Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos

Por Delia Lipszyc

Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos abarca todos los desafíos a los que ha tenido que enfrentarse la materia en los últimos años ante los desarrollos tecnológicos en el entorno digital. Incluye también las repuestas jurídicas que se han producido en los ámbitos nacionales e internacionales. Se estudian con precisión los aportes en la materia del Acuerdo ADPIC de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y de los Tratados Internet de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Aborda, además, los problemas planteados por internet y las obras multimedia, y hace un análisis de las respuestas del derecho.

• Idioma: Español
• Editorial: CERLALC
• Fecha de lanzamiento: 4 oct 2017
• ISBN: 9789586712125

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Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos

EDICIÓN DIGITAL INALTERADA

Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos

Delia Lipszyc

Publicado por

Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (Cerlalc)

Calle 70 n.° 9-52-, Bogotá, D. C.

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www.cerlalc.org

© 2004, Delia Lipszyc

© 2004, Unesco

© 2017, Delia Lipszyc

© 2017, primera edición digital, EPUB, Cerlalc

Derechos exclusivos de la edición digital en lengua española:

Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (Cerlalc)

ISBN EPUB: 978-958-671-212-5

COMPOSICIÓN DEL EPUB: Epígrafe Ltda.

PRIMERA EDICIÓN DIGITAL: julio 2017

Todos los derechos reservados. Queda prohibido reproducir, copiar y transmitir, total o parcialmente, parte alguna de esta obra, por cualquier procedimiento, sin la autorización previa de la autora y del Cerlalc.

Agradecimientos,

A Antonio Delgado Porras por sus sabias enseñanzas y consejos

A Daniel Ferro por su inestimable ayuda hace unos años para comprender el funcionamiento de Internet y el proceso de creación de las obras multimedia

A Carlos Alberto Villalba, siempre.

Contenido

Sobre la autora

Prefacio

Lista de abreviaturas

Capítulo 1. El Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC

1.1. El origen del Acuerdo sobre los ADPIC (AADPIC)

1.2. La protección en el marco del Derecho comercial internacional

1.3. El Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)

1.4. La agenda de la Ronda Uruguay del GATT

1.5. El Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC)

1.6. Propiedad intelectual y Derecho comercial internacional

1.7. La estructura del AADPIC

1.8. Los principios básicos del AADPIC

1.9. Las disposiciones sobre protección del derecho de autor y de los derechos conexos en el AADPIC

1.10. Las disposiciones sobre observancia de los derechos

1.11. Prevención y solución de diferencias

1.12. El Asunto Estados Unidos – Art. 110(5) de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos

1.13. Disposiciones transitorias, institucionales y finales

1.14. Revisión del AADPIC

Capítulo 2. Los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor y sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (Ginebra, 20 de diciembre de 1996)

2.1. El origen de los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) concluidos en Ginebra el 20 de diciembre de 1996

2.2. El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA/WCT)

2.3. El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF/WPPT)

2.4. Cláusulas administrativas y finales del TODA (arts. 15 a 25) y del TOIEF (arts. 24 a 33)

2.5. Ratificaciones y adhesiones

Capítulo 3. La tutela en redes digitales de obras protegidas por el derecho de autor y de prestaciones protegidas por los derechos conexos. Internet

3.1. Introducción

3.2. El origen de Internet

3.3. El funcionamiento de Internet

3.4. El comercio electrónico

3.5. La puesta a disposición en línea (online) de obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos

3.6. Sistemas electrónicos de gestión de derechos

3.7. Responsabilidades por las lesiones a los derechos de autor y conexos en redes digitales

3.8. La dimensión de Internet

Capítulo 4. Las obras multimedia

4.1. Noción de obra multimedia

4.2. Terminología

4.3. La especialidad de las obras multimedia

4.4. Los géneros más corrientes de obras multimedia

4.5. Las formas de explotación

4.6. Los elementos que concurren en las obras multimedia

4.7. La protección por el derecho de autor

4.8. Régimen jurídico aplicable a las obras multimedia

4.9. Conclusiones

Bibliografía

Capítulo 1

Capítulo 2

Capítulo 3

Capítulo 4

Glosario de expresiones básicas utilizadas en esta obra

Índice de sentencias citadas

Argentina

Australia

Chile

Estados Unidos de América

Francia

Reino Unido

Notas

Lista de abreviaturas

Capítulo 1. El Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC

Capítulo 2. Los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor y sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (Ginebra, 20 de diciembre de 1996)

Capítulo 3. La tutela en redes digitales de obras protegidas por el derecho de autor y de prestaciones protegidas por los derechos conexos. Internet

Capítulo 4. Las obras multimedia

Sobre la autora

Delia Lipszyc es profesora consulta de Derecho Internacional Privado y titular de la Cátedra Unesco para la Enseñanza del Derecho de Autor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Es también profesora visitante en los postgrados en propiedad intelectual de las universidades Externado de Colombia y Carlos III de Madrid (España). Consultora de la OMPI, la Unesco y el Cerlalc y, en la Argentina, de ARGENTORES y AADI. Además de los libros Derecho de autor y derechos conexos (publicado en 1993; en francés en 1997; en inglés en 1999; en chino en 2000; en ruso en 2002, y en árabe en 2003) y Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos (2004), es coautora del libro El derecho de autor en la Argentina (2001), que escribió en colaboración con Carlos Alberto Villalba (segunda edición actualizada en 2009 y en edición digital en 2016).

Prefacio

El derecho de autor desempeña un papel capital en la creación, producción y difusión de los conocimientos fruto de la creatividad humana asegurando la explotación lícita de las obras del intelecto.

Sin embargo, el derecho de autor y los derechos conexos se enfrentan hoy a nuevos desafíos derivados del desarrollo de la tecnología digital y de la creciente piratería.

De ahí que la Unesco, consciente de la importancia de la formación y la información en materia de derecho de autor y derechos conexos, centre sus esfuerzos en la promoción de su enseñanza a nivel universitario y promueva la investigación en esos campos. La creación de Cátedras Unesco de Derecho de Autor en universidades de países en desarrollo y países en transición en cooperación con las universidades de estos países, es una muestra de ello.

Un estudio reciente de la Unesco sobre la enseñanza del derecho de autor en el mundo muestra que dicha enseñanza aborda casi exclusivamente esta disciplina jurídica desde una perspectiva nacional. El estudio de los instrumentos internacionales en la materia es poco frecuente incluso en las universidades de países con gran experiencia y tradición en el derecho de autor. En nuestra aldea global, testigo de la explotación y difusión a través de redes mundiales de obras y prestaciones protegidas, es urgente convertir la enseñanza del derecho de autor en una disciplina sin fronteras.

