Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor

Por Varios autores

Esta obra colectiva, conmemorativa del 15º aniversario del Instituto de Derecho de Autor, se compone de treintaiún artículos breves, estructurados en cinco bloques, por territorios, en los que se analiza la regulación y aplicación de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito de varias regiones del mundo, escritos por profesionales y expertos de reconocido prestigio internacional.

• Idioma: Español
• Editorial: Instituto de Derecho de Autor
• Fecha de lanzamiento: 11 dic 2020
• ISBN: 9788412295405

Varios autores

<p>Aleksandr Pávlovich Ivanov (1876-1940) fue asesor científico del Museo Ruso de San Petersburgo y profesor del Instituto Superior de Bellas Artes de la Universidad de esa misma ciudad. <em>El estereoscopio</em> (1909) es el único texto suyo que se conoce, pero es al mismo tiempo uno de los clásicos del género.</p> <p>Ignati Nikoláievich Potápenko (1856-1929) fue amigo de Chéjov y al parecer éste se inspiró en él y sus amores para el personaje de Trijorin de <em>La gaviota</em>. Fue un escritor muy prolífico, y ya muy famoso desde 1890, fecha de la publicación de su novela <em>El auténtico servicio</em>. <p>Aleksandr Aleksándrovich Bogdánov (1873-1928) fue médico y autor de dos novelas utópicas, <is>La estrella roja</is> (1910) y <is>El ingeniero Menni</is> (1912). Creía que por medio de sucesivas transfusiones de sangre el organismo podía rejuvenecerse gradualmente; tuvo ocasión de poner en práctica esta idea, con el visto bueno de Stalin, al frente del llamado Instituto de Supervivencia, fundado en Moscú en 1926.</p> <p>Vivian Azárievich Itin (1894-1938) fue, además de escritor, un decidido activista político de origen judío. Funcionario del gobierno revolucionario, fue finalmente fusilado por Stalin, acusado de espiar para los japoneses.</p> <p>Alekséi Matviéievich ( o Mijaíl Vasílievich) Vólkov (?-?): de él apenas se sabe que murió en el frente ruso, en la Segunda Guerra Mundial. Sus relatos se publicaron en revistas y recrean peripecias de ovnis y extraterrestres.</p>

Vista previa del libro

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CUADERNOS JURÍDICOS

DEL INSTITUTO DE DERECHO DE AUTOR

15.º ANIVERSARIO

(2005-2020)

Director:

Álvaro Díez Alfonso

Autores:

Pilar Cámara Águila

Ramón Casas Vallés

Paula Cunha

Antonio Delgado Porras

Álvaro Díez Alfonso

José Carlos Erdozain López

Rafael Fariñas

Mihály Ficsor

Eduardo de Freitas Straumann

Marisa Gandelman

Ysolde Gendreau

Jane C. Ginsburg

You Giseob

Ricardo Gómez Cabaleiro

Ana Grettel Coto

Leire Gutiérrez Vázquez

Vanessa Jiménez Serranía

Paolo Lanteri

Delia Lipszyc

Juan José Marín López

Graciela Melo Sarmiento

Gemma Minero Alejandre

Mercedes Morán Ruiz

Burak Özgen

Ester Peralba García

Miguel Ángel Rodríguez Santana

Carolina Romero Romero

Susana de la Sierra

Pablo Solines Moreno

Olav Stokkmo

Leonardo de Terlizzi

Fernando Zapata López

Reservados todos los derechos.

El contenido de esta obra está protegido por la ley, que establece penas de prisión y/o multas, además de las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la preceptiva autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

El editor no se hace responsable de las opiniones, comentarios y manifestaciones vertidas por el autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.

CUADERNOS JURÍDICOS DEL INSTITUTO DE DERECHO DE AUTOR. 15.º ANIVERSARIO

Primera edición, 2020

Coordinación editorial

Instituto de Derecho de Autor

Bárbara de Braganza, 7. 28004, Madrid

www.institutoautor.org

[e-mail]

Edición

Balloon Comunicación

www.balloon.es

[e-mail]

Impresión

Estugraf

© Álvaro Díez Alfonso (Dir.), Pilar Cámara Águila, Ramón Casas Vallés, Paula Cunha, Antonio Delgado Porras, José Carlos Erdozain López, Rafael Fariñas, Mihály Ficsor, Eduardo de Freitas Straumann, Marisa Gandelman, Ysolde Gendreau, Jane C. Ginsburg, You Giseob, Ricardo Gómez Cabaleiro, Ana Grettel Coto, Leire Gutiérrez Vázquez, Vanessa Jiménez Serranía, Paolo Lanteri, Delia Lipszyc, Juan José Marín López, Graciela Melo Sarmiento, Gemma Minero Alejandre, Mercedes Morán Ruiz, Burak Özgen, Ester Peralba García, Miguel Ángel Rodríguez Santana, Carolina Romero Romero, Susana de la Sierra, Pablo Solines Moreno, Olav Stokkmo, Leonardo de Terlizzi, Fernando Zapata López.

© De la presentación: Marisa Castelo.

© De las traducciones: Javier Frutos, Guillermo Frutos, Cha Minju, Antonio Morillo y Alessandro Soler.

© De la edición: Instituto de Derecho de Autor, 2020.

ISBN papel: 978-84-946489-9-1

ISBN ePub: 978-84-122954-0-5

Depósito Legal: M-29289-2020

ÍNDICE

PRESENTACIÓN

ESPAÑA

DE OBRAS PLÁSTICAS, AYUNTAMIENTOS Y DERECHO MORAL A LA INTEGRIDAD: . Pilar Cámara Águila

LA GESTIÓN COLECTIVA DE LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA EN ESPAÑA. Juan José Marín López

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ‘COVER VERSIONS’ EN EL DERECHO ESPAÑOL. Álvaro Díez Alfonso

LAS OBLIGACIONES DE FINANCIACIÓN Y RESERVA DE EMISIÓN DE OBRAS EUROPEAS EN LA LEY GENERAL DE LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL. Ricardo Gómez Cabaleiro

EL CONTRATO DE REPRESENTACIÓN TEATRAL. Leire Gutiérrez Vázquez

PROPIEDAD INTELECTUAL Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. DE LAS RESEÑAS O REVISTAS DE PRENSA A LOS AGREGADORES DE NOTICIAS: EL NUEVO DERECHO AFÍN DE LOS EDITORES DE PRENSA. Ramón Casas Vallés

UNIÓN EUROPEA

COMUNICACIÓN PÚBLICA EN HOTELES: SENTENCIA TJCE | SALA 3.ª | DE 7 DE DICIEMBRE DE 2006. Antonio Delgado Porras

DE MADRID A CÓRDOBA: LA IRRUPCIÓN Y EL (CONVENIENTE) DECLIVE DE LA ERRÓNEA TEORÍA DEL «PÚBLICO NUEVO» ACUÑADA POR EL TJUE EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE COMUNICACIÓN AL PÚBLICO. Mihály Ficsor

FROM MADRID TO CORDOBA – THE EMERGENCE AND THE (WELCOME) DECLINE OF THE CJEU’S ERRONEOUS NEW PUBLIC THEORY CONCERNING THE RIGHT OF COMMUNICATION TO THE PUBLIC. Mihály Ficsor

EL ARTÍCULO 17 DE LA DIRECTIVA SOBRE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL Y LA PERSPECTIVA DE FUTURO. Burak Özgen

