaleza jurídica de bien baldío, razón por la cual procede la solicitud de titulación ante la Agencia Nacional de Tierras, no siendo posible invocar su usucapión.

Esperamos que esta obra colectiva sea de interés y provecho de los estudiosos e interesados en el área probatoria, dada su innegable trascendencia en el actual proceso judicial.

Los editores

PRIMERA PARTE

TEMAS GENERALES

CAPÍTULO PRIMERO

ANAMARÍA CASTELLANOS ARTUNDUAGA

*

Admisión, rechazo y decreto de pruebas

Sumario: Introducción. I. Admisión, rechazo y decreto de pruebas en el Código General del Proceso. II. Criterios de admisión, rechazo y decreto de pruebas en virtud del Código General del Proceso. III. Deberes del juez, las partes y los apoderados en virtud del Código General del Proceso. IV. Cuestiones prácticas atinentes a la de admisión, el rechazo y el decreto de pruebas. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

El muy discutido artículo 121 del Código General del Proceso pretendía imponer un límite temporal a la duración del proceso, en primera y segunda instancias. Las discusiones al respecto han sido extensas y aún hoy continúan¹. No obstante, en este capítulo no nos detendremos en ese debate, sino que nos centraremos en analizar las consecuencias que la delimitación de este lapso puede llegar a tener en materia probatoria, concretamente en la admisión, el rechazo y el decreto de pruebas.

La pregunta que resolveremos en este capítulo es la siguiente: ¿imponer un límite temporal al proceso deviene implícitamente en la creación de un criterio que ha de tener en cuenta el juez en la admisión, el rechazo y el decreto de pruebas? De entrada responderemos de forma afirmativa el interrogante planteado, pues como veremos más adelante, el principio epistemológico considerado indiscutible por Ferrer, cuanta más información relevante está a disposición de quien debe decidir, mayor probabilidad de acierto en la decisión², se ve cada vez más cercenado.

La tendencia del legislador a disminuir a toda costa el tiempo que toma llegar a una decisión judicial afecta todos los aspectos del proceso, y en materia probatoria la situación se torna más evidente cuando nos enfrentamos a procesos con cuestiones técnicas y relaciones jurídicas cada vez más complejas. El reto para los actores —juez, partes y apoderados— es cada vez más exigente, pues los convidados de piedra en el proceso han quedado en el pasado.

Al abordar el estudio de fondo del interrogante planteado, en este capítulo se seguirá el siguiente orden: en primer lugar, profundizaremos en el decreto de pruebas, qué es, en qué consiste; en segundo término, precisaremos cuáles son los casos en que se admiten y cuáles en los que se rechazan las pruebas; en tercer aspecto, revisaremos el tema de los deberes del juez, las partes y los apoderados en virtud del Código General del Proceso; en cuarto lugar, plantearemos algunas cuestiones prácticas atinentes a la de admisión, el rechazo y el decreto de pruebas; y, por último, expondremos nuestras conclusiones.

I. ADMISIÓN, RECHAZO Y DECRETO DE PRUEBAS EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Comenzaremos este estudio con un acápite destinado a localizar, definir y analizar la admisión, el rechazo y el decreto de pruebas en un pleito judicial a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. Como bien saben todos, existe una regulación sobre la formación de la prueba para que esta se pueda tener en cuenta en un proceso judicial, cuestión de marcada importancia que Michelle Taruffo expone de la siguiente manera: un aspecto importante adicional a la regulación legal de la prueba está referido a su formación, es decir, a las modalidades mediante las cuales la prueba se constituye como elemento utilizable para la determinación judicial del hecho³.

En ese sentido, lo primero que mencionaremos es el iter probatorio, que para cuestiones de este capítulo se definirá como el camino que hay que recorrer para llegar al fallo dictado con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso. Además, lo comprenderemos constituido por cinco pasos, a saber: 1) solicitud y aporte de pruebas; 2) admisión, rechazo y decreto de estas; 3) su práctica; 4) alegatos de conclusión; y 5) valoración probatoria en la sentencia.

Así las cosas, cuando de admisión, rechazo y decreto de pruebas hablamos, nos referimos al segundo paso del iter probatorio, específicamente, en palabras de Hernán Fabio López Blanco, a la disposición judicial contenida en providencia (auto) donde se ordena la práctica o admite la aportación de la correspondiente prueba por considerar el funcionario que esta es conducente, pertinente y útil [...]. Puede darse el mismo para resolver la petición de las partes o de oficio⁴.

