El análisis de contexto en la investigación penal:: crítica del trasplante del derecho internacional al derecho interno

Por Universidad Externado

La justicia penal colombiana pasa por un momento histórico en el que, con recursos limitados, intenta responder a las demandas de la sociedad en tiempos de justicia transicional. Una de las estrategias de la fiscalía general de la nación para cumplir este objetivo ha sido la adopción de una nueva metodología de investigación penal: el análisis de contexto esta metodología busca permitirla indagación de las conductas delictivas no como hechos aislados, e inconexos, sino como el resultado del accionar de organizaciones delictivas dentro de un determinado contexto. Este análisis es producto de' una' combinación de métodos de investigación existentes en el derecho penal internacional, en el derecho internacional penal y en el derecho internacional de los derechos humanos.

Ante este trasplante, cabe preguntarse: ¿qué es el análisis de contexto?, ¿qué función cumple dentro de la investigación penal?, ¿es plausible trasplantar el análisis, de contexto desde el derecho internacional hasta el derecho interno?, ¿es la utilización de esta metodología compatible con la constitución en general, y con los derechos fundamentales de los imputados y de las víctimas, en particular? En fin, ¿el análisis de contexto es un medio idóneo para alcanzar las finalidades que con él se persiguen? Los estudios que componen este libro buscan ofrecer una respuesta fundamentada a estos y a otros problemas conexos, de cuya solución depende, en buena medida, la corrección de la investigación penal en el marco de la justicia transicional y del pos-conflicto.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 abr 2015
• ISBN: 9789587726442

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ella.

CAPÍTULO PRIMERO

Problemas teóricos y de derechos fundamentales del uso del análisis de contexto para la investigación penal en el derecho interno colombiano

CARLOS BERNAL PULIDO *

INTRODUCCIÓN

La finalidad de este documento es estudiar los principales problemas teóricos y de derechos fundamentales que suscita el uso del análisis de contexto para la investigación penal en el derecho interno colombiano por parte de la Fiscalía General de la Nación.

La primera parte de este texto estudia tres problemas teóricos: el problema conceptual, el problema funcional y el problema del trasplante. El problema conceptual deriva de dos factores. El primero es la existencia de diferentes concepciones acerca del análisis de contexto. El segundo radica en que la investigación de hechos punibles puede llevarse a cabo mediante el uso de varias metodologías. El análisis de contexto es una de ellas. Entonces, surgen los interrogantes de en qué se diferencia el análisis de contexto de las demás metodologías y qué relaciones existen entre aquella y estas (¿son metodologías complementarias, alternativas o contradictorias?). De forma más específica, el primer elemento consiste en que los operadores jurídicos internacionales y nacionales –en este último ámbito, señaladamente, la Fiscalía General de la Nación– utilizan el concepto de análisis de contexto con varios significados. Estos diversos significados pueden denominarse concepciones. Esto hace que el concepto de análisis de contexto sufra de ambigüedad. Es posible vincular interpretativamente a este concepto varias concepciones. Por lo tanto, es preciso investigar cuáles son esas concepciones, qué relación guardan entre ellas y cuál de ellas es preferible. El segundo elemento del problema conceptual es establecer cuáles son las relaciones que existen entre el concepto de análisis de contexto y otros conceptos relevantes para la investigación de hechos punibles. En relación con este aspecto, aquí se tendrán en cuenta los conceptos de designio común, empresa criminal conjunta, modus operandi, práctica, patrón y situación. Estos conceptos han sido utilizados en el ámbito del derecho internacional, sobre todo, por la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como parte de metodologías de la investigación de hechos punibles complejos y sistemáticos.

Un segundo problema teórico al que da lugar la utilización del análisis de contexto en el derecho interno es el problema funcional. Este problema se refiere a la necesidad de establecer la función que cumple este tipo de análisis. Al menos tres funciones pueden considerarse a este respecto: ser una heurística para la investigación penal, ser base para la imputación de responsabilidad penal, y ser sustituto de la prueba. Es preciso investigar este problema desde dos puntos de vista: uno analítico y otro crítico-normativo. Desde la perspectiva analítica, debe establecerse cuál de estas funciones es la que la Unidad Nacional de Análisis y Contextos de la Fiscalía General de la Nación atribuye o pretende atribuir al análisis de contexto. Desde la perspectiva crítica-normativa, es preciso determinar cuál de estas funciones es la que debe corresponder al análisis de contexto dentro del marco del Estado de derecho.

El análisis de contexto es una metodología de investigación judicial que la Fiscalía General de la Nación ha trasplantado al derecho interno desde el derecho internacional. El tercer problema teórico, es decir, el problema del trasplante, se refiere a la pregunta de si llevar a cabo dicha importación conceptual resulta admisible. Para responder este interrogante es preciso analizar tres aspectos. Primero, cuáles son las condiciones que deben reunir los marcos de origen y de destino de los conceptos jurídicos para que un trasplante sea admisible. Segundo y tercero, si los marcos de origen y de destino del análisis de contexto reúnen tales condiciones, de tal modo que el trasplante de este concepto desde aquel hasta este pueda catalogarse como admisible.

La segunda y la tercera parte de este texto están dedicadas al estudio de los problemas que, desde la óptica de los derechos fundamentales, suscita el uso del análisis de contexto para la investigación penal en el derecho interno. Según la función y el modo de aplicación, el análisis de contexto puede afectar diversos derechos fundamentales de los individuos que la Fiscalía General de la Nación investigue por medio de este método. Se pretende establecer si dicha afectación tiene tal magnitud que adquiere la naturaleza de vulneración de los derechos fundamentales. De ser este el caso, entonces la utilización del análisis de contexto para la investigación penal en el ordenamiento jurídico interno sería inconstitucional. Mientras la segunda parte aborda la relación entre el análisis de contexto y el derecho fundamental al debido proceso, la tercera parte estudia si esta metodología vulnera los derechos fundamentales a la libertad personal, a la igualdad, a la intimidad, al habeas data, a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, a la honra y al buen nombre. En el estudio de esta relación debe establecerse si la magnitud que en términos de eficiencia produce el análisis de contexto en la investigación penal justifica el grado de afectación de los derechos fundamentales mencionados.