ARTICLE 17 OF THE COPYRIGHT IN THE DIGITAL SINGLE MARKET DIRECTIVE AND WHAT DOES THE FUTURE HOLD FOR AUTHORS’ RIGHTS. Burak Özgen

LA ARMONIZACIÓN EUROPEA DE LA OBLIGACIÓN DE REMUNERACIÓN EQUITATIVA Y PROPORCIONADA DE AUTORES Y ARTISTAS POR LA CESIÓN DE DERECHOS COMO PASO ‘SINE QUA NON’ PARA SU VERDADERA TUTELA EFECTIVA EN EL TERRITORIO EUROPEO. Gemma Minero Alejandre

MECANISMOS INTRODUCIDOS EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA PARA FACILITAR EL USO DE OBRAS Y PRESTACIONES FUERA DEL CIRCUITO COMERCIAL POR PARTE DE INSTITUCIONES RESPONSABLES DEL PATRIMONIO CULTURAL. Mercedes Morán Ruiz

EL ACUERDO DE LICENCIA COLECTIVA AMPLIADA (LCA). Olav Stokkmo

THE EXTENDED COLLECTIVE LICENCE AGREEMENT (ECL). Olav Stokkmo

NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA DIRECTIVA (UE) 2019/789. José Carlos Erdozain López

DEL ESPACIO TELEVISIVO AL ESPACIO DIGITAL EUROPEO: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA CULTURA. Susana de la Sierra

EL ACCESO A LOS CONTENIDOS EN LÍNEA EN EL MERCADO INTERIOR DE LA UE: LA ENCRUCIJADA ENTRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, EL DERECHO DE LA COMPETENCIA, LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES. Vanessa Jiménez Serranía

AMÉRICA LATINA

DE LA OMC A LOS TRATADOS BILATERALES DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS. UNA MIRADA AL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS EN AMÉRICA LATINA. Carolina Romero Romero

SENTENCIAS RELEVANTES DE LA COMUNIDAD ANDINA EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR Y AFINES. Pablo Solines Moreno

LATINAUTOR. LOS LICENCIAMIENTOS REGIONALES. EL ROL DE LAS ENTIDADES DE GESTIÓN COLECTIVA MANTENIENDO SU JURISDICCIÓN EN EL TERRITORIO NACIONAL. Eduardo de Freitas Straumann

LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR EN AMÉRICA LATINA: RECORRIDO HACIA UNA NUEVA REALIDAD. Rafael Fariñas

GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE EJECUCIÓN PÚBLICA MUSICAL EN BRASIL: UNA HISTORIA DE ÉXITO. Marisa Gandelman

GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS DE EXECUÇÃO PÚBLICA DE MÚSICA NO BRASIL:. Marisa Gandelman

OTRAS REGIONES

GOOGLE BOOKS Y ‘FAIR USE’: ¿DE INCONCEBIBLE A INEVITABLE? Jane C. Ginsburg

GOOGLE BOOKS AND FAIR USE: FROM IMPLAUSIBLE TO INEVITABLE? Jane C. Ginsburg

DERECHOS DE AUTOR Y GESTIÓN COLECTIVA EN EL ÁFRICA DE HABLA PORTUGUESA. Paula Cunha

RIGHT OF AUTHOR AND COLLECTIVE MANAGEMENT IN THE LUSOPHONE AFRICA. Paula Cunha

EL SISTEMA DE GESTIÓN COLECTIVA EN LOS PAÍSES DE ASIA-PACÍFICO. You Giseob

COLLECTIVE MANAGEMENT ORGANIZATION SYSTEM OF ASIA-PACIFIC. You Giseob

EL SISTEMA ANDORRANO DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS. Ester Peralba García y Miguel Ángel Rodríguez Santana

INTERNACIONAL

LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL CONVENIO DE BERNA Y EL TODA. Delia Lipszyc

EL TRATADO DE BEIJING Y LOS ARTISTAS INTÉRPRETES Y EJECUTANTES MUSICALES. Ana Grettel Coto

AVANCES EN LA AGENDA DIGITAL DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE: LA PROPUESTA DEL GRULAC DE ANÁLISIS DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL. Fernando Zapata López

DERECHO DE PARTICIPACIÓN: LA PROPUESTA EN EL SENO DE LA OMPI. Leonardo de Terlizzi

LOS DIRECTORES DE ESCENA, A ESCENA EN LA OMPI. Ysolde Gendreau

STAGING STAGE DIRECTORS AT WIPO. Ysolde Gendreau

EL PROYECTO DE TRATADO DE LA OMPI PARA LA PROTECCIÓN DE LOS ORGANISMOS DE RADIODIFUSIÓN. FOTOGRAFÍA DE UNA SINTONÍA INCONCLUSA. Graciela Melo Sarmiento

LA PROBLEMÁTICA DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y EL DERECHO DE AUTOR LLAMA A LA PUERTA DE LA OMPI. Paolo Lanteri

ARTIFICIAL INTELLIGENCE AND COPYRIGHT MATTERS: KNOCKING ON WIPO’S DOOR. Paolo Lanteri

PRESENTACIÓN

En el año 2005, la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) crea el Instituto de Derecho de Autor, de la mano del ilustre jurista D. Antonio Delgado Porras, como entidad independiente con el objeto de fomentar el estudio y la investigación en torno al derecho de autor y a los derechos afines al derecho de autor.

Desde entonces, decenas de miles de lectores de todo el mundo han seguido, y siguen cada día, la actividad de este centro de análisis, como punto de encuentro de numerosos agentes de las industrias culturales y especialistas e interesados en el derecho de la propiedad intelectual.

Para conmemorar este 15.º aniversario, queremos compartir con nuestros seguidores esta obra colectiva consistente en treintaiún artículos breves, estructurados en cinco bloques, por territorios, sobre la regulación y aplicación de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito de varias regiones del mundo, escritos por profesionales y expertos de reconocido prestigio internacional.

A lo largo de dichos bloques se trata el régimen jurídico de la propiedad intelectual en España, en la Unión Europea, en América Latina y en otras regiones diferentes, así como la agenda normativa de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI).

En el epígrafe dedicado al derecho español, por un lado, se analiza la jurisprudencia más reciente en materia de derechos morales y, por otro, se traen a colación algunas de las particularidades normativas relacionadas con varios nichos culturales, como el musical, el audiovisual, el dramático o el literario, pasando por el actual régimen de la compensación equitativa por copia privada y su gestión colectiva.

En el ámbito de la Unión Europea, esta compilación aborda varias de las principales normas de mayor actualidad, como el Reglamento (UE) 2017/1128, sobre portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea; la Directiva (UE) 2018/1808, sobre comunicación audiovisual; la Directiva (UE) 2019/789, sobre determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión; o la popular Directiva (UE) 2019/790, sobre derechos de autor en el mercado único digital, que se desgrana en profundidad durante el libro. Además, se comenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en torno al derecho de comunicación pública.

Respecto a la propiedad intelectual en el continente hermano de América Latina, este trabajo hace especial referencia al funcionamiento de la gestión colectiva de derechos, a los principales tratados de libre comercio implementados en la región, así como a la jurisprudencia más significativa del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en aplicación de la Decisión 351, sobre el régimen común andino acerca del derecho de autor y derechos conexos.

También se hace referencia al estado del derecho de autor en otras regiones como Asia o África, de las que se reflejan sus mercados de gestión colectiva, a la jurisprudencia de Estados Unidos relacionada con el fair use, o a la regulación, mercado y principales sentencias del Estado vecino de Andorra, muy poco explorado en esta materia.