A esta noble labor ha dedicado su tiempo, conocimientos y experiencia la profesora Delia Lipszyc, eminente especialista, titular de la Cátedra Unesco para la enseñanza del Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Ya en 1993 y con el fin de paliar la falta de obras generales sobre el derecho de autor y los derechos conexos, sobre todo en los países en desarrollo, la Unesco publicó el manual universitario titulado Derecho de autor y derechos conexos que había encargado a la profesora Lipszyc. Aquel volumen de 930 páginas, editado primero en español y ulteriormente traducido al francés, inglés, chino, ruso y árabe, representó un complemento útil a la bibliografía nacional existente sobre la materia en los diferentes países ofreciendo una clara presentación general de los conceptos jurídicos y útiles indicaciones relativas a la gestión práctica de esos derechos en el plano nacional e internacional.

Hoy, nuevamente por encargo de la Unesco, la profesora Lipszyc redacta una obra que completa la precedente, que sigue siendo todavía un texto de referencia. En realidad, este nuevo libro es un suplemento del editado hace poco más de una década, que ahora se actualiza con la inclusión de los últimos acontecimientos en la materia.

Se abordan ahora el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) de 1994 y los Tratados OMPI de diciembre de 1996, no incluidos en la obra anterior por ser entonces meros proyectos; asimismo, ahora se analizan aspectos que habrían de alcanzar su máximo interés con posterioridad, como es el caso de Internet y de las obras multimedia cuyo tratamiento aparece hoy insoslayable en una obra de estas características.

Dada la vigencia del manual publicado en 1993 y ya disponible en seis versiones lingüísticas, hemos preferido contar con un suplemento en lugar de proceder a una nueva edición revisada del manual considerando más ventajoso ofrecer al público dos obras exhaustivas y complementarias que abordaran tanto los fundamentos de base de la disciplina como sus acontecimientos más recientes.

Esta obra, única en su género, trata de forma pedagógica las cuestiones jurídicas del derecho de autor y de los derechos conexos y su problemática tanto desde el ámbito nacional como internacional. Por otro lado, su contenido teórico y práctico se ve enriquecido con el estudio de más de setenta decisiones de jurisprudencia de diversos países cuidadosamente seleccionadas, y cuenta con un glosario que contiene una centena de términos fundamentales y técnicos relativos al entorno digital.

Dado el éxito mundial alcanzado por el manual Derecho de autor y derechos conexos, esperamos que Nuevos temas de derecho de autor y derecho conexos contribuirá a una formación de calidad de generaciones de juristas y estudiosos del tema, así como de los profesionales de las industrias de la creación y contará con idéntica acogida por parte de los lectores.

Quisiera por último rendir homenaje a la profesora Delia Lipszyc por el ingente esfuerzo que ha supuesto la redacción de esta obra, así como por su constante dedicación en pro de la creatividad y de la enseñanza del derecho de autor. Vaya también mi agradecimiento al Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (Cerlalc) y a Zavalía Editor Buenos Aires por su contribución a la publicación de esta obra.

Milagros del Corral

Subdirectora General Adjunta de Cultura

Directora de la División de Arte

e Iniciativas Culturales

Lista de abreviaturas[1]

AADPIC Acuerdo sobre los ADPIC

ADAGP Société des Auteurs dans les Arts Graphiques et Plastiques (Francia)

ADNDRC Asian Domain Name Dispute Resolution Centre = Centro Asiático para la Solución de Controversias sobre Nombres de Dominio

ADPIC Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

AEBPR Advanced eBook Processor

AGICOA Association de Gestion Internationale Collective des Oeuvres Audiovisuelles = Asociación de Gestión Internacional Colectiva de Obras Audiovisuales

AHRA Audio Home Recording Act = Ley de Grabación Doméstica de Audio

ARPA Advanced Research Projects Agency = Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada del Departamento de Defensa de los Estados Unidos de América

ASCAP American Society of Composers, Authors and Publishers

ASI Agreements and Schedules Information = Información sobre contratos

BBS Bulletin Board System

BICI Book Item and Component Identifier = Identificador de componente y elemento de libro

BIEM Bureau International des Sociétés Gerant les Droits d’Enrégistrement et Reproduction Mecanique

BMI Broadcast Music, Inc.

BIRPI Oficinas Internacionales reunidas para la Protección de la Propiedad Intelectual

CAEM Consejo de Asistencia Económica Mutua ccTLD country code Top Level Domains

CE Comunidades Europeas

CERN Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire = Consejo Europeo para la Investigación Nuclear

CIS Common Information System

CISAC Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores

CPR Institute for Dispute Resolution = Instituto de Solución de Controversias

CSS Content Scramble System = Sistema de cifrado del contenido

DAA Copyright Amendment Act (Australia)

DARPA Defense Advanced Research Projects Agency (Estados Unidos)

DCI Denominaciones comunes internacionales (para las sustancias farmacéuticas)

DMCA Digital Millennium Copyright Act = Ley de Copyright para el Milenio Digital (Estados Unidos)

DNS Domain Name System = Sistema de nombres de dominio

DOI Digital Object Identifier = Sistema identificador de objeto digital

ECMS Electronic Copyright Management System = Sistemas electrónicos de gestión de derechos de autor y conexos

ERMS Electronic Rights Management Systems = Sistemas electrónicos de gestión de derechos

ESD Entendimiento sobre Solución de Diferencias (de la OMC)

FAO Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación

FIAPF Fédération Internationale des Associations de Producteurs de Films = Federación Internacional de Asociaciones de Productores de Películas

FIMLA Fairness in Music Licensing Act

FMI Fondo Monetario Internacional

FTP File Transfer Protocol = Protocolo de Transmisión de Archivos

GAF General Agreements File

GATT General Agreement on Tariffs and Trade = Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio

GEAC Grupo de Estudio de Aplicación de Computadoras (UBA)

GESAC Grupo Europeo de Sociedades de Autores y Compositores

GRid Global Release Identifier = Identificador de lanzamientos a nivel global

gTLD generic Top Level Domains

IANA Internet Assigned Numbers Authority

IAP Internet Access Provider = Proveedor de acceso a Internet

ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Numbers = Corporación de Asignación de Nombres y Números de Internet

IDA International Documentation on Audio-Visual Works = Documentación internacional de obras audiovisuales

IFPI International Federation of Phonogram Industry

IGE Informe del Grupo Especial (de la OMC)

IIDA Instituto Interamericano de Derecho de Autor

IMRO Irish Music Rights Organisation

INWG International Network Working Group = Grupo de Trabajo sobre Redes Internacionales