PRIMERA PARTE

PROBLEMAS TEÓRICOS DEL USO DEL ANÁLISIS DE CONTEXTO PARA LA INVESTIGACIÓN PENAL EN EL DERECHO INTERNO COLOMBIANO

INTRODUCCIÓN

El objetivo de esta primera parte es analizar los tres problemas teóricos más prominentes a que da lugar el análisis de contexto para la investigación penal en el derecho interno colombiano. Ellos son: el problema conceptual, el problema funcional y el problema del trasplante.

1. EL PROBLEMA CONCEPTUAL

El problema conceptual deriva de dos factores. El primero consiste en que la Fiscalía General de la Nación utiliza el concepto de análisis de contexto con varias concepciones. El segundo consiste en la pertinencia de establecer las relaciones que existen entre el análisis de contexto y los conceptos de designio común, empresa criminal conjunta, modus operandi, práctica y patrón.

Para tratar estos dos factores, este aparte se divide en tres secciones. En la primera se explica la diferencia que existe entre concepto y concepción en filosofía general y en teoría del derecho. En la segunda se explora el surgimiento del concepto de análisis de contexto a partir de los conceptos de designio común, empresa criminal conjunta, modus operandi, práctica y patrón. Allí se defiende la tesis de que el análisis de contexto es una metodología que se origina a partir de una evolución de estos otros conceptos en el derecho penal internacional y en el derecho internacional de los derechos humanos. En la tercera sección se da cuenta de la manera en que este singular origen ha dado lugar a que la Fiscalía General de la Nación haga empleo de distintas concepciones del concepto de análisis de contexto.

A. LA DIFERENCIA ENTRE CONCEPTO Y CONCEPCIÓN EN FILOSOFÍA Y EN TEORÍA DEL DERECHO

El derecho se refiere a algunas ideas sobre las cuales pueden generarse debates interminables. Un ejemplo claro es la idea de justicia. Para los utilitaristas, por ejemplo, la justicia consiste en distribuir bienes en la sociedad, de forma tal que se optimicen los beneficios y se minimicen los daños y las cargas. Por su parte, para quienes profesan teorías deontológicas, la justicia consiste en el respeto de los derechos humanos. Asimismo, existen desacuerdos al interior de estas corrientes teóricas. Los utilitaristas debaten sobre lo que debe entenderse por beneficio, al paso que quienes defienden la deontología no comparten al unísono un concepto de derechos humanos.

El uso en el derecho de conceptos que dan lugar a desacuerdos profundos ha suscitado el surgimiento, en filosofía general y en teoría del derecho, de la distinción entre concepto y concepción. Mientras los conceptos se refieren a ideas generales, verbigracia, la idea de justicia, las concepciones denotan los variados entendimientos que los teóricos pueden tener de cada uno de tales conceptos. Así, por ejemplo, las distintas teorías utilitaristas y deontológicas expresan diferentes concepciones del concepto de justicia.

La diferencia entre el concepto y las concepciones sobre un concepto se debe al filósofo WILLIAM GALLIE, quien en 1956 escribió un influyente artículo con un título que en castellano podría traducirse como Conceptos esencialmente controvertidos (GALLIE: 1956). La idea básica de GALLIE es que ciertos conceptos teóricos que se aplican en la moral y en el derecho, tales como los que aluden a lo justo, lo correcto y lo bueno, son esencialmente controvertidos. Estos conceptos parecen tener un significado que en parte es compartido por quienes los usan, como, por ejemplo, que es bueno evitar sufrimientos innecesarios. Sin embargo, más allá de esa zona de acuerdo, estos conceptos dan lugar a disputas y a que sean usados por los teóricos de formas diversas y a veces inconsistentes entre sí.

Después de GALLIE, JOHN RAWLS utilizó la diferencia entre concepto y concepción en su Teoría de la justicia (RAWLS: 1999). RAWLS aludió a la distinción entre el concepto de justicia y la existencia de diversas concepciones particulares acerca de la justicia. Dentro de este marco, RAWLS defendió su idea de justicia como equidad, como la mejor concepción de la justicia.

Tras RAWLS, RONALD DWORKIN se valió también de la diferencia entre concepto y concepción en El imperio de la justicia (DWORKIN: 1988). La idea fundamental de DWORKIN es que cuando interpretan los conceptos constitucionales (como, p. ej., el concepto de igualdad), los jueces deben establecer cuál es la concepción de dichos conceptos (p. ej., la concepción de igualdad) que mejor se ajusta a la práctica del derecho. De esta forma, DWORKIN hizo énfasis en que la diferencia entre concepto y concepción debe llevar a los juristas a escudriñar cuál de las diferentes concepciones sobre un concepto es la más apropiada.

La existencia de varias concepciones en relación con los conceptos también es relevante en relación con conceptos jurídicos que tienen menos implicaciones valorativas. Un ejemplo puede hallarse en el concepto de causalidad. En materia de responsabilidad penal o civil existen varias concepciones sobre el concepto de causalidad. Una es la de causalidad fáctica, que se refiere a que, de hecho, el evento ‘B’ haya sido causado por el evento ‘A’. Otras concepciones de la causalidad se refieren a la causalidad jurídica. De acuerdo con una de ellas, el famoso but for test, puede reputarse jurídicamente que el evento ‘A’ fue causa del evento ‘B’ si, y solo si, en caso de que el evento ‘B’ no hubiera acaecido, el evento ‘A’ tampoco habría tenido lugar.

Cuando un concepto da lugar a varias concepciones es preciso analizar dichas concepciones, para establecer cuándo, de qué manera y en qué sentido los interlocutores que participan en el diálogo social utilizan el concepto. Como a continuación se mostrará, debido a su origen multiforme, en diferentes ámbitos del derecho internacional, el concepto de análisis de contexto ha dado lugar a varias concepciones dentro del discurso de la propia Fiscalía General de la Nación. Resulta ineludible analizar tales concepciones con tres objetivos: primero, para tener claridad acerca de qué significa y en que consiste la metodología de análisis de contexto; segundo, para establecer si alguna de las diversas concepciones de esta metodología podría eventualmente resultar apropiada para su aplicación en el derecho penal interno colombiano, y si es así, tercero, para determinar cuál de ellas sería la más adecuada.