El profesor López Blanco dedica un espacio de su libro (cap. VI) al decreto y práctica de los medios de prueba donde señala el artículo 173 del Código General del Proceso. Es este precepto el relativo a las oportunidades probatorias, en el entendido de que no está permitido que las pruebas lleguen al proceso en cualquier momento y forma, sino que deben solicitarse, practicarse e incorporarse en los términos y oportunidades que la ley dispone para ello.

Más adelante hace referencia al expreso pronunciamiento del juez sobre el decreto de pruebas y recalca, de nuevo, que solo se deben admitir, decretar y practicar los medios probatorios en las oportunidades procesales; de realizarse por fuera de ellas, el juez debe negarlas o rechazarlas. Puntualmente, en lo que corresponde a la incorporación de los medios de prueba al proceso, aclara que conviene interpretar el vocablo incorporar en un sentido jurídico, porque no hay norma que le permita al juez ordenar el retiro físico del proceso de las de pruebas rechazadas y que ya reposen en el expediente.

En seguida, el autor nos revela una mala práctica a la que recurrían anteriormente los abogados, que quedó desechada con el inciso tercero del artículo 173 del Código General del Proceso, en concordancia con su artículo 78, donde ahora el juez solo ordenará la práctica de pruebas que las partes podían recolectar cuando no las hubieran podido conseguir porque su petición no había sido atendida. Al final, termina su análisis con el último inciso referente a la contradicción de las pruebas practicadas por comisionado, las efectuadas por común acuerdo y la contradicción que debe surtirse cuando se reciban los informes o documentos solicitados a entidades. Sobre el mismo tema, el profesor Miguel Enrique Rojas Gómez nos explica cómo pueden llegar las pruebas al proceso:

Las pruebas que no hayan sido aportadas por las partes pueden llegar al proceso si la autoridad ordena, por iniciativa propia o a instancia de parte, la práctica de diligencias para conseguirlas. Claro está que para disponer la realización de las diligencias dicha autoridad debe realizar antes el juicio de admisibilidad, en aras de prevenir que la actividad que se practique sea ilícita o devenga inane por alguno de los vicios que impiden apreciar su resultado (CGP, art. 168). En dicho control estriba la importancia del decreto de pruebas y el deber de cuidado en cabeza del operador jurídico a la hora de hacerlo⁵.

El autor subraya la diferenciación entre la admisión y el decreto cuando se lleva a cabo el control que le incumbe ejercer al operador jurídico; la admisión se da para las pruebas aportadas por las partes, y el decreto es para las pruebas que no han sido allegadas. En ambos casos puede el juez rechazarlas si observa que no son útiles para averiguar los hechos alegados.

De lo expuesto por estos tratadistas podemos concluir que al hablarse de la admisión, rechazo y decreto de pruebas a la luz del Código General del Proceso se deben tener en cuenta los siguientes corolarios: 1) las oportunidades procesales en materia probatoria (art. 173); 2) la diferenciación entre admisión, rechazo y decreto de pruebas; y 3) los criterios de selección de las pruebas que formarán parte del proceso.

Una vez vistos los aportes de estos autores, proseguiremos nuestro estudio entendiendo por decreto de pruebas la etapa en la que el juez realiza la selección técnica de las pruebas que han solicitado y aportado las partes para determinar cuáles resultan conducentes, pertinentes y útiles. Incluso, por expreso mandato del artículo 170 del Código General del Proceso, el juez deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para esclarecer los hechos materia de la controversia.

El resultado del filtro, por medio del cual el juez decide qué pruebas introduce al proceso, se plasma en un auto que puede ser escrito o verbal, según la clase de proceso y el momento procesal (audiencia o no) en el que se encuentre. Habida cuenta de la existencia de varias oportunidades probatorias, los parámetros enunciados aplican para cualquiera de las providencias en las que se defina la admisión, el rechazo o el decreto de pruebas.

La providencia en la que se resuelven las solicitudes de pruebas formuladas por las partes y las que el juez considere de oficio son la carta de navegación del proceso, y están llamadas a cumplir con los requisitos del artículo 279 del Código General del Proceso y los mandatos de sus artículos 168, 169, 170 y 173.

Es decir, el auto 1) debe estar motivado, 2) pronunciarse expresamente sobre las pruebas que las partes hayan aportado, 3) determinar cuáles pruebas decreta y en qué condiciones y 4) explicar por qué niega las pruebas que rechaza. La providencia por medio de la cual se niegan pruebas es susceptible de recurso (art. 321, num. 3, CGP), y a todas luces, como todas las providencias, corresponde notificarla a las partes de acuerdo con las reglas previstas en el Código General del Proceso.