IPI Interested Party Information = Información sobre partes interesadas

IPMP Intellectual Property Management and Protection = Gestión y Protección de la Propiedad Intelectual

ISAN International Standard Audiovisual Number = Número Internacional Normalizado para Obras Audiovisuales

ISBN International Standard Book Number = Sistema Internacional de Numeración de Libros

ISO Organización Internacional de Normalización

ISP Internet Service Provider = Proveedor de servicios de Internet

ISRC International Standard Recording Code = Número Internacional Normalizado para Grabaciones

ISSN International Standard Serial Number = Código Internacional Normalizado de Series

ISTC International Standard Text Code = Código Internacional Normalizado para Textos

ISWC International Standard Musical Work Code = Código Internacional Normalizado para Obras Musicales

LAN Local Area Networks

LATINAUTOR Organización Iberoamericana de Derecho de Autor

MAC Machine Aided Cognition = Cognición asistida por máquinas

MI3P Music Industry Integrated Identifier Project = Proyecto de Identificación Integrado de la Industria de la Música

MIT Civil Engineering Systems Lab (Massachusetts Institute of Technology)

MPAA Motion Picture Association of America

MPEG Moving Picture Experts Group = Grupo de Expertos en Imágenes en Movimiento

NAF National Arbitration Forum = Foro Nacional de Arbitraje

NCP Network Control Protocol

NSF National Science Foundation

NTIA National Telecomunications and Information Administration = Administración Nacional de Telecomunicaciones e Información (Estados Unidos)

OAMI Oficina de Armonización del Mercado Interior

OCDE Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo

OII Organizaciones Internacionales Intergubernamentales

OMC Organización Mundial del Comercio

OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

OMS Organización Mundial de la Salud

OSD Órgano de Solución de Diferencias (de la OMC)

PCT Tratado de Cooperación en materia de Patentes

PED Países en desarrollo

PII Publisher Item Identifies = Identificador de Elemento de Editor

p.m.a. post mortem auctoris

PMA Países menos adelantados Miembros

POP3 Post Office Protocol 3

RIDA Revue Internationale du Droit d’Auteur

RIIA Recording Industry Association of America

SACD Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (Francia)

SACEM Société des Auters, Compositeurs et Editeurs de Musique (Francia)

SCAM Société Civile des Auteurs Multimédia (Francia)

SCMS Serial Copy Management System = Sistema de gestión de copias en serie

SCPP Société Civile des Producteurs de Phonogrammes (Francia)

SCRI Sound Carriers and Recording Information = Información sobre soportes sonoros y grabaciones

SDRM Société pour l’Administration du Droit de Reproduction Mécanique des Auters, Compositeurs et Editeurs (Francia)

SESAC Society of European Stage Authors and Composers, Inc.

SGAE Sociedad General de Autores y Editores

SIAE Societá Italiana degli Autori ed Editori

SICI Serial Item and Contribution Identifier = Identificador de Series y Contribuciones

SRI Stanford Research Institute

STM Agrupación Internacional de Editores de Publicaciones Científicas, Técnicas y Médicas

STOP Start-up Trademark Opposition Policy

SUISA Sociedad Suiza para los Derechos de los Autores de Obras Musicales

TCP/IP Transmisión Control Protocol/Internet Protocol = Protocolo de Control de Transmisión/Protocolo de Internet

TIS Territory Information System = Sistema de Información sobre Territorios

TODA Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor

TOIEF Tratado de la OMPI Sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas

TRIPs Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods

UCLA University of California (Estados Unidos)

UCSB University of California, Santa Barbara (Estados Unidos)

UDRP Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy= Política Uniforme de Solución de Controversias Relativas a Nombres de Dominio

UIE Unión Internacional de Editores

UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

UPC Universal Product Code = Código Universal de Productos

URL Uniform Resource Locator = Localizador Uniforme de Recursos

WAN Wide Area Networks

WCT WIPO Copyright Treaty

WID Works Identification Database = Base de datos de identificación de obras

WIPO World Intellectual Property Organization = Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

WPPT WIPO Performances and Phonograms Treaty

WWL World Works List

Capítulo 1

El Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC

SUMARIO: 1.1. El origen del Acuerdo sobre los ADPIC (AADPIC). 1.2. La protección en el marco del Derecho comercial internacional. 1.3. El Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). 1.4. La agenda de la Ronda Uruguay del GATT. 1.5. El Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC). 1.6. Propiedad intelectual y Derecho comercial internacional. 1.7. La estructura del AADPIC. 1.8. Los principios básicos del AADPIC. 1.8.1. La obligación básica (art. 1, §1). 1.8.2. El alcance de las obligaciones (art. 1, §3). 1.8.3. Relaciones del AADPIC con los Convenios sobre propiedad intelectual (art. 2). 1.8.4. Relaciones del AADPIC con los Acuerdos multilaterales sobre adquisición y mantenimiento de la protección (art. 5). 1.8.5. El trato nacional (art. 3). 1.8.6. El trato de la nación más favorecida (art. 4). 1.9. Las disposiciones sobre protección del derecho de autor y de los derechos conexos en el AADPIC. 1.9.1. Puntos de vinculación (art. 3, §1). 1.9.2. Los puntos de vinculación en el Convenio de Berna. 1.9.3. Los puntos de vinculación en la Convención de Roma. 1.9.4. Protección del derecho de autor (arts. 9 a 13). 1.9.4.1. La regla general. 1.9.4.1.1. Los principios básicos de protección en el Convenio de Berna. 1.9.4.2. La excepción a la regla general (el Berna menos). 1.9.4.3. Elementos no protegidos. 1.9.4.4. Las normas particulares (el plus Berna). 1.9.4.4.1. Programas de ordenador (art. 10, §1). 1.9.4.4.2. Compilaciones de datos (art. 10, §2). 1.9.4.4.3. Derechos de arrendamiento sobre los programas de ordenador y las obras cinematográficas (art. 11). 1.9.4.4.4. Duración de la protección (art. 12). 1.9.4.4.5. Limitaciones y excepciones (art. 13). 1.9.5. Protección de los derechos conexos (art. 14). 1.9.5.1. Derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes (art. 14, §1). 1.9.5.2. Derechos de los productores de fonogramas (art. 14, §2). 1.9.5.3. Derechos de los organismos de radiodifusión (art. 14, §3). 1.9.5.4. Derecho de arrendamiento sobre las grabaciones sonoras (art. 14, §4). 1.9.5.5. Duración de la protección (art. 14, §5). 1.9.5.6. Condiciones, limitaciones, excepciones y reservas (art. 14, §6). 1.10. Las disposiciones sobre observancia de los derechos. 1.10.1. Obligaciones generales (art. 41). 1.10.2. Procedimientos y recursos civiles y administrativos (arts. 42 a 49). 1.10.3. Medidas provisionales (art. 50). 1.10.4. Medidas en frontera (arts. 51 a 60). 1.10.5. Sanciones penales (art. 61). 1.11. Prevención y solución de diferencias. 1.11.1. Prevención de diferencias (art. 63). 1.11.2. Solución de diferencias (art. 64, §1). 1.11.3. El Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD). 1.11.3.1. El Órgano de Solución de Diferencias (OSD). 1.11.3.1.1. El procedimiento. 1.11.3.1.2. Compensación y suspensión de concesiones. 1.11.3.1.3. Disposiciones referidas a los países en desarrollo (PED) y a los países menos adelantados Miembros (PMA). 1.12. El Asunto Estados Unidos – Art. 110(5) de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos. 1.12.1. Los hechos. 1.12.2. Las excepciones contenidas en la norma cuestionada. 1.12.3. La iniciación del procedimiento en la OMC. 1.12.4. La solicitud de conciliación y posterior demanda de un grupo especial (IGE). 1.12.5. Las alegaciones de las partes. 1.12.6. El informe del Grupo Especial. 1.12.7. La adopción del IGE por el OSD. 1.12.8. Arbitraje sobre el plazo necesario para aplicar las recomendaciones y resoluciones del IGE. 1.12.9. Acuerdo de las partes para recurrir al arbitraje previsto en el art. 25 del ESD. 1.12.10. El laudo arbitral. 1.12.11. Comunicaciones sobre la forma de cumplir el laudo arbitral. 1.12.12. El acuerdo temporal mutuamente satisfactorio. 1.12.13. Algunas reflexiones. 1.13. Disposiciones transitorias, institucionales y finales. 1.14. Revisión del AADPIC.