B. ANÁLISIS DE CONTEXTO, DESIGNIO COMÚN, EMPRESA CRIMINAL CONJUNTA, ‘MODUS OPERANDI’, PRÁCTICA, PATRÓN Y SITUACIÓN

Como más adelante se verá, el concepto y la metodología de análisis de contexto pretenden servir de base para estructurar, de una manera más fuerte o más débil, los fundamentos para imputar responsabilidad penal a individuos por su participación en una actividad penal colectiva. En ese sentido, esta metodología surge como una elaboración de los conceptos previos de designio común, empresa criminal conjunta, modus operandi, práctica y patrón, desarrollados y utilizados para fines similares –aunque no idénticos– en varios ámbitos del derecho internacional.

a. EL CONCEPTO DE DESIGNIO COMÚN

Un primer antecedente se encuentra en el concepto de designio común. Este concepto fue utilizado por primera vez en el ámbito de la investigación de actividades penales colectivas, por parte de las comisiones y cortes militares creadas por los aliados tras su victoria en la Segunda Guerra Mundial. Es bien cierto que el concepto de designio común ya contaba con una trayectoria notable en el derecho penal inglés. Sin embargo, fue en el marco de la segunda posguerra cuando por primera vez se usó para acusar y condenar al personal que trabajaba en los campos de concentración y a los adeptos al régimen nazi que habían incentivado las turbas y los linchamientos en contra de los aliados. La responsabilidad penal derivada del concepto de designio común exigía la existencia de evidencias de que el acusado era consciente (mens rea, es la expresión anglosajona relevante) de que su conducta había contribuido al delito de alguna manera (ver los casos Werner Rohde & Eight Others y Bruno Tesch & Others) ¹ . Junto a ello, exigía un elemento físico que era un tanto ambiguo. Se trataba de que la cooperación del acusado hubiera tenido un efecto real en la comisión del delito (ver el caso MaxWielen & Seventeen Others ). Debe advertirse que esta teoría no permitía diferenciar entre el delincuente y el cómplice. Todos los acusados eran considerados como partícipes en el delito en un mismo grado.

b. EL CONCEPTO DE EMPRESA CRIMINAL CONJUNTA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL PARA LA ANTIGUA YUGOSLAVIA

Un segundo antecedente del concepto de análisis de contexto se encuentra en la doctrina de la empresa criminal conjunta (Join Criminal Enterprise). Esta doctrina fue acuñada y utilizada por la Corte Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, y luego, por la Corte Penal Internacional para Ruanda. Ella establece un modelo de responsabilidad penal personal derivado de la comisión de un delito colectivo (OLÁSOLO: 2009).

La Corte Penal International para la Antigua Yugoslavia diseñó el concepto de empresa criminal colectiva en el caso Tadić. En dicho proceso, la sala de apelaciones de la Corte se refirió a las debilidades de la doctrina del designio común, explicadas en la sección anterior. Sostuvo que el concepto de designio común se aplicaba a tres categorías diferentes de delitos colectivos. La primera categoría se refiere a casos en los cuales todos los acusados tienen la misma intención de llevar a cabo un designio penal común (p. ej., el homicidio de una persona). La segunda categoría tiene que ver con los casos atinentes a los campos de concentración. En tales casos se exige que el acusado haya tenido participación activa en la implementación de un sistema de represión. Esta participación puede inferirse de su posición de autoridad y de las funciones específicas que cada acusado cumplía. Asimismo, el elemento subjetivo-intencional abarcaba dos aspectos: (1) el conocimiento de la naturaleza del sistema de represión y (2) la intención de llevar a cabo el designio común mediante el maltrato de los prisioneros en el campo de concentración. Este elemento subjetivo-intencional también podía inferirse de la posición que el acusado tenía en el campo de concentración. Por último, la tercera categoría alude a casos en los cuales uno de los perpetradores lleva a cabo un acto que, a pesar de salirse del designio común, es una consecuencia natural y previsible de hacer efectivo el designio común (Tadić: 228).

De estas tres categorías, es la tercera la que resulta más debatible desde el punto de vista teórico. De ella puede derivarse la responsabilidad penal de personas que han tenido una implicación bastante remota con los hechos delictivos. En el caso Tadić, por ejemplo, el acusado fue condenado con base en la doctrina concerniente a esta categoría. En desacuerdo con lo determinado por la sala de primera instancia, la sala de apelaciones condenó a TADIĆ, por el homicidio de cinco personas que fueron transportadas fuera de Jaskici, con el mismo grado de responsabilidad con el que fueron condenados quienes de hecho perpetraron el homicidio. La sala de apelaciones argumentó que se había probado que, a pesar de que TADIĆ no había llevado a cabo físicamente el homicidio, sí compartía con los perpetradores la intención de transportar a las víctimas fuera de Jaskici. Asimismo, la sala consideró que el homicidio de tales víctimas durante su movilización fuera de Jaskici era previsible.

Esto quiere decir que el elemento subjetivo-intencional de la tercera categoría de la teoría del designio común es diferente al de las dos primeras. Las dos primeas exigen del acusado la intención de participar y de llevar a cabo la actividad criminal que constituye el propósito del grupo. Exigen que todos los participantes tengan esta misma intención. En cambio, la utilización de la tercera categoría hace posible atribuir responsabilidad penal al participante en un crimen que caiga fuera del objetivo común (en el caso Tadić, el objetivo era transportar a las víctimas fuera de Jaskici), si se presentan las siguientes dos condiciones: (1) que sea previsible que alguno de los miembros del grupo perpetre el delito acaecido como parte de la empresa común; y (2) que el acusado voluntariamente haya aceptado ese riesgo (Tadić: 192).