Por último, el libro comenta algunas de las principales iniciativas que actualmente se están trabajando en el Comité Permanente de Derecho de Autor de la OMPI, como la propuesta del GRULAC sobre el análisis de los derechos de autor en el entorno digital, la propuesta de Senegal y Congo relativa al droit de suite o la propuesta de la Federación de Rusia sobre el fortalecimiento de la protección de los derechos de los directores de teatro. También se abordan normas como el Convenio de Berna, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor o el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, además de hacerse referencia a la consulta pública de la OMPI sobre la implicación de la inteligencia artificial en los derechos de autor y conexos.

En definitiva, se trata de una obra muy completa que, con la incorporación de las traducciones al español de los textos de varios autores extranjeros, tiene por objeto ofrecer una visión amplia del panorama actual de la propiedad intelectual a nivel global.

Con este trabajo, desde el Instituto de Derecho de Autor queremos dar las gracias a todos aquellos seguidores que nos han acompañado durante estos quince años de andadura, con el deseo de continuar juntos muchos años más, así como honrar la memoria de nuestro querido y añorado Antonio Delgado, maestro de maestros.

Marisa Castelo

Presidenta del Instituto de Derecho de Autor

ESPAÑA

De obras plásticas, ayuntamientos y derecho moral a la integridad:

estudio de la jurisprudencia más reciente

Pilar Cámara Águila

Fecha de recepción: 18-09-2020

1. Introducción

El objeto de este trabajo versa sobre el tratamiento jurisprudencial más reciente del derecho moral a la integridad del autor en relación con obras plásticas. Los casos más recientes se concentran en relación con la actuación de las Administraciones públicas, en concreto ayuntamientos, con determinadas actuaciones en relación con las obras plásticas de las que son titulares. Quiero advertir que, aunque hablo de jurisprudencia reciente, me refiero a la denominada jurisprudencia menor, no por tanto a la emanada del Tribunal Supremo. No es de extrañar que hayan proliferado este tipo de casos. Los potenciales conflictos en relación con el derecho moral a la integridad pueden tener lugar, o bien frente a los cesionarios de los derechos de explotación, o bien frente a los adquirentes de los soportes materiales a los que se hubiera incorporado la obra. Y en los casos en los que los propietarios del soporte material son Administraciones públicas, irrumpe el interés público como elemento de contrapeso frente al interés personal del autor a mantener su obra inalterada.

Antes de pasar al estudio de las sentencias más recientes al respecto, en los últimos años hemos conocido en nuestro país un caso muy relevante sobre derecho moral a la integridad de obra plástica del que se han hecho eco los medios de comunicación, alcanzando incluso fama mundial, sin que lamentablemente haya llegado a los tribunales. Me refiero al caso del Ecce Homo de Borja. Solo el tratamiento de este caso agotaría el espacio previsto para este trabajo, así que me referiré de forma sucinta a él. Como es de sobra conocido, el asunto versa sobre una restauración de una pintura del autor Elías García Martínez situada en un muro interior lateral de la iglesia del santuario de Misericordia de Borja. Dicha restauración fue acometida a iniciativa propia en el año 2012 por Cecilia Giménez, feligresa de la parroquia y pintora aficionada. Cecilia comenzó lo que a su entender era una necesaria restauración para devolver la pintura a su estado inicial. El estado en que quedó la pintura saltó a la prensa, alcanzando fama mundial. Es un caso evidente, en mi opinión, de lesión del derecho moral a la integridad. La obra fue mutilada y alterada de resultas de la intervención de Cecilia sobre esta, sin que exista ninguna causa que justifique esta actuación lesiva. Téngase en cuenta que el derecho a la integridad conlleva una ponderación de intereses en conflicto conforme al art. 14.4 LPI: el del autor a mantener la obra incólume y el del sujeto que pueda intervenir sobre ella¹.

Por otro lado, otro de los requisitos exigidos en la doctrina para considerar que existe lesión del derecho moral es la actuación dolosa del agente infractor. La mera negligencia no estaría amparada por el derecho moral, pues ello conllevaría la conversión de este derecho personalísimo del autor en un seguro de daños contra la obra. En efecto, el derecho moral a la integridad protege al autor frente a quienes alteran el proceso comunicativo de este con el público a través de su obra, haciéndole expresar, creativamente, lo que no expresó. Ahora bien, jurídicamente, el dolo es equivalente a la culpa grave, y de culpa grave cabe calificar la actuación de Cecilia². No es restauradora profesional, y debió razonablemente representarse un escenario de cambio o alteración de la pintura por carecer de los conocimientos suficientes para la recuperación de la obra exactamente a su estado inicial. El restaurador no es un transformador, en la medida en que de lo que se trata con tal actividad es mantener la obra intacta, tal como el autor la creó, sin aportar ningún elemento nuevo³. Y ningún elemento nuevo quería introducir inicialmente Cecilia, sino todo lo contrario, según declaraciones manifestadas a los medios de comunicación. Por ello, tampoco cabe entender que Cecilia creó una obra derivada. Tal no fue su intención. No hubo consciencia creativa en ningún momento por su parte, al menos, insisto, según las informaciones que aparecen en prensa⁴. De este modo, el resultado no puede ser considerado como obra (derivada). La obra, para merecer protección del derecho de autor, requiere un mínimo de consciencia creativa. El derecho de autor no premia los hallazgos casuales ni las meras ocurrencias, sino la creación original, para lo que se requiere como mínimo la intención de crear algo aunque evidentemente su autor ignore que ese resultado goza de protección jurídica. Lejos de que el caso llegara a los tribunales, los legitimados para intervenir en primera instancia —herederos— no iniciaron ninguna actuación. De las informaciones en prensa, consta que en ese momento no había herederos directos del autor, sino nietos, concretamente veinte⁵. Inicialmente, de nuevo según informaciones de prensa, los nietos pidieron que la obra se devolviera a su estado inicial. Posteriormente, se conformaron con la creación de un museo, con el que consideraron que se ponía en valor la figura del abuelo autor mediante la exposición de otras obras de su autoría, dando así publicidad a su trayectoria artística. Al final, el atentado contra el derecho a la integridad benefició a todas las partes implicadas. Se lanzaron productos de merchandising y se cobra visita a quienes deseen verlo, convirtiéndose en un reclamo turístico en la zona. Todos ganan, menos el ¿perpetuo? derecho moral de autor⁶.

2. Jurisprudencia reciente sobre obra plástica y ayuntamientos

Los casos más significativos llegados a los tribunales tienen que ver con obras plásticas y determinadas actuaciones de los ayuntamientos propietarios de los soportes materiales a los que están incorporadas. Su análisis exige dejar sentado un importante punto de partida. El derecho moral de autor, como cualquier derecho subjetivo, no puede ejercerse de forma abusiva —art. 7 Código Civil—. Pero, además, la propia configuración legal del derecho moral a la integridad exige para su vulneración dos requisitos no cumulativos que sirven para delimitar su contenido: que el cambio, modificación o atentado contra la obra cause un perjuicio a los intereses legítimos del autor o que menoscabe su reputación. Por tanto, la lesión del derecho moral a la integridad requiere una ponderación de intereses en conflicto: el interés del autor a que su obra no se altere y el interés de quien produce la modificación a que dicha alteración tenga lugar. Cuando se trata de una obra plástica, los conflictos suelen producirse con el adquirente del soporte material⁷. Se enfrentan en tal caso los intereses de dos propietarios: el de la propiedad intelectual vs. el de la propiedad material. La pregunta que debemos responder es si, en el caso concreto, es legítimo (en cuanto que justo, razonable, admisible) que el autor se oponga a la modificación llevada a cabo por el propietario. Por tanto, el litigio sobre derecho moral a la integridad en estos casos debe dirimir cuál de los dos intereses en conflicto debe vencer en la ponderación. Añádase que, en los supuestos en los que el propietario es una Administración pública —un ayuntamiento como son los ejemplos que han llegado a los tribunales—, esta hará valer normalmente el interés público en la modificación, de modo que a los intereses particulares del autor se enfrentarán intereses generales o públicos, representados por la Administración titular del soporte.