1.1. El origen del Acuerdo sobre los ADPIC (AADPIC)

En el área del derecho de autor y los derechos conexos, el desarrollo de la tecnología de los medios de reproducción, difusión y explotación de obras originó, a partir de la década de 1970, un sustancial crecimiento de las industrias de productos culturales, del entretenimiento y de la computación produciéndose, por un lado, una expansión sin precedentes de la demanda en los mercados de esos productos y servicios –que condujo a su tan mentada globalización[2]– y, por el otro, un incremento del fenómeno de la piratería hasta niveles insoportables. Las industrias de bienes protegidos por el derecho de autor y los derechos conexos que primero se vieron beneficiadas por el comercio a escala mundial, a la vez que más afectadas por el fenómeno de la piratería, fueron las de programas de ordenador, de obras audiovisuales y de grabaciones sonoras.

En un mercado globalizado, la desigualdad en el nivel de protección del derecho de autor y los derechos conexos se convierte en un factor de distorsión de la libre competencia, al igual que la piratería, que generalmente se centra en las obras extranjeras de éxito y se ve favorecida en los países donde el nivel de protección del derecho de autor es muy bajo o inexistente o ineficaz.

1.2. La protección en el marco del Derecho comercial internacional

Desde la conclusión del Convenio de Berna en 1886, la protección internacional de las obras literarias y artísticas se llevó a cabo en el marco de los tratados multilaterales sobre derecho de autor; a su vez, a partir de su adopción en 1961, la Convención de Roma sobre los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, fue para los titulares de derechos conexos –junto con el Convenio Fonogramas (Ginebra, 1971)– el instrumento básico de lucha contra la piratería de grabaciones sonoras. A fines de los años setenta comenzó a exteriorizarse un cambio de criterio y a enfocarse la protección en el marco del Derecho comercial internacional; se consideró que la desprotección en determinado territorio o una protección por debajo de determinados niveles mínimos importaba la existencia de una distorsión y un obstáculo al comercio internacional. Se estimaba que una protección eficaz y adecuada de los derechos de propiedad intelectual y medidas y procedimientos destinados a hacer respetar estos derechos, removerían los obstáculos al comercio legítimo.

Los Estados Unidos de América, que no eran parte del Convenio de Berna –recién adhirieron en 1988, con efectos a partir del primero de marzo de 1989– ni de la Convención de Roma –situación que se mantiene al 15 de julio de 2003– incluyeron al copyright[3] en su política comercial, en cuya balanza de bienes y servicios, habitualmente deficitaria, los ingresos procedentes de la exportación de productos de las industrias del copyright tienen un peso considerable[4].

A) Normas unilaterales

Los Estados Unidos de América comenzaron a aplicar en la materia el art. 301 de la ley de comercio de 1974 (Trade Act of 1974)[5] que permite adoptar discrecionalmente medidas de represalia. Esta norma autorizó al Presidente, cuando éste determine –entre otras circunstancias– que un país extranjero se ha embarcado en actos o políticas discriminatorias, injustificables o irrazonables que obstaculizan o restringen el comercio de los Estados Unidos de América, a suspender, retirar o eliminar la aplicación de los beneficios de un acuerdo comercial con dicho país y a imponer gravámenes u otras restricciones importantes a los productos y servicios del mismo, durante el tiempo que considere apropiado, sin que estos productos y servicios tengan que estar necesariamente relacionados con aquellos afectados por las mencionadas prácticas del país extranjero[6].

También la Unión Europea dispone de un instrumento similar de política comercial: el reglamento 2641/84 de 17 de septiembre de 1984[7] mediante el cual puede tomar medidas unilaterales contra prácticas comerciales ilícitas de otros países, aunque se estima que esta norma comunitaria puede ser considerada como una reacción frente a instrumentos comparables adoptados por otros países, en particular los Estados Unidos de América[8].

B) Normas bilaterales

En el campo de las relaciones internacionales bilaterales, durante unos pocos años, sólo hasta 1991, Estados Unidos sostuvo negociaciones en materia de copyright con alrededor de treinta naciones[9], que dieron como resultado Tratados como los celebrados con la República de Corea, con Singapur y con Indonesia con el fin de conseguir que las conductas de los productores en el área del Pacífico asiático se atuvieran a normas de protección de la propiedad intelectual. Igualmente concluyeron Acuerdos sobre relaciones comerciales, por ejemplo, con Checoslovaquia (12 de abril de 1990), la ex-Unión Soviética (1º de junio de 1990) y Mongolia (23 de enero de 1991) en los que habitualmente se mencionan la protección de los derechos de propiedad intelectual y todas las medidas previstas en el art. XX del GATT (sigla inglesa de General Agreement on Tariffs and Trade –Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio–).