En razón de la particularidad de esta tercera categoría, desde entonces se independizó como la doctrina de la empresa criminal colectiva. Esta doctrina fundamenta la imputación de delitos colectivos, cuando tras dichos delitos existe un plan colectivo o una política diseñada o implementada por individuos que actúan en diferentes niveles y con roles distintos, cada uno de los cuales contribuye de una manera particular para alcanzar el objetivo criminal conjunto. La Corte Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha utilizado el concepto de empresa criminal colectiva sobre todo para acusar y condenar a autores intelectuales, es decir, políticos y militares de alto rango que, en su calidad de superiores jerárquicos, idearon la comisión de crímenes internacionales. Dentro de este marco, el ejemplo más prominente es el de la sentencia en contra de SLOBODAN MILOSEVIC.

c. ‘MODUS OPERANDI’, PRÁCTICA Y PATRÓN

Las nociones de modus operandi, práctica y patrón también guardan una relación conceptual con la metodología de análisis de contexto. En una extensa jurisprudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha utilizado estas nociones con el fin de encontrar una base para imputar no ya responsabilidad penal a individuos, sino responsabilidad internacional a los Estados miembros del Sistema Interamericano de Derechos Humanos por violaciones a los derechos humanos cometidas por autoridades estatales. Dentro de este ámbito, la base para la imputación de responsabilidad estatal es la reconstrucción de ciertas maneras de actuar reiteradas por parte de las autoridades estatales, que da lugar a ciertas prácticas y patrones de comportamiento reconocidos públicamente y que son violatorios de los derechos humanos.

Sobre esta base, por ejemplo, la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional de Honduras, en los casos Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz y Fairén Garbi y Solís, por desapariciones forzadas cometidas en medio de una situación de violencia generalizada en el país. Dichas desapariciones formaban parte de una práctica oficial de persecución en contra de la oposición. En el caso hito, Velásquez Rodríguez, la Corte IDH sostuvo:

… en el modus operandi de la práctica de desapariciones, los secuestros siguieron el mismo patrón: se usaban automóviles con vidrios polarizados (cuyo uso requiere un permiso especial de la Dirección de Tránsito), sin placas o con placas falsas y los secuestradores algunas veces usaban atuendos especiales, pelucas, bigotes postizos, el rostro cubierto, etc. Los secuestros eran selectivos. Las personas eran inicialmente vigiladas y, luego, se planificaba el secuestro, para lo cual se usaban microbuses o carros cerrados. Unas veces eran secuestradas en el domicilio, otras en la calle pública. En un caso en que intervino un carro patrulla e interceptó a los secuestradores, estos se identificaron como miembros de un cuerpo especial de las Fuerzas Armadas y se les permitió irse con el secuestrado (VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ: 99).

En la misma sentencia, la Corte señaló que los conceptos de modus operandi, práctica y patrón permiten condenar a un Estado por violaciones de los derechos humanos, a pesar de que no exista una evidencia concreta de ello. En este sentido, la Corte aclaró: "Cuando la existencia de tal práctica o política haya sido probada, es posible, ya sea mediante prueba circunstancial o indirecta, o ambas, o por inferencias lógicas pertinentes, demostrar la desaparición de un individuo concreto, que de otro modo sería imposible, por la vinculación que ésta última tenga con la práctica general" (VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ: 124, énfasis fuera del texto).

De esta manera, para evidenciar la responsabilidad del Estado por una determinada violación de los derechos humanos, basta con probar (1) la existencia de un modus operandi, una práctica o un patrón de violación de derechos humanos, y (2) que existe algún tipo de vinculación entre la violación de los derechos humanos y aquel modus operandi, práctica o patrón.

La Corte IDH, sin embargo, precisó que, en razón del impacto que tiene sobre el debido proceso, esta metodología es diferente a aquella que debe utilizarse al interior de los Estados para fundamentar la imputación de responsabilidad penal. En este sentido, la Corte aclaró: Para un tribunal internacional, los criterios de valoración de la prueba son menos formales que en los sistemas legales internos. En cuanto al requerimiento de prueba, esos mismos sistemas reconocen gradaciones diferentes que dependen de la naturaleza, carácter y gravedad del litigio (VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ: 128).

Asimismo, esclareció: la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal. El Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones (VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ: 134).

De alguna manera, esta diferencia se debe al propósito de aliviar las dificultades que tiene el demandante para acceder a las evidencias para un proceso internacional. La Corte IDH sostuvo al respecto: [a] diferencia del Derecho penal interno, en los procesos sobre violaciones de derechos humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado (VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ: 135).

Por último, es relevante destacar que la metodología basada en las nociones de modus operandi, práctica y patrón ha sido utilizada por la Corte IDH en otros casos, tales como Loayza Tamayo, Castillo Páez, Blake, Masacre de Plan de Sánchez, Masacre de los 19 comerciantes, Mapiripán, Pueblo Bello, Ituango y La Rochela, estos últimos cinco contra Colombia.

C. CONCEPTO Y CONCEPCIONES DEL ANÁLISIS DE CONTEXTO

Con base en el estudio del surgimiento del análisis de contexto a partir de los conceptos de designio común, empresa criminal conjunta y modus operandi, práctica y patrón, es posible emprender ahora la tarea de discernir en qué consiste el concepto de análisis de contexto, y si se trata de un concepto unívoco o, por el contrario, de un concepto que da lugar a varias concepciones.

Para este fin, aquí serán tenidas en cuenta cuatro fuentes oficiales de la Fiscalía General de la Nación: la Resolución 1810 de 2012, mediante la cual el Fiscal General de la Nación creó la Unidad Nacional de Análisis y Contextos; el libro La priorización (Fiscalía, 2013,b); el informe del primer año de la Unidad Nacional de Análisis y Contextos: Innovación en la investigación penal. Informe de rendición de cuentas 2012-2013 (Fiscalía, 2013,a); y, la Directiva 001 de 2012.

a. EL ANÁLISIS DE CONTEXTO EN LA RESOLUCIÓN 1810 DE 2012

La Resolución 1810 de 2012 hace explícitas varias propiedades del concepto de análisis de contexto. Sin embargo, al mismo tiempo, contiene algunas ambigüedades que originan diversas concepciones de este concepto.