El primer caso al que voy a referirme es el más reciente de todos, y ha sido resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1.ª), con fecha 8 de enero de 2020⁸. El pleito enfrentó al autor de la obra escultórica El baño de Ataecina contra el Ayuntamiento de Arenas de San Pedro, propietario del soporte material. Inicialmente ubicada en la plaza del ayuntamiento de la referida localidad, este decide trasladarla al pantano de Ricuevas, sito en el mismo término municipal. El grupo escultórico representa a un hombre y una mujer desnudos, con marcados atributos sexuales, representando a las deidades vetonas Vaelico y Ataecina. En aplicación de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, Pleno), dictada con fecha 18 de enero de 2013 en el conocido caso de La patata, así como de otras sentencias de audiencia relativas al cambio de ubicación de una obra que cita, la Audiencia Provincial de Ávila concluye lo siguiente en su fundamento de derecho 4.º:

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial ciertamente escasa pero en todo caso sólida y unánime sobre la pretensión de reposición de cualquier escultura o conjunto escultórico a su ubicación original al presente supuesto objeto de recurso de apelación, no puede prevalecer en este caso el interés individual del derecho moral de la propiedad intelectual del autor y parte actora D. Isaac respecto de su obra escultórica El baño de Ataecina en lo que respecta a la ubicación y en concreto a su ubicación en la plaza del Ayuntamiento de la localidad de Arenas de San Pedro (Ávila), esto es, el derecho del autor, sobre la integridad de su obra sobre el interés público del conjunto de los ciudadanos por el cual debe velar cualquier Ayuntamiento democrático; en este sentido cualquier Ayuntamiento, incluido el Ayuntamiento de Arenas de San Pedro (Ávila), como propietario legítimo de un conjunto escultórico puede decidir un cambio de ubicación de tal conjunto escultórico por las razones públicas que sean y entre ellas razones de ornato e incluso de alojar otras obras escultóricas que por las razones que tal Ayuntamiento democráticamente elegido por el conjunto de los ciudadanos considere más conveniente para la ciudadanía.

En primer lugar, para que el mero cambio de ubicación de una obra lesione el derecho moral a la integridad, hace falta que la ubicación haya sido tomada en cuenta por el autor en el proceso de creación de la obra, formando parte de su expresión formal. Ha de tratarse, por tanto, de las llamadas site specific works, esto es, de obras concebidas para un emplazamiento concreto. Lo habitual en caso de obras adquiridas por ayuntamientos para su ubicación en emplazamientos públicos es que se trate precisamente de este tipo de obras, cuya creación obedece a un previo contrato de encargo de obra. El autor crea la obra concibiéndola específicamente para una ubicación determinada pactada con el comitente. Es ahí donde el emplazamiento se cuela entre los elementos de expresión creativa, de modo que su alteración puede repercutir en esta.

A este respecto, dice lo siguiente el fundamento de derecho 3.º de la STS que resuelve el caso de La patata, que recoge su doctrina⁹:

a) El derecho del autor de la obra plástica creada para ser colocada en un lugar específico comprende el derecho a que no se modifique su ubicación.

b) La alteración del lugar de ubicación vulnera el derecho del autor a la integridad de la obra y afecta a sus legítimos intereses aunque se exhiba en condiciones que no supongan un perjuicio a su reputación.

c) La integridad de la obra creada para un lugar específico no se vulnera necesariamente cuando se sitúa en otra ubicación si la modificación de emplazamiento no interfiere en el proceso de comunicación del artista mediante su obra y la comunidad.

d) El derecho de autor a la integridad de la obra puede comportar el de que no se exhiba en una ubicación distinta a aquella para la que fue creada, pero no es absoluto.

e) El derecho del autor, al igual que el propietario del soporte material, debe ejercitarse de buena fe, de forma no abusiva ni anómala, debe coordinarse con los del propietario del soporte material y los de la comunidad.

f) La decisión en supuesto de conflicto debe ser el resultado de la ponderación del caso concreto.

El TS exige, pues, la ponderación de los intereses en conflicto en función del caso concreto, partiendo de la base de que el derecho moral de autor no es un derecho absoluto —ningún derecho subjetivo lo es, por cierto—. Evidentemente, cuando un autor crea una obra para colocarla en un espacio urbano, con destino público —calle, plaza, rotonda, parque, etc.—, conoce que las ciudades son vivas y que el interés general recogido en los instrumentos urbanísticos —planes generales, especiales— están por encima de su derecho individual y personal que representa en este caso el derecho moral a la integridad. De ahí que una correcta ponderación de los intereses en conflicto exija que busque un emplazamiento similar, de modo que la integridad de la obra quede salvaguardada. De otro modo, no sería legítimo el interés del autor para impedir el cambio de ubicación.

Pero, volviendo al caso que nos ocupa del grupo escultórico, no cualquier interés que manifieste el ayuntamiento es un interés público atendible. Por ello, creo que la AP de Ávila hace una interpretación muy restrictiva del interés del autor en estos supuestos, y viene a anularlo. En efecto, señala que cualquier cambio que decida el Ayuntamiento por cualquier razón —incluido ornato, porque quiere colocar otra obra en su lugar, o ninguna, simplemente ya no es del agrado de la corporación local— sería legítimo según la AP. En realidad, en el caso enjuiciado, el cambio de ubicación deriva de una polémica en la ciudadanía sobre la conveniencia de mantener el conjunto escultórico en una plaza tan central, al lado además de una iglesia, a la vista de cualquier ciudadano, especialmente de los niños que jugaban habitualmente en la plaza. De hecho, el grupo municipal que cambió de ubicación la escultura llevaba esa toma de decisión en su programa electoral. Debe tenerse en cuenta que la obra fue creada tras la convocatoria de «un concurso de ideas» (sic) por parte del grupo municipal mayoritario del ayuntamiento a fin de ubicar la escultura ganadora en la plaza central de la localidad. Si el autor desarrolló el proyecto planeado tomando en cuenta la ubicación, ¿puede, como afirma la AP, en todo caso, cambiarse de ubicación la escultura ante la protesta de un grupo de ciudadanos o porque no sea del agrado estético del siguiente alcalde? La respuesta ha de ser negativa. Me explico. Los intereses que acabo de manifestar no son intereses públicos, como lo sería la modificación de un plan urbanístico. Razones estéticas o de ornato, por mucho que los manifieste un grupo municipal o un conjunto de ciudadanos, no convierten en públicos dichos intereses. La escultura servía de ornato a una fuente. Se trata, conforme al art. 79.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, de un bien patrimonial no un bien público, no está destinado a un uso o servicio público, y está sujeto a las normas de derecho privado. Pero es que, además, no hay tras el cambio de ubicación ningún interés público, como sí lo había en el famoso caso del puente Zubi Zuri, que analizaré al final de este estudio (también el puente tenía un uso o servicio público).