También la Unión Europea celebró varios Acuerdos bilaterales sobre comercio y cooperación comercial y económica que incluyen disposiciones en materia de derecho de autor, en particular con países del centro y el este de Europa, así como de la ex-Unión Soviética. Como señala von Lewinski, en el plano político esto sólo fue posible después de la declaración común del 25 de junio de 1988 sobre el establecimiento de relaciones oficiales entre las Comunidades Europeas (CE) y el Consejo de Asistencia Económica Mutua (CAEM). Entre 1988 y 1991 las CE concluyeron una primera generación de esos Acuerdos con Hungría, Polonia, la ex URSS, Bulgaria, la República Federativa Checa y Eslovaca y Rumania; a partir de 1992 siguió la segunda generación de Acuerdos, comenzando con los países bálticos, Albania y Eslovenia; los de mayor alcance son los posteriores Acuerdos de asociación (llamados Acuerdos Europeos) concluidos con Hungría, Polonia, la República Checa, la República Eslovaca, Rumania y Bulgaria, fundados en el art. 238 del Tratado de la Unión Europea, que encararon la preparación de la adhesión de estos países a las CE y que en materia de propiedad intelectual previeron el mejoramiento de la protección hasta llevarla al nivel comunitario, es decir que los países del Este debían hacer que su legislación futura fuera lo más compatible posible con la legislación comunitaria[10].

En la última década, la tendencia a incluir en los tratados de comercio internacional un capítulo sobre propiedad intelectual con normas específicas sobre derecho de autor y conexos se ha incrementado, habiéndose tornado habitual luego de la conclusión del Acuerdo de la OMC; por ejemplo, en el área latinoamericana la mayor parte de los países han concluido tratados de ese tipo con los Estados Unidos de América.

En la actualidad el encuadre de la protección internacional del derecho de autor en el marco de las convenciones de derecho comercial es una tendencia novedosa; sin embargo no es nueva ya que los acuerdos bilaterales de reciprocidad, muchos de los cuales formaban parte de convenios comerciales más amplios o se celebraban conjuntamente con éstos fueron, a partir de la primera mitad del siglo pasado, el contexto en el que se inició esa protección entre los Estados europeos y también entre varios latinoamericanos.

C) Normas multilaterales

En el orden de las negociaciones internacionales multilaterales, los negociadores comerciales estadounidenses enfocaron al GATT como un foro mucho más adecuado que la OMPI por diversas razones, además de las ya señaladas, entre las cuales, según Ralph Oman, ex Register of Copyrights de los Estados Unidos de América, estaba que los negociadores comerciales estadounidenses no encontraban en la OMPI a las personas con quienes buscaban negociar, ni a funcionarios con quienes pudieran tratar un acuerdo por valor de cientos de millones de dólares, sino a gente encantadora y brillante que con frecuencia eran funcionarios del Ministerio de Cultura, o del Ministerio de Justicia, o de la Biblioteca Nacional, o de la Oficina Nacional de Patentes, pero que no tenían la potestad de negociar un Acuerdo, y en quienes, generalmente, veían a veteranos de una época pasada en que las patentes, las marcas y el derecho de autor eran un oscuro remanso legal. Además, para Oman, en el GATT no sólo eran los Estados Miembros los que estaban en el asiento del conductor, sino que también se trataba con deferencia a los países más importantes y se reconocía que no tenía sentido proponer programas que los países claves no apoyarían[11].

1.3. El Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)

El GATT, que como se dijo es la sigla inglesa de General Agreement on Tariffs and Trade, tuvo origen en el propósito de corregir las distorsiones al libre comercio que se habían instaurado en la década de 1930. Vio la luz en Ginebra el 30 de octubre de 1947, sobre la base de los fundamentos de la frustrada Organización Internacional de Comercio (OIC) que debía constituir en relación con el comercio internacional lo que el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional –surgidos de la Conferencia de Bretton Woods de 1944– representaban para el crédito y las finanzas internacionales. Esta trilogía estaría destinada a conformar una organización institucional que sirviera para afrontar los problemas que se iban a plantear después de la Segunda Guerra Mundial sin repetir las experiencias negativas que siguieron a la Primera. Pero como la conclusión del Acuerdo constitutivo de la OIC se demoraba, un grupo de 23 países[12] decidió llevar a cabo una Ronda de Negociaciones Arancelarias (que luego pasó a conocerse como la Ronda de Ginebra de 1947) en la que firmaron un Acuerdo General de aplicación provisional: el GATT, que entró en vigor el 1º de enero de 1948.

El objetivo fundamental del GATT, expresado en su preámbulo, fue entonces negociar una reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de los obstáculos no tarifarios al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio en materia de comercio internacional, sobre la base de la reciprocidad y de mutuas ventajas. Con ello se aspiraba a abolir el proteccionismo y las economías de guerra dirigidas por el Estado, promoviendo el libre intercambio de productos.

Se trataba de un Acuerdo de naturaleza muy particular ya que, por su carácter voluntario y flexible, difería de las demás instituciones de las Naciones Unidas. Básicamente, el GATT de 1947 regulaba aspectos de política comercial en el tráfico internacional, que las partes contratantes aplicaban con carácter provisional, constituyendo el más importante centro de negociaciones, un código de normas y un foro para discusión y resolución de los problemas comerciales de los países y para entablar negociaciones con el objeto de ampliar las oportunidades de comercio en el mundo. El órgano principal del GATT era la reunión de los países contratantes denominada Reunión de las Partes Contratantes, que representaba la Asamblea del organismo, sus reuniones solían ser anuales y tenía reservadas las resoluciones más importantes, tales como la convocatoria a las Rondas de negociación comercial, el acceso y retiro de los países Miembros, la formación de uniones aduaneras y zonas de libre comercio, cuestiones relativas a las concesiones, y otros temas transcendentes; si bien las decisiones se adoptaban por mayoría, se trataba de que fuera por consenso. El Consejo de Representantes estaba facultado para ocuparse tanto de los asuntos en trámite como de los de carácter urgente entre los períodos de sesiones y se reunía unas nueve veces al año, incluyendo en el orden del día temas diversos como diferencias comerciales bilaterales, nuevas adhesiones, exenciones e informes de los grupos de trabajo. La Secretaría del GATT estaba dirigida por un Director General. A finales de 1994 las Partes Contratantes del GATT –como se les denominaba oficialmente– ascendían a 128 países[13] más doce en cuyos territorios se aplicaba el Acuerdo General y que, habiendo adquirido la independencia, continuaron aplicándolo de facto en espera de fijar definitivamente su política comercial[14].