Una evaluación del texto de dicha Resolución revela que el análisis de contexto es un nuevo paradigma de investigación de los delitos o un nuevo modelo de gestión judicial de la investigación penal. Este modelo se opone a un modelo anterior, que se califica de ineficaz, y de ser causa de impunidad. De acuerdo con la Resolución, la característica principal del modelo anterior consiste en que los delitos se investigaban como hechos aislados. Si esto es así, debe colegirse que una propiedad esencial del nuevo modelo es que en él no se investigan los delitos como hechos aislados.

Con todo, la Resolución se torna oscura en lo que concierne a la explicación de los alcances de esta característica. Por una parte, la Resolución establece que el nuevo modelo se enfoca en el diseño e implementación de unas estrategias que conduzcan a combatir, de manera eficaz, los diversos fenómenos delincuenciales atribuibles a organizaciones delictivas. Esta primera indicación daría lugar a pensar que el nuevo modelo se aplicará exclusivamente para la persecución de delitos atribuibles a organizaciones delictivas. Es posible llamar a esta concepción del análisis de contexto la concepción subjetiva atinente a organizaciones delictivas. Resulta plausible vincular esta concepción con las doctrinas internacionales del designio común o de la empresa criminal conjunta. Dichas doctrinas también se ofrecen como metodologías para el esclarecimiento de hechos punibles que pueden atribuirse a organizaciones.

No obstante, la Resolución, de forma un tanto misteriosa, señala que el nuevo modelo pretende subsanar el siguiente problema: que la actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación no ha podido focalizarse en la persecución de delitos, que si bien es cierto, no son perpetrados por organizaciones delictivas, sí afectan de manera irreversible el tejido social de la Nación, debido a su particular gravedad en términos de vulneración de los derechos fundamentales de las víctimas, de los bienes jurídicamente amparados o por la existencia de patrones culturales discriminatorios.

De esta indicación derivaría una segunda concepción del concepto de análisis de contexto. Se trata de una concepción objetiva del mismo. Según esta concepción, el modelo del contexto no se aplicaría a la persecución de delitos cometidos por organizaciones delictivas, sino de delitos que afectan de manera irreversible (el significado de irreversible no es del todo claro) el tejido social y vulneran gravemente los derechos fundamentales.

La concepción subjetiva del análisis de contexto, es decir, la primera, da lugar al problema de identificar qué debe entenderse por un delito perpetrado por una organización delictiva. La concepción objetiva, es decir, la segunda, da lugar a un problema mayor. Ella implica un cambio total de paradigma de la investigación penal de los delitos que afectan de manera irreversible el tejido social y que implican graves violaciones a los derechos fundamentales.

Un cambio de paradigma de esta naturaleza no puede ser objeto de una resolución de la Fiscalía sino de una reforma constitucional. La Constitución Política es la fuente de derecho llamada a establecer las bases del sistema penal. Si el pueblo considera que dichas bases deben ser reformadas, entonces es preciso enmendar el texto de la Constitución Política, por ejemplo, de la forma en que se llevó a cabo mediante los actos legislativos 03 de 2002 y 02 de 2003, que estructuraron el sistema acusatorio.

Una lectura sistemática de la Resolución parece indicar que la concepción que en ella se establece es la concepción subjetiva atinente a organizaciones delictivas. En este sentido, la Resolución fundamenta la creación de la Unidad Nacional de Análisis de Contexto de la Fiscalía General de la Nación, en que debe acogerse un modelo de investigación que permita adelantar la indagación de las conductas delictivas no como hechos aislados e inconexos, sino como el resultado del accionar de organizaciones delictivas dentro de un determinado contexto, o, en otros términos, un modelo investigativo omnicomprensivo del fenómeno criminal, soportado sobre el análisis criminal y la construcción de contexto. Dicha Unidad, por tanto, se perfila como una unidad especializada en análisis criminal que le permita a la la Fiscalía General de la Nación crear los respectivos contextos y desentrañar los fenómenos delictuales de la macro-criminalidad.

Con todo, la Resolución no limita la competencia de esta Unidad a la concepción subjetiva. En el sentido de la concepción objetiva, también le atribuye poderes para investigar casos de alta prioridad y aquellos que afectan de manera grave los derechos y garantías fundamentales. En este aspecto, la Resolución incurre también en vaguedad, porque no define qué debe entenderse por alta prioridad ni por afectación grave de los derechos y garantías fundamentales, dentro de este marco.

b. EL ANÁLISIS DE CONTEXTO EN EL LIBRO ‘LA PRIORIZACIÓN’ DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Sobre este último tema resulta pertinente lo que tanto el Fiscal General de la Nación como el en aquel entonces Director de la Unidad Nacional de Análisis y Contextos sostienen en el libro La priorización (Fiscalía, 2013,b).

De acuerdo con el Fiscal General de la Nación, la priorización es una técnica de gestión de la investigación penal que permite establecer un orden de atención entre peticiones ciudadanas de justicia con el fin de garantizar, en condiciones de igualdad material, el goce efectivo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (Fiscalía, 2013,b: 20). El Fiscal vincula, de una forma que no resulta del todo clara, la investigación de contexto con el otorgamiento de prioridad a algunas peticiones ciudadanas de justicia. De forma metafórica, el Fiscal explica la investigación de contexto como la tarea de dilucidar el funcionamiento de los elementos de la maquinaria [delictiva]" (ibíd.). Sostiene que se pretende no investigar todos y cada uno de los delitos cometidos por el aparato organizado de poder, como si se tratara de conductas aisladas, sino […] comprender la estructura y el funcionamiento de organizaciones al servicio delictivo, a efectos de imputar responsabilidad penal a los máximos responsables, sean planificadores o colaboradores (ibíd.).

De esta manera, reitera la concepción subjetiva del análisis de contexto, atinente a las organizaciones delictivas. Sin embargo, no queda claro qué relación tiene ello con los temas prioritarios, o dicho en la terminología del Acto Legislativo 01 de 2012, que establece los instrumentos de justicia transicional del Marco Jurídico para la Paz, con el concepto de priorización ² . Ni todos los temas que pueden catalogarse como prioritarios se relacionan necesariamente con organizaciones delictivas, ni todos los delitos perpetrados por organizaciones delictivas se relacionan con temas prioritarios, como aquellos que se mencionan en La priorización , a saber, graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (Fiscalía, 2013 ,b: 21 ).