II. CRITERIOS DE ADMISIÓN, RECHAZO Y DECRETO DE PRUEBAS EN VIRTUD DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Como se vio en el acápite anterior, el juez, en ejercicio de la función jurisdiccional a su cargo, ha de cumplir con la labor de estudiar las solicitudes y el aporte de las pruebas realizado por las partes y las que él mismo considere necesarias para demostrar los hechos materia de las alegaciones de las partes. Este cometido lo lleva a cabo el operador jurídico indagando sobre los elementos intrínsecos —conducencia, pertinencia y utilidad— de cada medio de prueba para precisar cuáles pruebas encuentra útiles para verificar los hechos alegados, según el artículo 169 del Código General del Proceso.

Cabe puntualizar que aunque es claro que el papel protagónico en esta etapa lo tiene el juez, en el primer paso —solicitud y aporte de pruebas— las partes tendrán una actuación de marcada contundencia porque finalmente es a ellas a quienes les incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art. 167 CGP); es decir, son ellas las que en desarrollo de la regla dispositiva marcarán la pauta del acervo probatorio que se construirá en el proceso.

En efecto, como lo subraya Gian Antonio Micheli, continúan siendo, en cambio, predominantes los poderes de iniciativa de las partes en cuanto se refiere a la provisión de las pruebas, lo que no impide el reconocimiento al juez, en ciertos casos, de determinados poderes al respecto⁶. O, en palabras de Ugo Rocco, la voluntad del juez no es libre, sino que está sometida a la voluntad de las partes siempre que las normas procesales consientan o, como suele decirse, admitan la posibilidad de la prueba⁷.

Es decir, al funcionario judicial le es dable admitir o decretar pruebas después de hacer un juicio de admisibilidad teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico, las alegaciones de las partes y los hechos materia de discusión. Estos serían los componentes que enmarcan la admisión, rechazo y decreto de pruebas.

Desde esta perspectiva, es obvio entender que al existir un mandato que le ordena al juez filtrar las pruebas aportadas o solicitadas significa que no todas las pruebas que se soliciten o aporten se admitirán y decretarán. Según el artículo 168 del Código General del Proceso, la selección técnica que efectúa el juez implica analizar si cada prueba es lícita no violatoria de derechos fundamentales, pertinente relevante por tener correlación con los hechos materia del proceso, conducente al ser idónea para probar determinado hecho, y útil, en el entendido de que de hallar algún medio de prueba que no cumpla con estas nociones, conocidas como elementos intrínsecos de la prueba, se rechazará.

De la misma forma, como lo conceptúa el tratadista Ramiro Bejarano Guzmán, el juez prescindirá de las pruebas que se habían pedido para probar hechos que luego se tuvieron como acreditados al fijar el litigio⁸, en la medida en que dejan de ser pruebas útiles, pues al fijarse el litigio los hechos que ellas pretendían probar ya no son materia de discusión.

Recordando lo manifestado por el profesor Hernán Fabio López Blanco, otro de los criterios para admitir o rechazar pruebas es que sean solicitadas o aportadas de manera oportuna, en aplicación del principio de preclusión consagrado en los artículos 164 y 173 del Código General del Proceso. Mencionemos cuáles son algunas de estas oportunidades: demanda, contestación, demanda de reconvención, contestación de la reconvención, traslado de excepciones, solicitud de medidas cautelares, proposición del incidente y contestación del incidente, en el curso de una inspección judicial y, excepcionalmente, en la declaración de parte. Y aquí vale la pena insistir en el llamado que hace el tratadista para que los jueces no pasen por alto esta interpelación asintiendo la recolección de acervo probatorio fuera de tiempo.

Las causales de rechazo de pruebas no terminan aquí. Como vimos, los artículos 43 y 173, junto con el artículo 78, numeral 10, del Código General del Proceso, le prohíben al juez ordenar la práctica de pruebas que las partes podían recolectar, con la única excepción de intervenir si la petición se ha elaborado y no ha sido atendida por la entidad.

No sobra tener presente que otro criterio que el juez empleará al momento de analizar las peticiones de pruebas es que hayan sido solicitadas cumpliendo los requisitos legales. Un ejemplo es lo exigido con respecto a la prueba testimonial en los artículos 212 y 213 del Código General del Proceso, cuya petición debe contener nombre, domicilio, residencia o lugar donde se puede citar el testigo y la mención concreta de los hechos objeto de prueba.