El GATT celebró ocho rondas de negociaciones comerciales multilaterales: 1ª) Ginebra 1947 (que, como se dijo, tuvo por objeto la negociación de concesiones arancelarias); 2ª) Annecy 1949 y 3ª) Torquay 1950 (ambas en Francia, orientadas principalmente a la negociación de concesiones sobre nuevas adhesiones); 4ª) Ginebra 1955/56; 5ª) Ronda Dillon (así llamada con motivo del impulso que recibió de los Estados Unidos de América y del funcionario estadounidense de ese nombre), Ginebra 1961/62; 6ª) Ronda Kennedy (en homenaje al Presidente estadounidense que la impulsó), Ginebra 1963/67; 7ª) Ronda Tokio 1973/79 y 8ª) Ronda Uruguay 1986/93, la última de acuerdo a las prácticas del GATT, pues su sucesora, la OMC, puede negociar sin recurrir a este mecanismo.

1.4. La agenda de la Ronda Uruguay del GATT

La Ronda Uruguay fue convocada en la reunión anual a nivel ministerial de las Partes Contratantes que tuvo lugar en Punta del Este a partir del 15 de octubre de 1986; después de seis días de sesiones se aprobó una agenda que iba a constituir el marco de la negociación de los grandes temas de la Ronda. La mayor parte de estos temas eran cuestiones inherentes al GATT, como los aranceles, las salvaguardias, los mecanismos de solución de diferencias, la asimetría en el tratamiento de los productos agrícolas e industriales y el congelamiento y desmantelamiento del proteccionismo. Los nuevos temas eran las medidas de inversión relacionadas con el comercio, el comercio de servicios y los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio y el comercio de mercancías falsificadas. Cabe recordar que en las postrimerías de la Ronda Tokio se había propuesto, sin éxito, la aprobación de un código contra la falsificación para evitar el comercio transfronterizo de productos de marca falsificados y la piratería de obras protegidas por el derecho de autor[15].

En Punta del Este los negociadores estadounidenses pugnaron por que estos temas se incluyeran en la agenda de la Ronda Uruguay; puntualizaron que su país no podía concebir ni aceptar nuevas negociaciones sin considerar los temas de la agricultura, los servicios, las inversiones y la propiedad intelectual. También el representante de las CE indicó la necesidad de incluir los nuevos temas en la negociación[16].

1.5. El Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC)

Las complejas y arduas negociaciones de la Ronda Uruguay, considerada como la negociación mundial más compleja que registra la historia[17] insumieron más de siete años. El 15 de diciembre de 1993 los negociadores acordaron un texto cuyo proceso de revisión jurídica finalizó el 31 de marzo de 1994.

El 15 de abril de 1994 los 122 países representados en la Conferencia Ministerial celebrada en Marrakech firmaron el Acta Final de más de 500 páginas en la que se incorporaron los resultados de la Ronda Uruguay: las Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y sus cuatro Anexos.

El Anexo 1 está formado por los Anexos 1A a 1C. El Anexo 1A está integrado por trece Acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías, el primero de los cuales es la nueva versión del GATT denominada GATT de 1994 que comprende: las disposiciones del GATT de 1947, las disposiciones de los instrumentos jurídicos allí indicados que habían entrado en vigor en el marco del antiguo GATT con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, seis Entendimientos relativos a la interpretación de determinadas disposiciones, notas explicativas y otras precisiones.

El Anexo 1C es el Acuerdo sobre los ADPIC y el Anexo 2 es el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias.

El Acuerdo por el que se establece la OMC entró en vigor el 1º de enero de 1995, fecha en la cual las partes contratantes de su predecesor, el GATT de 1947, eran los 128 países ya mencionados. Durante 1995 el GATT de 1947 –año, este último, en que como se dijo, vio la luz en Ginebra– coexistió con la OMC y a partir del 1º de enero de 1996 el GATT de 1947 fue absorbido por la OMC. Al 23 de abril de 2004[18] eran miembros de la OMC 147 Estados[19] y 30 habían sido admitidos como observadores[20]; estos últimos (con excepción de la Santa Sede) deben iniciar las negociaciones de adhesión en un plazo de cinco años después de obtener la condición de observador[21]. Si las negociaciones sobre las solicitudes que ya han sido presentadas concluyen con éxito, la OMC abarcará prácticamente todo el comercio mundial.

A diferencia del antiguo GATT, la OMC constituye una organización internacional con todos los atributos de tal, de alcance mucho más amplio al de su predecesor ya que, por primera vez, se incluyen en el sistema multilateral de comercio actividades como el comercio de servicios, las medidas de inversión relacionadas con el comercio y la protección de la propiedad intelectual (los temas nuevos de la agenda de la Ronda Uruguay) y tiene un sistema particular por el que se rige la solución de diferencias.

El órgano de adopción de decisiones más importante de la OMC es la Conferencia Ministerial compuesta por todos los países Miembros, que se reúne por lo menos una vez cada dos años (la primera tuvo lugar en Singapur, de 9 a 13 de diciembre de 1996, la segunda en Ginebra, de 18 a 20 de mayo de 1998, la tercera en Seattle, de 30 de noviembre a 3 de diciembre de 1999, la cuarta en Doha, de 9 a 14 de noviembre de 2001 y la quinta en Cancún, de 10 a 14 de septiembre de 2003); tiene la facultad de adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en el ámbito de cualesquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales a petición de un Miembro, efectuado de acuerdo a las prescripciones del Acuerdo de la OMC y del Acuerdo Comercial Multilateral correspondiente.

A través de varios consejos (el Consejo General, el Consejo del Comercio de Mercancías, el Consejo del Comercio de Servicios y el Consejo de los ADPIC) y comités, la OMC administra: a) un conjunto unificado de acuerdos (los veintiocho Acuerdos que figuran en el Acta Final de la Ronda Uruguay, entre los que se encuentra el AADPIC) que han sido ratificados por todos los Miembros al ratificar el Acuerdo de la OMC (a diferencia del antiguo GATT que incluye muchos Acuerdos colaterales importantes –por ejemplo sobre medidas antidumping y subvenciones– que sólo cuentan con la participación de algunos países), y b) los cuatro Acuerdos Plurilaterales que se encuentran en el Anexo 4, en particular, el Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles y el Acuerdo sobre Contratación Pública, a los cuales la adhesión es voluntaria, a diferencia de los Acuerdos Multilaterales, entre los que se encuentra el AADPIC, que son de aceptación obligatoria para todos los países que adhieren a la OMC. La OMC también supervisa la aplicación de los importantes recortes arancelarios (del promedio de un 40%) y de la reducción de las medidas no arancelarias acordados en las negociaciones.