Qué concepción del análisis de contexto sea la prevalente para la Fiscalía General de la Nación, es algo que queda aún menos claro, si se atiende a la contribución de ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA, entonces Jefe de la Unidad Nacional de Análisis y Contextos, al libro La priorización. De forma desconcertante, RAMELLI sostiene una tercera concepción del análisis de contexto. Aquí se denominará la concepción de la investigación de crímenes desde la perspectiva internacional. De acuerdo con RAMELLI, el objetivo de la Unidad de Análisis y Contextos es "la persecución de crímenes internacionales (Fiscalía, 2013,b: 22, énfasis fuera del texto). RAMELLI aclara que esta tarea implica la conformación de un equipo de expertos (sociólogos, politólogos, etc.) encaminado a construir los contextos de violencia, en especial en las diferentes regiones del país (ibíd.). Asimismo, sostiene que tal trabajo permitiría: (i) determinar actores y factores del conflicto armado; (ii) estructuras de mando; (iii) colaboradores, entre otros" (ibíd.).

Si bien esta tercera concepción vincula el concepto de análisis de contexto con metodologías de investigación como las de la Corte Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia y la Corte IDH, antes explicadas, ella suscita varias perplejidades. La primera es que parece apartarse de lo que establece la Resolución 1810 de 2012, que relaciona el análisis de contexto con las organizaciones criminales y no con crímenes internacionales. La segunda es que, a primera vista, no parece claro que sea competencia de la Fiscalía General de la Nación la investigación de crímenes internos con las metodologías del derecho internacional. Asimismo, en cuanto al aspecto metodológico, esta posibilidad sería contraria a la de la propia jurisprudencia de la Corte IDH que advierte de las diferencias abismales que existen entre la investigación de la responsabilidad internacional de un Estado y la investigación penal doméstica.

c. EL ANÁLISIS DE CONTEXTO EN EL INFORME DE RENDICIÓN DE CUENTAS DEL PRIMER AÑO DE LA UNIDAD DE ANÁLISIS Y CONTEXTOS Y EN LA DIRECTIVA 001 DE 2012 DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

El documento Innovación en la investigación penal. Informe de rendición de cuentas 2012-2013 (Fiscalía, 2013,a), correspondiente al primer año de trabajo de la Unidad Nacional de Análisis y Contextos, hace pensar que, en la práctica, esta Unidad (UNAC) se ha encaminado por una simbiosis entre la primera y la tercera concepción del análisis de contexto. Esta simbiosis resulta en la investigación de crímenes de organizaciones delictivas desde la perspectiva y con las metodologías que se utilizan en el derecho internacional. En este sentido, el Informe hace explícito que [e]n el centro del diseño de una metodología para la UNAC se encuentra el diálogo interdisciplinario entre el derecho y las ciencias sociales, además de la discusión sobre cómo establecer las responsabilidades individuales sobre hechos cometidos por organizaciones, alianzas o redes criminales. Esta guía metodológica toma como punto de partida las prácticas internacionales sobre la investigación penal de crímenes internacionales y crímenes de sistema así como el análisis delictual estratégico, entre otras fuentes (Fiscalía, 2013,a: 41).

Para llevar a cabo esta tarea, la metodología de análisis de contexto se divide en cuatro fases: (1) Delimitación y caracterización de situaciones; (2) Identificación de los máximos responsables; (3) Investigación para la acusación de los máximos responsables; y (4) juicio (Fiscalía, 2013,a: 42).

Ahora bien, cabe aquí preguntarse si la construcción del contexto en este marco constituye una heurística, es decir, una ruta de investigación para la consecución de pruebas, o si el contexto se utiliza para reemplazar a las pruebas. De esta disyuntiva surgen otras dos concepciones del análisis de contexto: el análisis de contexto como heurística y el análisis de contexto como sucedáneo de prueba. Recuérdese que la Corte IDH utiliza el análisis de modus operandi, prácticas y patrones como sucedáneo de prueba de la responsabilidad internacional de un Estado por un hecho particular. La pregunta es si la Unidad de Análisis y Contextos adopta esta misma perspectiva. Este es el objeto del problema funcional del análisis de contexto, que se aborda a continuación.

2. EL PROBLEMA FUNCIONAL

Un segundo problema teórico al que da lugar la utilización del análisis de contexto en el derecho interno es el problema funcional. Este problema se refiere a la necesidad de esclarecer la función que cumple este tipo de análisis. Al menos tres posibles funciones pueden considerarse a este respecto: ser una heurística para la investigación penal, ser base para la imputación de responsabilidad penal, y ser sucedáneo de prueba.

Es preciso investigar este problema desde dos puntos de vista: uno analítico y otro crítico-normativo. Desde la perspectiva analítica, debe establecerse cuál de estas funciones es la que la Unidad de Análisis y Contextos atribuye o pretende atribuir al análisis de contexto. Desde la perspectiva crítica-normativa, es preciso determinar cuál de estas funciones es la que debe corresponder al análisis de contexto dentro del marco del Estado de derecho.