Por otro lado, tampoco resulta que la escultura atente contra valores o principios constitucionales, como podrían ser esculturas que ensalcen a dictadores, o contra principios básicos de protección de la infancia, cuestión esta última que vendría al caso, ya que se alegaba que la obra estaba a la vista de niños y la figura de un cuerpo humano desnudo resultaba poco adecuada… A este respecto, la Declaración Universal de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 establece el derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y social del niño. No parece en absoluto el caso. De tratarse de casos como los señalados, las obras serían retiradas de los espacios públicos directamente, y no reubicadas en ningún lugar —los niños también van al pantano…—.

Simplemente, en el caso que vengo analizando, al alcalde y a un grupo de vecinos no les gusta estéticamente. Con todo, sabemos que si la obra se cambia a otro emplazamiento de similares características, directamente no entraría en juego el derecho a la integridad en esos supuestos. Pero no es eso lo que sucede, sino que la obra es llevada a un pantano, es decir, a un lugar totalmente alejado del entorno de la ciudad.

Asimismo, conviene no confundir el acuerdo contractual entre el autor y el comitente (Administración pública en estos casos), sobre el deber de mantener la obra en un emplazamiento, con la lesión automática del derecho moral de autor. Se puede estar vulnerando un contrato, lo que conlleva la aplicación de los remedios contractuales pertinentes derivados del incumplimiento, y no necesariamente el derecho moral a la integridad. Evidentemente, ambas cosas pueden suceder. Pero, insisto, no necesariamente.

En el caso que venimos analizando, la ubicación final del grupo escultórico fue un pantano: nada tiene que ver dicho espacio con el entorno urbano en el que estaba inicialmente emplazado, junto al ayuntamiento y la iglesia. De ahí que, en mi opinión, exista en este caso una manifiesta lesión del derecho a la integridad y el autor tenga derecho a exigir que sea repuesta en su emplazamiento inicial o en otro de similares características.

La siguiente sentencia a la que voy a referirme es la dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3.ª) de 1 de febrero de 2018 (AC 2019\381). De nuevo nos encontramos con una escultura propiedad de un ayuntamiento creada con base en un concurso presentado al efecto, y posteriormente cambiada de ubicación, añadiéndose especialmente en este caso que, al reparar los desperfectos ocasionados por ataques vandálicos, sufrió alteraciones de color y textura. La obra, titulada Esfera VI, fue instalada inicialmente en la plaza de las monjas de Burriana, donde permaneció hasta su retirada para ser restaurada. Tras estas actuaciones se colocó en una rotonda de la misma población. En primera instancia, el juzgado de lo mercantil de Castellón, con fecha 1 de febrero de 2017, declaró que el ayuntamiento había infringido el derecho moral a la integridad del autor al no haber adoptado medidas encaminadas a la salvaguarda de la concepción y singularidad artística de la obra Esfera VI. Se condenó al Ayuntamiento de Burriana a pintar, en la medida de lo posible, la escultura con el mismo material utilizado en la escultura original con la colaboración del autor, o con un material semejante si no se encontrara igual, añadiendo una indemnización de 2500 euros por daños y perjuicios morales y publicar la sentencia en un periódico de difusión de la comunidad autónoma. En la contestación a la demanda, el ayuntamiento había alegado que el cambio de ubicación tras la restauración se debía a razones de interés público, ornato y seguridad de la propia escultura.

La sentencia apelada acogió parcialmente la demanda como he señalado. Respecto a las modificaciones introducidas en la obra de resultas de su reparación, la AP añade a la pintura otros desperfectos que deben subsanarse (signos de soldaduras, agujeros). En relación con el cambio de emplazamiento, ratifica plenamente el pronunciamiento de instancia. Comienza reconociendo que las bases del concurso evidencian que la escultura ganadora estaba destinada a colocarse en la plaza de las monjas, y así figura en estas, al señalarse expresamente que «el escultor participante habrá de conocer lógicamente las características del contexto donde se ha acordado ubicar la obra». Pues bien, tras tal afirmación sorprende la decisión adoptada al respeto: «No puede prevalecer tal criterio en las circunstancias presentes, a saber, su ubicación en ámbito urbano desarrollado susceptible de múltiples intervenciones y concepciones en función de la realidad social concurrente y pensamiento predominante, con el añadido de la mayor sujeción por ello a actuaciones invasivas naturales y humanas sobre el derecho del autor al respeto de la integridad de su obra. Aduce la Audiencia Provincial en su Fundamento de Derecho 2.º, que debe prevalecer el interés público por el que debe velar el Ayuntamiento y posibilidades que se le presentan como propietario de la escultura instalada para decidir un cambio de ubicación por razones anudadas a aquel de la clase que sean, sean de seguridad, como consta en publicación periodística, de ornato, como también se dice en la contestación, o incluso de alojar otras obras que por las razones que sean aparecen más convenientes para la ciudadanía…». Añade que «lógicamente, todo esto sin perjuicio de la correspondiente indemnización que pueda proceder por quebranto del derecho moral de autor, dada la integración que puede concurrir entre la escultura y el entorno para el que fue diseñada o creada, e incluso del derecho que pueda ostentarse a su retirada de pretenderse su ubicación en otro punto. Lo que acontece es que este último punto no se ha suscitado y tampoco se vinculó en su momento en la demanda la petición indemnizatoria contenida en la misma a un mantenimiento de la nueva ubicación…».

De muy sorprendente cabe calificar las afirmaciones que siguen a las anteriores, al señalar, expresamente, que «por mucho que con el cambio de ubicación, dadas las características bien diferentes del lugar actual (sin posibilidad de acceso inmediato de la ciudadanía, en el centro de una intersección de vías destinadas al tráfico rodado), no pueda más que verse afectada sin lugar a dudas la concepción o mensaje que se pretendía transmitir y, con ello, su adecuada interpretación… lo que incide negativamente desde luego en ese derecho del autor al respeto a la integridad de su obra, no haya lugar a adoptar ninguna de las peticiones formuladas en el recurso…».

En conclusión, la Audiencia Provincial de Castellón reconoce que el cambio de ubicación de emplazamiento lesiona el derecho moral, pero como prevalece (siempre) el interés del ayuntamiento que por el mero hecho de serlo, y este actúa sea cual sea la causa en interés público, no cabe imponer la reposición de la obra a su ubicación inicial —sí en cuanto a su contenido formal, restaurándola convenientemente—, procediendo entonces una indemnización por la lesión del daño derivado del derecho moral sufrido, que vendría a constituir la única reparación en relación con la lesión derivada del cambio de emplazamiento que pudiera pretender el autor.

Lo que hace la AP de Castellón es, por tanto, admitir que la lesión del derecho moral de autor derivada del cambio de ubicación por parte de un ayuntamiento nunca podrá dar lugar a la reposición de la obra al estado inicial —ni siquiera a un entorno similar aunque fuera posible—. Ello choca con lo dispuesto en el art. 138 LPI, que establece que «el titular de los derechos reconocidos en esta ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los artículos 139 y 140¹⁰». Se elimina, no obstante, la lesión del derecho moral, la posibilidad de instar el cese de la actividad ilícita, consistente en el cambio de ubicación a cualquier lugar.