1.6. Propiedad intelectual y Derecho comercial internacional

Cabe preguntarse cuáles fueron las razones por las que la propiedad intelectual –una temática propia del ámbito de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)– se instaló también en el GATT.

Es probable que entre las principales haya estado la necesidad de un sistema de "enforcement, es decir, de medidas para asegurar la observancia de los derechos mediante procedimientos ágiles, medidas cautelares y sanciones penales, y la carencia de un procedimiento de solución de diferencias semejante al del GATT; en otras palabras, el propósito de darle, como se ha dado en decir, garras y dientes" a los tratados multilaterales sobre propiedad industrial, derecho de autor y derechos conexos, pues el Convenio de París, el Convenio de Berna, la Convención de Roma, etcétera, sólo prevén la competencia de la Corte Internacional de Justicia de La Haya para el caso de que se produzcan diferencias entre dos o más Estados Partes respecto de la interpretación o de la aplicación del Convenio que no se haya conseguido resolver por vía de negociación.

La finalidad explícita de las negociaciones de la Ronda Uruguay en el campo de la propiedad intelectual fue elaborar nuevas reglas destinadas a reducir distorsiones e impedimentos al comercio internacional en dicha área; una finalidad paralela fue la de asegurar que medidas y procedimientos para proteger los derechos de propiedad intelectual no constituyeran barreras al comercio legítimo. Por último se convino que las negociaciones en el GATT no debían perjudicar iniciativas paralelas que pudieran ser tomadas en la OMPI y en cualquier otra parte para mejorar la protección.

En consonancia con esas finalidades, el AADPIC establece como obligación básica de los Estados Miembros la de conceder una protección mínima con el propósito expresado en las declaraciones que preceden al articulado (párrafos primero y final) de reducir las distorsiones al comercio internacional y los obstáculos al mismo, velar por que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio legítimo y establecer unas relaciones de mutuo apoyo entre la OMC y la OMPI y otras organizaciones internacionales competentes.

El objetivo expresado en el Acuerdo (art. 7) es que la protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual contribuyan a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos, de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones.

El AADPIC es un Acuerdo de derecho comercial aplicable a situaciones internacionales que pertenece al campo del Derecho internacional público: los Estados Miembros se comprometen a reconocer derechos mínimos –sustantivos y procesales– a los nacionales de los demás Miembros de la OMC. Para ello podrán aplicar el método que resulte adecuado en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos.

Los Estados pueden conceder una protección mayor que la exigida por el Acuerdo a condición de que no infrinja las disposiciones de éste, como ocurriría, por ejemplo, si una protección más amplia establecida en favor de los titulares de derechos de autor no le fuera reconocida a los nacionales de los demás Miembros, porque se incumpliría el principio del trato nacional establecido en el art. 3. Tanto este principio como el principio del trato de la nación más favorecida tienen mucho arraigo en el GATT[22].

1.7. La estructura del AADPIC

El AADPIC –acrónimo de Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, incluido el Comercio de Mercancías Falsificadas– muchas veces mencionado por su sigla inglesa TRIPs (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods) versa sobre materias diversas:

derecho de autor y derechos conexos (arts. 9 a 14);

marcas de fábrica o de comercio (arts. 15 a 21);

indicaciones geográficas (arts. 22 a 24);

dibujos y modelos industriales (arts. 25 y 26);

patentes (arts. 27 a 34);

esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados (arts. 35 a 38), y

protección de la información no divulgada (art. 39).

Es uno de los 28 Acuerdos Multilaterales que ratifican todos los Estados Miembros al ratificar el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

1.8. Los principios básicos del AADPIC

1.8.1. La obligación básica (art. 1, §1)

En el art. 1, §1 del AADPIC se establece la obligación básica de los Estados Miembros de la OMC: aplicar las obligaciones del Acuerdo; para ello podrán emplear el método que resulte adecuado en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos, aunque –como se dijo– en principio esto significa que se obligan a adecuar sus legislaciones nacionales incorporando la protección mínima que se le debe reconocer a los nacionales de los otros Estados Miembros de la OMC.

1.8.2. El alcance de las obligaciones (art. 1, §3)

Los Estados deben conceder a los nacionales de los demás Miembros[23] el trato previsto en el Acuerdo, debiendo entenderse por nacionales a las personas físicas o jurídicas que cumplirían los criterios establecidos para poder beneficiarse de la protección, en materia de derecho de autor, por el Convenio de Berna (Acta de París, 1971) y en materia de derechos conexos, por la Convención de Roma (1961)[24], si todos los Estados Miembros de la OMC fueran también Miembros de esos convenios.

En consecuencia, para la determinación de quiénes son nacionales (es decir, quiénes son los beneficiarios del trato nacional que cada Estado Miembro concederá a los nacionales de los demás Miembros de la OMC), se aplican los puntos de vinculación establecidos, en materia de derecho de autor, en el Convenio de Berna (arts. 3 y 4), y en materia de derechos conexos en la Convención de Roma (arts. 4, 5 y 6). Pero en el AADPIC la referencia a la Convención de Roma sólo se hace respecto de las personas protegidas (art. 1, §3), los puntos de vinculación (art. 3, §1) y las condiciones, limitaciones, excepciones y reservas permitidas (art. 14, §6) pero no al contenido de la protección porque –como se verá más adelante– en materia de derechos conexos el AADPIC establece una regulación autónoma de los derechos mínimos que los Miembros de la OMC se obligan a reconocer a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión.

Los Estados Miembros de la OMC que también lo sean de la Convención de Roma y que hayan efectuado las reservas admitidas por ésta en los arts. 5, §3 y 6, §2 deberán notificarlo al Consejo de los AADPIC.

1.8.3. Relaciones del AADPIC con los Convenios sobre propiedad intelectual (art. 2)

El art. 2 prevé en el párrafo 1 que los Miembros de la OMC deben cumplir con lo dispuesto en los arts. 1 a 12 y el art. 19 del Convenio de París (1967) respecto de las siguientes Partes del AADPIC: Parte II (Normas relativas a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos de Propiedad Intelectual), Parte III (Observancia de los derechos de propiedad intelectual) y Parte IV (Adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual y procedimientos contradictorios relacionados).

El mismo art. 2 establece en el párrafo 2 una cláusula de salvaguardia del Convenio de Berna y la Convención de Roma (al igual que del Convenio de París y del Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados), al señalar que ninguna disposición de las Partes I a IV del AADPIC irá en detrimento de las obligaciones que los Miembros de la OMC pueden tener en virtud de los mencionados Convenios.