En cuanto a la perspectiva analítica, hay algunos apartes del Informe Innovación en la investigación penal (Fiscalía, 2013,a) de los que cabe derivar la conclusión de que la Fiscalía General de la Nación considera el análisis de contexto como una heurística. Así, por ejemplo, según este Informe, dentro de las cuatro fases que lo componen,

… tanto fiscales como investigadores y analistas participan de manera coordinada, con objetivos estratégicos comunes pero con tareas diferenciadas. Esto permite que las hipótesis investigativas se nutran de la perspectiva de diferentes disciplinas y que los hallazgos de la investigación en contexto puedan guiar la consecución del material probatorio, de manera tal, que la verdad judicial se acerque lo más posible a lo ocurrido y que, además, se puedan establecer responsabilidades individuales atendiendo al funcionamiento de organizaciones, alianzas y redes criminales. Esto último permite que se pueda investigar tanto a los responsables directos de los hechos –conocidos como autores materiales– […] como a los responsables, más alejados de los hechos, pero que, sin embargo, en ocasiones, son los que más se beneficiaron de los crímenes –conocidos como autores intelectuales o hombres de atrás– (Fiscalía, 2013,a: 42, énfasis fuera del texto)

No obstante, en una interpretación conjunta de este Informe y de la Directiva 001 de 2012 puede fundarse la duda de si en algunos aspectos el análisis de contexto acaso pueda ser utilizado por la Fiscalía General de la Nación como base para la atribución de responsabilidad penal o incluso como sucedáneo de prueba. En esta dirección, el Informe especifica que en la primera fase del análisis de contexto la delimitación de situaciones [a investigar] puede provenir del análisis de un caso particular, a partir del cual se encuentren patrones comunes con otros, o que éste ejemplifique un plan criminal y sea representativo de los patrones de conducta delictiva, características de una organización, alianza o red criminal (Fiscalía, 2013,a: 44).

La reconstrucción de estos patrones (nótese que aquí incluso el vocabulario es el mismo de la jurisprudencia de la CIDH, en la cual la reconstrucción de estos patrones es un sucedáneo de prueba) se lleva a cabo mediante la formulación del contexto en el que, supuestamente, tuvieron lugar. De acuerdo con la Directiva 001 de 2012, se entiende por contexto el marco de referencia contentivo de aspectos esenciales, acerca de a) los elementos de orden geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual se han perpetrado delitos por parte de grupos criminales, incluidos aquellos en los que servidores públicos y particulares han colaboran en su realización. Debe igualmente comprender b) una descripción de la estrategia de la organización delictiva, sus dinámicas regionales, aspectos logísticos esenciales, redes de comunicaciones y mantenimiento de redes de apoyo, entre otros.

A partir de esta definición, los objetivos perseguidos con la formulación del contexto, según la Directiva 001 de 2012, son: establecer la verdad de los hechos; evitar la repetición de los mismos; establecer la estructura de la organización criminal; definir los niveles de responsabilidad de los miembros de la organización delictiva y de sus colaboradores; articular los procesos internos de la Fiscalía con miras a establecer patrones de conducta y cadenas de mando, y desarrollar esquemas de imputación penal que contemplen la posibilidad de determinar las responsabilidades de las organizaciones criminales y de sus miembros.

Esta descripción de la tarea de formulación del contexto suscita dudas acerca del rigor de la exigencia de pruebas de las responsabilidades individuales de los sujetos que puedan vincularse a una investigación penal guiada por el análisis de contexto. Una vez formulado el contexto, ¿todavía es necesario que, para la acusación de un individuo particular por el acaecimiento de un delito determinado, se pruebe la comisión de dicho delito por parte del individuo y, en caso de que se trate de un delito colectivo, el grado preciso de participación del individuo en tal delito? Ni el Informe ni la Directiva atribuyen a esta pregunta una respuesta categórica ³ . Solo una respuesta afirmativa, sin excepciones ni ambigüedades, a este interrogante garantizará que el análisis de contexto no se convierta en un sucedáneo de la prueba.

Ahora bien, desde la perspectiva normativa, debe decirse que el análisis de contexto puede ser una metodología muy apropiada como heurística para la investigación penal. No cabe duda de que la construcción de contextos puede orientar a los investigadores por buen camino para el recaudo de evidencias y la identificación de responsables de hechos ilícitos. Asimismo, en cuanto heurística, el análisis de contexto es una estrategia que favorece la celeridad y la eficiencia en la actuación de la administración de justicia.

Por el contrario, como se expondrá con mayor detalle en la segunda parte, utilizar el análisis de contexto como sucedáneo de prueba y como fundamento único para la imputación de responsabilidad penal resulta contrario a la presunción de inocencia. De acuerdo con esta presunción, reconocida en el inciso 4.º del artículo 29 de la Constitución Política, [t]oda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Esto quiere decir que el sujeto a quien posiblemente deba imponérsele una sanción se presume inocente, a menos que existan pruebas fehacientes que demuestren lo contrario. La Corte Constitucional, en sentencias como la C-774 de 2001, ha enfatizado que la presunción de inocencia tiene el rango de derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico. Como derecho de esta índole, esta presunción establece que el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia, y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente, desde luego, mediante evidencias apropiadas (Sentencia C-774 de 2001, MP: RODRIGO ESCOBAR GIL).

La Constitución y la jurisprudencia constitucional hacen manifiesto que utilizar el contexto para imputar responsabilidad penal o como sucedáneo de la prueba vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que es uno de los principios integradores del debido proceso. La vinculación de personas a una investigación penal mediante la construcción de un contexto no releva al investigador de la tarea de encontrar evidencias certeras acerca de la participación concreta de cada uno de los investigados en el hecho punible que se investiga. Si el investigador no puede recaudar estas evidencias, entonces será necesario seguir presumiendo como inocentes a los investigados.

Esto quiere decir que la presunción de inocencia haría inadmisible que el análisis de contexto pudiese trasplantarse desde el derecho internacional hasta el derecho interno, para que cumpla en este una función idéntica a la que cumple en aquel. Este es el asunto central del problema del trasplante que se aborda a continuación.

3. EL PROBLEMA DEL TRASPLANTE

El análisis de contexto es una metodología de investigación judicial que la Fiscalía General de la Nación ha trasplantado al derecho interno desde el derecho internacional. El problema del trasplante se refiere a la pregunta de si llevar a cabo dicho trasplante resulta admisible. Para responder este interrogante es preciso analizar dos aspectos. Primero, cuáles son las condiciones que deben reunir los marcos de origen y de destino de los conceptos jurídicos para que un trasplante sea admisible. Segundo, si los marcos de origen y de destino del análisis de contexto reúnen tales condiciones, de tal modo que el trasplante de dicho concepto desde aquel hasta este pueda catalogarse como admisible. Estos aspectos serán desarrollados en los siguientes apartes, sobre trasplantes y migraciones de conceptos jurídicos (A), y sobre la comparación entre el marco de origen (la responsabilidad colectiva y la búsqueda de la verdad en derecho internacional) y el marco de recepción (la responsabilidad penal individual en el derecho interno) del análisis de contexto (B).