En lo atinente a la inspección judicial, según el artículo 236 del Código General del Proceso, al funcionario judicial solo le está autorizado decretarla en los casos obligatorios y cuando le sea imposible verificar los hechos por otros medios probatorios.

La prueba pericial también prevé unas especificaciones que son de relevancia para este estudio. El artículo 227 del Código General del Proceso le indica al operador jurídico que en el evento en que el juez sea quién decrete el dictamen pericial, tendrá que señalar un término para que este se aporte, previendo que llegue con al menos diez días de antelación a la audiencia de instrucción y juzgamiento.

Por otra parte, exclusivamente tratándose del juez de segunda instancia, el artículo 327 del Código General del Proceso circunscribe el decreto de pruebas en esta instancia a las que sean solicitadas de común acuerdo; a las que fueron decretadas pero no practicadas en primera instancia por cuestiones ajenas a quien las pidió; a las que tengan como objeto demostrar o desvirtuar hechos ocurridos después de las oportunidades procesales en primera instancia; a las documentales que no se pudieron allegar por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria; a las que estén destinadas a desvirtuar los documentos de la hipótesis anterior y a las decretadas de oficio.

Hasta ahora hemos visto que el juez, para realizar el juicio de admisibilidad de los medios probatorios, verificará conceptos como la licitud de la prueba, sus elementos intrínsecos —pertinencia, conducencia y utilidad—, las oportunidades probatorias y la regulación específica de cada medio de prueba.

Así las cosas, puede acontecer que las partes consideren que existió un yerro en esta selección. Entonces, cuando la providencia en la que se admiten, decretan o rechazan pruebas sea recurrida, debemos tener en cuenta los efectos de la decisión del superior respecto del decreto y la práctica de pruebas: 1) si aún no hay sentencia de primera instancia y el superior revoca o reforma el auto que había negado el decreto o práctica de una prueba, se dispondrá su práctica en la audiencia de instrucción y juzgamiento o se fijará audiencia con ese propósito; 2) si ya se profirió sentencia y también fue objeto del recurso de apelación, el superior practicará las pruebas en la audiencia de sustentación y fallo (art. 330 CGP).

Trayendo a colación los límites temporales determinados en el Código General del Proceso, obsérvese cómo en ambas hipótesis será extremadamente corto el tiempo que tendrá el juez para recolectar el acervo probatorio, lo que sin duda exige aún más que se tengan en cuenta las dificultades del recaudo o la práctica de pruebas. Nada insta a que los jueces nieguen las pruebas porque no van a tener el tiempo suficiente, disfrazando la argumentación de tal negación en factores de pertinencia, conducencia y utilidad, pues no se les permite afirmar de buenas a primeras que la cuestión es de términos.

Como vemos, esta necesidad material de reducir las pruebas que llegan al proceso se ve hoy más restringida con el límite temporal que se le ha pretendido imponer al proceso que trae el artículo 121 del Código General del Proceso, precepto que aún persiste con algunas consideraciones porque ha sido bastante cuestionado; múltiples son la doctrina y la jurisprudencia⁹ al respecto. Lo anterior significa que además de los componentes ya expuestos, que restringen la decisión del funcionario judicial, este debe considerar cuánto tiempo le implicará recaudar las pruebas que decrete, pues la posibilidad de perder la competencia para conocer del proceso es enorme en una carrera contra el tiempo que comenzó mucho antes de proferir la providencia angular en temas probatorios.

Es una tarea del juez equilibrar la restricción temporal con la necesidad de probar para poder sustentar su decisión en el material probatorio recaudado. De allí que implícitamente parece haberse creado un criterio adicional de admisión y decreto de pruebas que consiste en la evaluación de la complejidad del recaudo o práctica de la prueba.

No puede pasarse por alto que un operador jurídico cuyo desempeño se califica considerando el vencimiento de términos de procesos a su cargo muy posiblemente hará lo necesario para llegar a la sentencia sin exceder el plazo que por ley se le otorgó. Además, si se enfrenta a un proceso de una complejidad mayúscula, tendrá que ser muy cuidadoso al admitir y decretar pruebas, para que pueda practicarlas y valorarlas en el tiempo dispuesto para ello.

En suma, los criterios que debe tener en cuenta el juez para realizar el juicio de admisibilidad de los medios probatorios son: 1) licitud de la prueba, 2) sus elementos intrínsecos —pertinencia, conducencia y utilidad—, 3) oportunidades probatorias, 4) requisitos legales de cada medio de prueba y 5) complejidad del recaudo o práctica de la prueba.