De este modo se previenen interpretaciones en el sentido de que el AADPIC permite que los países Miembros de la Unión de Berna o de la Convención de Roma adopten normas que inferioricen las disposiciones de éstas o que las incumplan, porque el Acuerdo no incide sobre el texto, la interpretación o la vigencia de dichas Convenciones. Y parece conveniente insistir sobre este aspecto porque el Acuerdo, en contra de ese tipo de interpretaciones, remite a las referidas Convenciones para evitar volver a legislar sobre determinadas cuestiones; de modo que si un país no cumple con los mínimos establecidos en el Convenio de Berna (Acta de París, 1971), por ejemplo en el art. 9 respecto del derecho de reproducción, incumple con el AADPIC aunque no sea parte del Convenio de Berna o no haya ratificado dicha Acta de 1971; en cambio, si es parte del Convenio de Berna a través del Acta mencionada y también lo es del Acuerdo de la OMC, incumple ambos Tratados, aunque con consecuencias diferentes, como se verá más adelante.

1.8.4. Relaciones del AADPIC con los Acuerdos multilaterales sobre adquisición y mantenimiento de la protección (art. 5)

El art. 5 establece que los dos principios del trato nacional y del trato de la nación más favorecida establecidos en los arts. 3 y 4 (vid. infra, §§1.8.5 y 1.8.6) no se aplican a los procedimientos para la adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual, estipulados en acuerdos multilaterales concertados bajo los auspicios de la OMPI. A mayo de 1996 estos Acuerdos parecían ser el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT), el Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas y su Protocolo, el Arreglo de La Haya relativo al Depósito Internacional de Dibujos y Modelos Industriales y, por lo menos, las disposiciones concernientes a registro del Arreglo de Lisboa relativo a la Protección de las Denominaciones de Origen y su Registro Internacional[25].

1.8.5. El trato nacional (art. 3)

En materia de derecho de autor es un principio que tiene el mismo alcance en el AADPIC que en el art. 5, §1 del Convenio de Berna: cada Estado Miembro de la OMC debe conceder a los nacionales de los demás Miembros los mismos derechos de autor que otorgue en su legislación interna a sus propios nacionales.

En lo concerniente a los derechos conexos la obligación del trato nacional es más restringida porque sólo se aplica a los derechos expresamente establecidos en el Acuerdo.

1.8.6. El trato de la nación más favorecida (art. 4)

Según el principio del trato de la nación más favorecida, toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un Estado Miembro a los nacionales de cualquier otro país, se otorgará inmediata e incondicionalmente a los nacionales de todos los demás Miembros de la OMC[26].

Pero la misma norma prevé cuatro excepciones al principio del trato de la nación más favorecida:

cuando la ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedidos por un Estado Miembro de la OMC deriven de Acuerdos internacionales que no se refieran particularmente a la protección de la propiedad intelectual;

en los casos en que el Convenio de Berna o la Convención de Roma autorizan a subordinar el trato nacional a la condición de reciprocidad material;

en el caso de los derechos conexos respecto de los derechos que no estén previstos en el Acuerdo, y

en el caso de las previsiones en Acuerdos internacionales relativos a la propiedad intelectual que hayan entrado en vigor antes que el Acuerdo de la OMC, sujeto a dos condiciones: que esos Acuerdos se notifiquen al Consejo de los AADPIC y que no constituyan una discriminación arbitraria o injustificable contra los nacionales de los demás Miembros de la OMC.

Henry Olsson pone de relieve que el principio de la nación más favorecida es más amplio que el principio de trato nacional porque este último se aplica únicamente a los derechos como tales, mientras que el primero también se aplica a otras medidas relativas a la protección de la propiedad intelectual[27].

1.9. Las disposiciones sobre protección del derecho de autor y de los derechos conexos en el AADPIC

1.9.1. Puntos de vinculación (art. 3, §1)

Para la determinación de quiénes son nacionales (es decir, quiénes son los beneficiarios del trato nacional que cada Estado Miembro concederá a los nacionales de los demás Miembros de la OMC), se aplican los puntos de vinculación establecidos, en materia de derecho de autor en el Convenio de Berna (arts. 3 y 4), y en materia de derechos conexos en la Convención de Roma (arts. 4, 5 y 6). Cabe destacar que –como se dijo (vid. supra, §1.8.2)– en el AADPIC la referencia a la Convención de Roma sólo se hace en dos aspectos: a) respecto de los puntos de vinculación de esta última, y b) en orden a las condiciones, limitaciones, excepciones y reservas permitidas (art. 14, §6) pero no al contenido de la protección porque, en materia de derechos conexos, el AADPIC establece un catálogo autónomo de derechos mínimos sin referenciarlos a los derechos mínimos que establece la Convención de Roma, aunque la sigue de cerca.

1.9.2. Los puntos de vinculación en el Convenio de Berna

a. Criterios principales (art. 3, §1 y 2): el Convenio protege a los autores que sean nacionales de un país de la Unión de Berna (constituida en el art. 1º del Convenio) o que tengan su residencia habitual en alguno de esos países respecto de sus obras publicadas y no publicadas.

También protege a los autores que no sean nacionales de un país de la Unión ni tengan residencia habitual en alguno de esos países, respecto de las obras que hayan publicado por primera vez en algunos de esos países o, simultáneamente, en un país que no pertenezca a la Unión y en un país de la Unión.

b. Criterios subsidiarios (art. 4):

para las obras cinematográficas: la sede o la residencia habitual del productor en alguno de los países de la Unión. Por tanto, aun cuando una obra cinematográfica no haya sido publicada en alguno de los países de la Unión y ninguno de sus autores sea nacional de uno de estos países ni tenga su residencia habitual en uno de ellos, igualmente está protegida por el Convenio si el productor es una persona jurídica que tiene su sede en un país de la Unión o si es una persona natural con residencia habitual en uno de esos países. Cuando se trate de coproducciones, será suficiente que uno de los coproductores tenga su sede social o su residencia habitual en un país de la Unión;

para las obras arquitectónicas: la edificación en un país de la Unión;

para las obras de artes gráficas y plásticas: su incorporación a un inmueble sito en un país de la Unión.

c. Concepto de país de origen de la obra (art. 5, §4):

para las obras publicadas, es el de la primera publicación; cuando se trate de obras publicadas simultáneamente en varios países de la Unión que admitan términos de protección diferentes, es aquél de entre ellos que conceda el término de protección más corto;

para las obras publicadas simultáneamente en un país que no pertenezca a la Unión y en un país