Por ello, resulta de todo punto desacertada la invocación que hace finalmente la AP a la sentencia del TS de fecha 18 de enero 2013 (RJ 2013/925) —asunto La patata—, entendiendo que está aplicando su doctrina. Nada más lejos de la realidad. Recuérdese, como he señalado anteriormente, tres de los requisitos que integran la doctrina del Alto Tribunal a este respecto (fundamento de derecho 3.º, punto 40, letras c, e y f respectivamente): «La integridad de la obra creada para un lugar específico no se vulnera necesariamente cuando se sitúa en otra ubicación, si la modificación del emplazamiento no interfiere en el proceso de comunicación entre el artista mediante su obra y la comunidad; el derecho del autor, al igual que el del propietario del soporte material, debe ejercitarse de buena fe, de forma no abusiva ni anómala y debe coordinarse con los del propietario del soporte material y los de la comunidad; la decisión en supuesto de conflicto debe ser resultado de la ponderación del caso concreto». Ninguno de estos acertados criterios se toma en cuenta por la AP de Castellón.

Hay un comentario que debo hacer para finalizar. Cuando una escultura se instala en una vía pública, el autor sabe que puede sufrir desperfectos tanto por factores climatológicos como por actos vandálicos. Con carácter general, el propietario del soporte material no tiene un deber de conservación ante actos fortuitos, negligentes o, como era el caso, propios del lugar mismo de la ubicación (p. ej., el desgaste de la obra por factores climatológicos)¹¹. Por ello, no está incurriendo en daño al derecho moral a la integridad. El derecho moral a la integridad, pese a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 3 de junio de 1991, no es seguro de daños, frente a incumplimientos contractuales o extracontractuales, de los que se derive indemnización de daños y perjuicios —morales y patrimoniales—¹².

En el caso de la sentencia de la AP de Castellón que venimos analizando, los daños fueron reparados por el ayuntamiento, si bien fueron ocasionados por actuaciones vandálicas, es decir, se trata de desperfectos dolosos cometidos por personas al parecer sin identificar, de modo que no puede imputarse lesión del derecho moral de autor al ayuntamiento. Lo curioso aquí es que la lesión se comete posteriormente a los daños sufridos inicialmente por la obra: en la reparación —defectuosa— y en la reubicación —indebida—.

3. Terminando por el principio: el caso calatrava

De fondo, la problemática sobre el juego de intereses públicos, representados por una Administración pública —ayuntamiento—, y el interés privado del autor a proteger su derecho moral a la integridad arranca en la conocida sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección 4.ª, con fecha 10 de marzo de 2009¹³. El Ayuntamiento de Bilbao encargó al célebre arquitecto Calatrava la construcción de un puente sobre la ría del Nervión que uniera la margen derecha con la izquierda. Pero para llegar al centro, por la avenida Mazarredo que está a más altura, los viandantes no lo podían hacer directamente a través del puente, sino que tenían que bajar y subir a esa avenida. Para ese fin, de unir el puente a la avenida, se añade al puente de Calatrava una pasarela. Pero esa pasarela no la diseña él, sino otro arquitecto, Arata Isozaki. Resulta que el estilo empleado por Isozaki dista del empleado por Calatrava en su famoso puente. Además, para unirla al puente se elimina una barandilla que tenía inicialmente el puente. Ante estos hechos, Calatrava demanda al Ayuntamiento de Bilbao por lesión de su derecho moral a la integridad. Como algún autor ha señalado anteriormente, no es baladí lo que solicita Calatrava en su demanda¹⁴. El demandante pide que se elimine la pasarela y se reponga el puente a su estado inicial, con una indemnización no inferior a 250 000 euros por los daños morales derivados de la lesión del derecho moral. Pero, subsidiariamente, pide que, si no se elimina la pasarela, entonces sea indemnizado con 3 millones de euros por daños morales. En primera instancia, la sentencia dictada por el Juzgado n.º 1 de lo mercantil de Bilbao, con fecha 23 de noviembre de 2007, consideró que no había lesión del derecho moral¹⁵. En su fundamento jurídico 7.º reconoce la alteración, al afirmar que «era un puente acabado, ligero, que resolvía los seguramente complejos problemas de apoyo de forma imperceptible… Ahora se aprecia, sin embargo, que tiene una prolongación cuya sujeción debe calificarse de rotunda: unos soportes de hormigón de diámetro apreciable que sustentan la pasarela son la continuación de un puente en el que los apoyos casi no se notan». En cambio, no desestima la existencia de lesión del derecho moral a la integridad (fundamento jurídico 10.º): «La alteración se ha producido, pero el derecho a la integridad de la obra no se ha violentado porque el autor está obligado a sufrirla en atención al servicio público que su obra atiende». En consecuencia, lo que viene a establecer el juzgado es que en el balance de intereses en conflicto no es legítimo que el autor esgrima el derecho moral porque del otro lado de la balanza está el interés público. Esta creo que es la lectura que hacen las sentencias de audiencia recientes que hemos criticado. Pero no es la interpretación mantenida por la Audiencia Provincial de Vizcaya en el recurso de apelación. Ni la mantenida por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de La patata.

Es favorable al interés público mantener la pasarela porque facilita el tránsito de los ciudadanos. Pero la ecuación está mal formulada por el juzgado. No es legítimo, a su vez, que ese interés se satisfaga prescindiendo absolutamente de los derechos morales del autor del puente. Se podría haber hecho de otra forma que no fuera lesiva para los intereses personales o morales de Calatrava. De ahí lo recomendable en estos casos que resulta consultar primero al autor, pedir que sea él mismo quien elabore la pasarela en un caso como el de autos. Y si no lo quiere asumir, o no hay acuerdo con él —imaginemos el precio pedido por el arquitecto inicial a la hora de acometer el nuevo proyecto—, que quien lo haga actúe de manera que preserve la integridad de la obra preexistente¹⁶. Esto es lo que, con razón, viene a reconocer la audiencia en su fundamento jurídico 7.º: «… lo que no es admisible es que, construido el puente Zubi Zuri, se completaran los objetivos del PGOU a costa de dicho puente y de los derechos intelectuales de su autor, mediante la alteración física del propio puente (rotura de barandilla) y del estilo característico que lo inspira, afectado sin duda por al añadido y prolongación de otra obra distinta». Por ello, la Audiencia concluye en su fundamento jurídico 8.º: «El derecho moral no queda anulado, solapado o excluido en el presente caso por el interés público que la obra contribuye a aportar o a satisfacer, extremo este en el que procede revocar la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia en el sentido de afirmar expresamente que dicho derecho ha sido conculcado por los tres demandados, cada uno en su particular intervención».

En mi opinión, que la audiencia posteriormente derive de la infracción del derecho moral a la integridad que se mantenga la pasarela y se indemnice con 30 000 euros a Calatrava, deriva de su propia petición (subsidiaria). De otro modo no se entiende tan baja indemnización, manteniendo además la pasarela. Dice el fundamento jurídico 9.º que el añadido «… vino motivado por la ejecución de un plan administrativo sobre ordenación urbanística de la ciudad que facilitara el paso de los ciudadanos y les acercase al centro de la villa, lo que a la postre era un servicio público como lo tilda la Sentencia de instancia; circunstancia infractora que merece tenerse en cuenta para matizar la indemnización a la que finalmente tendrá que hacer frente quien se preocupó de programar y ejecutar tal servicio». A mi juicio, la contradicción última en la que incurre la audiencia —existe interés legítimo a oponerse, pero pondera muy a la baja porque concurre la circunstancia de la existencia de un interés público que, si bien no anula la lesión del derecho moral, sí matiza el quantum—. El art. 140.2 a) in fine LPI, establece que «en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra». Para haber desconocido tan flagrantemente los intereses del autor, sin necesidad, y ser una lesión que todo ciudadano puede apreciar —menoscabando, en mi opinión, además su reputación, art. 14.4 LPI—, el montante es ridículo¹⁷.