III. DEBERES DEL JUEZ, LAS PARTES Y LOS APODERADOS EN VIRTUD DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Una de las opciones que consideramos tiene el operador jurídico, gracias a sus poderes de ordenación e instrucción, es la de especificar instrucciones no contenidas en la ley en la providencia por la cual admite, rechaza o decreta pruebas, para el aporte o la práctica de estas. Esta es una práctica común y aceptada en los procesos arbitrales que no se utiliza en otros entornos judiciales.

Y aquí surge un cuestionamiento: ¿puede un juez especificar instrucciones o especificaciones no contenidas en la legislación en la providencia por la cual admite, rechaza o decreta pruebas para el aporte o la práctica de estas? En principio, la respuesta a este interrogante tiende a ser negativa porque a primera vista la sensación es que al imponer cargas a las partes se estaría violando el debido proceso. No obstante, cuando nos adentramos en el estudio de la pregunta planteada hallamos respaldo para una respuesta afirmativa en derroteros como el acceso a la justicia, la concentración, la inmediación, los deberes de las partes y del juez y la misma regulación probatoria.

Para contestar a la cuestión propuesta en este acápite, uno de los conceptos que en nuestra opinión se necesita examinar para concluir si es una carga exigible o no decretar pruebas con instrucciones o especificaciones no contenidas en la legislación, para la práctica de ellas, es la revisión de cuáles son los deberes, responsabilidades y poderes del juez, las partes y sus apoderados.

Es pertinente señalar que nos encontramos frente a un ordenamiento jurídico en el que los actores dentro de un proceso judicial están llamados a comportarse de forma activa; de lado quedan los papeles pasivos del juez, de las partes y de los apoderados. En lo que toca al juez, no en vano el Código General del Proceso, además de los artículos 8.º y 11, contiene un título (III) dedicado a sus deberes y poderes en el que se incluyen poderes de ordenación e instrucción (art. 43) y poderes correccionales (art. 44). Por el lado de las partes, la misma normativa incluye en la sección segunda un capítulo (V) dedicado a los deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados.

Siendo este el espíritu de nuestro ordenamiento, mal podría pensarse que los temas probatorias se abstraen de estas exigencias. Por el contrario, en el desarrollo de los temas de pruebas en el proceso es donde mayor importancia cobra el papel activo que se les exige al juez, a las partes y a los apoderados. No es solo una cuestión de las partes por ser a ellas a quienes les incumbe probar allegata probanda sunt (art. 167 CGP), sino que también el juez está frente a un mandato por el cual tendrá que decretar pruebas de oficio cuando esté ante hechos que falten por esclarecerse. Frente al deber de contribuir de las partes, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado lo siguiente:

Como el juez ignora la realidad acontecida, el orden jurídico le[s] ha impuesto a las partes el deber de contribuir a dilucidar el asunto debatido; al promotor del litigio, solicitando o allegando de manera oportuna y con observancia de las ritualidades legalmente establecidas, elementos probatorios tendentes a demostrar el fundamento fáctico de sus aspiraciones y, al convocado, desplegando igual conducta, en favor de sus defensas, debiendo soportar las consecuencias adversas, en caso de no hacerlo¹⁰.

Por su parte, en el mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-086 de 2016 ha señalado:

El proceso, como mecanismo a través del cual se materializa el derecho de acceso a la administración de justicia, inexorablemente conlleva la existencia de ciertas obligaciones de índole procesal o sustancial que la ley puede distribuir entre las partes, el juez o incluso terceros intervinientes, ya sea para asegurar la celeridad y eficacia del trámite procesal, proteger a las mismas partes e intervinientes o bien para prevenir situaciones que impliquen daño o perjuicio injustificado a todos o algunos de ellos¹¹. Teniendo en cuenta que el ejercicio de todos los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, ello no es más que una concreción del mandato previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, según el cual son deberes de la persona y del ciudadano colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia¹².

Es, entonces, un deber del juez emplear sus poderes decretando pruebas de oficio para dilucidar los hechos alegados por las partes (art. 42 CGP). Otro imperativo del juez, específicamente en la sentencia, es el de calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella (art. 280, ibid.). Respecto a las partes y sus apoderados, deben no solo acatar las órdenes del juez, sino también, por ejemplo, prestarle su colaboración para la práctica de pruebas (art. 78, num. 8, ibid.). También están obligadas a enviar a las demás partes un ejemplar de los memoriales que presenten en el proceso (art. 78, num. 14, ibid.). Estas son tan solo algunas muestras de las