Creo que la decisión final del caso, como anticipaba anteriormente, se debe a la propia petición de Calatrava. Pide subsidiariamente que se mantenga la pasarela, pero entonces su «dolor» moral es sustancialmente mayor que lo que pide si se retira (250 000 euros). Es por ello por lo que, en mi opinión, no cabe extrapolar la conclusión del caso a otros supuestos.

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1 Conforme al art. 14.4 LPI, el autor tiene derecho (irrenunciable e inalienable) a «exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo de su reputación».

2 Respecto a la equivalencia del dolo a la culpa grave en la lesión del derecho moral de autor, véase MARTÍNEZ ESPÍN, «Comentario al art. 14.4 LPI», Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, R. Bercovitz coord., 4.º ed., Tecnos, 2017, pág. 245.

3 Así lo reconoció la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9.ª), en sentencia de 14 de junio de 2007 (JUR 2007/258751), en relación con una obra restaurada de forma negligente.

4 Sobre el requisito de la consciencia creativa para alcanzar la protección del derecho de autor, véase A. LUCAS, H. J., LUCAS, y A. LUCAS-SCHLOETTER, Traité de la propriété littéraire et artistique, Lexis Nexis, 4.ª ed., págs. 72 y ss.

5 https://www.elperiodicodearagon.com/noticias/temadia/me-complace-ponga-valor-obra-abuelo_1096218.html.

6 Téngase en cuenta que conforme al art. 41 LPI, «Las obras de dominio público podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la autoría y la integridad de la obra, en los términos previstos en los apartados 3.º y 4.º del artículo 14».

7 No fue, en cambio, el caso resuelto por la sentencia del TS de fecha 15.12.1998, sobre añadidos estéticos a la impresión en tamaño sello de un cartel que anunciaba las fiestas de Granada —RJ 1998\10149—.

8 AC 2020\278.

9 Sobre esta sentencia véase BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «La patata», Revista doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil n. 11/2013, consultada en Westlaw BIB 2013/438.

10 Sobre el alcance de este precepto, véase CARRASCO PERERA, A. y DEL ESTAL SASTRE, R., «Comentario al art. 138 LPI», Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, R. Bercovitz coord., 4.ª ed., 2017, págs.1821 y ss.

11 Tal fue el caso resuelto por el TS (Sala Primera) en sentencia de 6 de noviembre de 2006-RJ 2006/8134.

12 En este sentido, véase BERCOVITZ ÁLVAREZ, G., «Contrato de exposición de obra propia. Derecho moral del autor a la integridad de su obra», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1991, n.º 27.

13 AC 2009\225.

14 Véase CASAS VALLÈS, R., «El caso Calatrava o Zubi Zuri. ¿Una victoria pírrica en apelación?», Pe. i, Revista de Propiedad Intelectual, n.º 32, mayo-agosto 2009, págs. 99 y ss.

15 AC 2007\2062.

16 Sobre las modificaciones de obras que sirven al interés público, véase MARÍN LÓPEZ, J. J., El conflicto entre el derecho moral del autor plástico y el derecho de propiedad sobre la obra, Aranzadi Civil, 2006, pág. 202.

17 Calatrava acabó donando los 30 000 euros a la Casa de Misericordia de Bilbao. La información puede leerse en la siguiente dirección: https://www.elcorreo.com/vizcaya/20091013/local/calatrava-dona-indemnizacion-zubi-200910131417.html.

La gestión colectiva de la compensación equitativa por copia privada en España

Juan José Marín López

Fecha de recepción: 04-11-2020

1. Antecedentes y marco jurídico

1. Desde su reconocimiento en el ordenamiento jurídico español por medio de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, hasta nuestros días, el derecho de compensación equitativa por copia privada, llamado en su origen «remuneración compensatoria por copia privada», ha sido un derecho de gestión colectiva obligatoria. Si bien los titulares de ese derecho son los autores —a veces juntamente con los editores—, los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas y de videogramas, su ejercicio, administración y recaudación corresponde en exclusiva a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual legalmente autorizadas. El mencionado cambio de denominación, que no afectó a su carácter de derecho de gestión colectiva obligatoria, tuvo lugar mediante la Ley 23/2006, de 23 de julio, de incorporación al derecho interno de la Directiva 2001/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. Puesto que el artículo 5.2, letra b) de dicha Directiva se refiere a la facultad de la que gozan los Estados miembros para establecer una limitación o excepción en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, «siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa», teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate medidas tecnológicas de protección, el legislador español juzgó apropiado, seguramente con acierto, abandonar el anterior nomen de «remuneración compensatoria por copia privada» y sustituirlo por el de «compensación equitativa por copia privada» que actualmente utiliza nuestra norma. Cabe decir que, incluso en el lapso de tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de julio de 2017, periodo en que estuvo vigente el sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, mantuvo su configuración como derecho de gestión colectiva obligatoria (cfr. artículo 6.1 del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado)¹.

2. El derecho de compensación equitativa por copia privada se encuentra actualmente regulado en el prolijo (en verdad siempre lo fue) artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 10 de abril (en adelante, «LPI»), tal como fue redactado por el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio². Esta nueva redacción del artículo 25 LPI, que entró en vigor el 1 de agosto de 2017 (cfr. la disposición final segunda del Real Decreto-ley 12/2017), vino motivada por la necesidad de adaptar el derecho español a las consecuencias derivadas de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de junio de 2016, C-470/14, EGEDA y otros, ECLI:EU:C:2016:418, que declaró contrario al derecho de la Unión el sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado introducido en nuestro sistema legal, con alevosía y nocturnidad, por la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. La regulación del citado artículo 25 LPI se complementa con el Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre, dictado en su desarrollo y en vigor desde el 2 de enero de 2019 (cfr. su disposición final tercera)³. Los artículos 25.9 LPI y 3, letra d), del Real Decreto 1398/2018 reservan la administración de esta compensación equitativa a las entidades de gestión autorizadas por la Administración del Estado (el Ministerio de Cultura en sus sucesivas denominaciones).

2. La gestión colectiva centralizada (pero parcial) de la compensación equitativa por copia privada por medio de la persona jurídica prevista en el artículo 25.10 LPI: la Ventanilla Única Digital y sus funciones

1. Una de las principales novedades de la reforma del artículo 25 LPI por el Real Decreto-ley 12/2017 ha sido la imposición a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual de la obligación de participar en la constitución, gestión y financiación de una persona jurídica que ejercerá, en representación de todas ellas, las funciones indicadas en el artículo 25.10 LPI. Las entidades de gestión cumplieron esa obligación mediante la constitución de una persona jurídica de naturaleza asociativa, llamada Ventanilla Única Digital⁴. Fue creada por las ocho entidades existentes, es decir, la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE), Visual, Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Artistas Intérpretes, Entidad de Gestión de Derechos de Propiedad Intelectual (AISGE) y Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA)⁵. Participan en Ventanilla Única Digital en régimen de igualdad y con idéntico peso en la toma de decisiones. Las funciones de esta persona jurídica son las tres siguientes: (i) la gestión de las exceptuaciones del pago y de los reembolsos; (ii) la recepción y posterior remisión a las entidades de gestión de las relaciones periódicas de equipos, aparatos y soportes de reproducción respecto de los que haya nacido la obligación de pago de la compensación equitativa por copia privada, elaboradas por los sujetos deudores y, en su caso, por los responsables solidarios, y (iii) la comunicación unificada de la facturación. Estas funciones, que tradicionalmente han venido siendo desempeñadas por las entidades de gestión de manera separada, y con bastante autonomía en la actuación de cada una de ellas, han de ser ejercitadas ahora por la persona jurídica a que se refiere el artículo 25.10 LPI. Merece la pena detenerse, aunque sea brevemente, en su estudio.

La gestión de las exceptuaciones y de los reembolsos

2. La primera de ellas se refiere a la gestión de las exceptuaciones de pago y de los reembolsos, dos categorías introducidas ex novo por el Real Decreto-ley 12/2017 con la finalidad de que el régimen español en materia de compensación equitativa por copia privada sea respetuoso con el derecho de la Unión Europea, tal como es interpretado por el Tribunal de Justicia. La compensación está estructuralmente vinculada al límite de copia privada, esto es, por emplear las palabras del artículo 25.1 LPI, a las reproducciones «exclusivamente para uso privado, no profesional ni empresarial, sin fines directa ni indirectamente comerciales, de conformidad con el artículo 31, apartados 2 y 3» de la misma LPI. Las reproducciones amparadas por el límite de copia privada escapan al derecho de exclusiva del titular del derecho porque se encuentran directamente permitidas por el legislador. Ahora bien, como quiera que tales reproducciones causan un daño al titular, que se ve impedido de ejercitar su ius prohibendi, el artículo 5.2, letra b), de la Directiva 2001/29 obliga a los Estados miembros a prever un sistema de compensación equitativa en favor de los titulares. Los Estados tienen un amplio margen de libertad para establecer el régimen de compensación equitativa que consideren más apropiado, siempre que garanticen que, en último término, dicha compensación será pagada por las personas físicas que realizan las copias privadas.

3. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha establecido que, «habida cuenta de las dificultades prácticas para identificar a los usuarios privados y obligarles a indemnizar a los titulares del derecho de reproducción exclusivo por el perjuicio que les causan, los Estados miembros tienen la facultad de establecer, al objeto de financiar la compensación equitativa, un canon por copia privada que no grave a los particulares afectados, sino a quienes dispongan de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y que, a este título, de hecho o de Derecho, pongan a disposición de los particulares esos equipos, aparatos y soportes de reproducción o les presten un servicio de reproducción»; en el marco de dicho sistema, «son las personas que dispongan de esos equipos, aparatos y soportes quienes han de abonar el canon por copia privada» (sentencia de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C-521/11, ECLI:EU:C:2013:515, apartado 24). Pero el sistema de canon por copia privada presenta un elevado riesgo de ser aplicado también sobre equipos, aparatos y soportes materiales que no van a ser destinados a la realización de copias privadas. Precisamente esta aplicación indiscriminada o indiferenciada del canon fue la causa por la que la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010, Padawan, C467/08, ECLI:EU:C:2010:620, censuró el sistema de compensación equitativa por copia privada instaurado en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 23/2006, de 7 de julio, antes citada. No porque un sistema de canon sea contrario al derecho de la Unión, que no lo es, sino porque la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, es disconforme con la Directiva 2001/29. La exceptuación y el reembolso tienden precisamente a garantizar que el canon (o, más precisamente, la compensación equitativa por copia privada en forma de canon) sea pagado únicamente respecto de aquellos equipos, aparatos y soportes materiales que en verdad se destinan a la realización de reproducciones amparadas por el límite de copia privada. El preámbulo del Real Decreto-ley 12/2017 lo explica de este modo: «Por último, se introduce en la regulación de la compensación equitativa un sistema de exceptuación y reembolso adaptado a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, regulándose los supuestos exceptuados ex ante del pago de la compensación, y, como complemento a ello, previéndose un sistema de reembolso ex post aplicable a aquellos casos no exceptuados en los que el consumidor final, habiendo abonado la compensación equitativa, justifique el derecho a su reembolso por estar incurso en causa de exoneración o por destinar el equipo, aparato o soporte material de preproducción⁶ adquirido a un uso exclusivamente profesional o a su exportación o entrega intracomunitaria».

4. En lo que ahora importa, y dejando al margen algún supuesto claramente marginal (por ejemplo, las adquisiciones realizadas por personas físicas para uso privado fuera del territorio español en régimen de viajeros), el artículo 25.7 LPI exceptúa de la obligación de pago de la compensación equitativa por copia privada las adquisiciones de equipos, aparatos y soportes materiales realizadas a) por las entidades que integran el sector público y por órganos constitucionales como el Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, lo que se acreditará mediante una certificación expedida por la propia entidad u órgano beneficiario de la exceptuación (autocertificación); b) por personas jurídicas o físicas que actúen como consumidores finales, que justifiquen el destino exclusivamente profesional de los equipos, aparatos o soportes materiales adquiridos y siempre que estos no se hayan puesto, de derecho o de hecho, a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a los responsables solidarios mediante una certificación emitida por la persona jurídica prevista en el artículo 25.10 LPI, y c) por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante una certificación emitida igualmente por la persona jurídica prevista en el artículo 25.10 LPI. Como se ve, la viabilidad de las exceptuaciones en los casos previstos en las anteriores letras b) y c) se subordina a la existencia de una certificación de exceptuación emitida en favor del beneficiario por la persona jurídica.

5. La certificación (o «certificado», pues ambos términos son empleados como sinónimos por la ley y el reglamento) de exceptuación aparece definida en el artículo 3, letra a), del Real Decreto 1398/2018 y su emisión por la Ventanilla Única Digital se sujeta al procedimiento previsto en el artículo 10 de ese mismo reglamento. Es un procedimiento sencillo cuya duración no debería exceder, en condiciones normales, de unas tres o cuatro semanas. Tras la presentación de la solicitud del certificado por el beneficiario de la exceptuación, con la información detallada en el artículo 10.1 del Real Decreto 1398/2018, la persona jurídica debe conceder o denegar el certificado en no más de quince días hábiles desde la recepción de la solicitud. Las causas de denegación están tasadas, pues solo cabe si la solicitud no incluya la información exigida, si las declaraciones responsables realizadas por el solicitante estén incompletas o si el solicitante hubiera sido objeto previamente de una revocación del certificado de exceptuación, salvo que las causas que la motivaron hubieran desaparecido (cfr. artículo 10.5 del Real Decreto 1398/2018). Antes de denegar el certificado, la persona jurídica debe ofrecer al peticionario la posibilidad de subsanar (completar) su solicitud. Con la finalidad de facilitar las exceptuaciones, la persona jurídica ha de difundir en su página web un modelo normalizado de solicitud de certificado de exceptuación que cumpla con los requisitos exigidos. La denegación del certificado ha de estar siempre justificada y motivada, y contra ella el solicitante podrá plantear, en el plazo de un mes a contar desde la comunicación de la denegación, un conflicto que será resuelto por el Ministerio de Cultura y Deporte, en concreto por la Dirección General de Industrias Culturales y Cooperación (artículo 10.5 del Real Decreto 1398/2018, en relación con el artículo 14 del mismo reglamento). Una vez concedido, el certificado de exceptuación tiene, como regla general, una duración indefinida. En aras de la debida transparencia del mercado, la persona jurídica está obligada a mantener en su página web un listado actualizado de los sujetos que disponen de un certificado vigente de exceptuación, garantizando de forma fehaciente la fecha de actualización de dicho listado. La persona jurídica ha de informar de las actualizaciones