A. TRASPLANTES Y MIGRACIONES DE CONCEPTOS JURÍDICOS

La de los trasplantes y las migraciones de conceptos jurídicos es una de las manifestaciones de la interacción de los sistemas jurídicos que más se han acentuado con la globalización. Sin embargo, frente a cada trasplante cabe preguntarse, por una parte, si existe alguna razón que justifique el hecho de que un concepto jurídico o una metodología jurídica, como la del análisis de contexto, migre de un sistema jurídico a otro; y, por otra, si dicha migración es apropiada.

Las dos preguntas han sido el objeto de una abundante literatura en la filosofía del derecho y en el derecho constitucional comparado (sobre este aspecto, véase la literatura comentada por CHOUDHRY: 2007, 7). En general, la posibilidad de justificar el trasplante de un concepto o metodología depende de dos factores. Primero, si existe una justificación en abstracto para el uso de dicho concepto o metodología. En lo que concierne a esta investigación, este aspecto se refiere a si el uso del análisis de contexto está justificado en abstracto. El segundo factor es si existe una justificación concreta para tomar el concepto de que se trate desde un sistema de derecho extranjero y trasplantarlo a otro sistema jurídico, en un tiempo determinado, y en un área del derecho en particular (p. ej., trasplantar la metodología del análisis de contexto desde el derecho internacional hasta el derecho penal interno colombiano).

Este aparte no se centra en el primer factor, que es objeto de otras contribuciones a esta investigación general sobre el análisis de contexto. El centro de atención en este aparte es el segundo factor. Los conceptos jurídicos, como la metodología de análisis de contexto, pueden tomarse prestados y trasplantarse desde un sistema jurídico a otros. Existe una correlación entre la justificación en abstracto para el uso de un concepto jurídico y la justificación concreta para su migración. Una razón válida para trasplantar conceptos jurídicos deviene de su racionalidad y legitimidad intrínsecas. Sin embargo, ni esta justificación en abstracto ni el hecho de que un uso concreto del concepto jurídico en el contexto original resulte plausible, constituyen razones que, per se, hagan admisible su migración. El derecho constitucional y el derecho penal interno, en el que se enmarca el uso de la metodología del análisis de contexto por parte de la Fiscalía General de la Nación, son, en parte, una expresión de la identidad nacional. El derecho se encuentra arraigado en las actitudes y en el bagaje jurídico de los servidores públicos y los abogados de cada cultura. Más aun, estos elementos determinan, al menos en parte, el significado de las reglas jurídicas. Esta singularidad explica el profundo debate que los trasplantes en materia jurídica han generado. Los críticos más radicales consideran que este tipo de trasplantes es contrario a la democracia y al carácter limitado que el ejercicio del poder judicial tiene en un Estado de derecho ⁴ . Estos autores opinan que los trasplantes jurídicos favorecen intereses e ideologías extrajeras, y permiten que los jueces manipulen a su arbitrio el contenido y alcance de las normas constitucionales. Esta posibilidad pondría en riesgo la integridad del proceso judicial, que es un bastión del Estado de derecho, y la esencia de principio democrático, según el cual las normas deben representar la voluntad popular ⁵ . Otros críticos defienden una postura menos radical. Estos autores consideran que los métodos y conceptos de unos sistemas jurídicos pueden tomarse prestados y adaptarse a otros contextos políticos, sociales, culturales y jurídicos, siempre y cuando la función que tales conceptos están llamados a cumplir en los contextos de recepción sea parangonable a la que tienen en los contextos de origen.

De esta línea argumentativa se sigue que las razones que puedan justificar el uso del análisis de contexto en abstracto no justifican por sí mismas su trasplante desde su jurisdicción de origen hasta un área específica de otro sistema jurídico. Un trasplante solo estará justificado en dos circunstancias. Primero, si el objeto del trasplante puede cumplir en los dos contextos la misma función o una función análoga. Segundo, si, en caso de que esto no sea posible, el objeto del trasplante se adapta para que en el marco de recepción cumpla una función apropiada, que no lo convierta en un elemento exógeno, incompatible con el resto de los elementos del sistema jurídico al que se incorpora.

B. LA COMPARACIÓN ENTRE EL MARCO DE ORIGEN Y EL MARCO DE RECEPCIÓN DEL ANÁLISIS DE CONTEXTO

En el caso del análisis de contexto, es claro que existe una asimetría en cuanto a la función que esta metodología cumple en el marco de origen y en el marco de recepción. Como antes se mostró, en el marco de origen, es decir, el derecho internacional, y en especial, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la metodología del análisis de contexto se utiliza para atribuir responsabilidad colectiva al Estado por la violación de derechos humanos y para esclarecer la verdad de los hechos que rodearon tales vulneraciones. Si se observa desde la perspectiva de esta función, no parece inadecuado que en el marco de origen el análisis de contexto pueda servir no solo para orientar la investigación judicial sino también, de algún modo, como sucedáneo de prueba. La finalidad principal de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos es holística. Ellos pretenden prevenir, en general, la perpetración de vulneraciones a los derechos humanos por parte de los Estados, y abrir caminos para la reparación de las víctimas. Dentro de este marco, las exigencias del debido proceso pueden interpretarse de una manera más laxa. A nadie escapa que incluso dentro de un sistema judicial de derecho internacional, como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, las sanciones tienen un acentuado tinte político y ejemplarizante, más allá de su carácter jurídico.

Estas características no se presentan por igual en el marco de recepción del análisis de contexto, es decir, su utilización por parte de la Fiscalía General de la Nación para la imputación de responsabilidad penal individual en el ámbito doméstico colombiano. Dentro de este ámbito, la finalidad es constituir la base para la acusación penal de un individuo con base en pruebas fehacientes de su participación como autor o coautor de un ilícito penal. De esta manera, de lo que se trata es de desvirtuar la presunción de inocencia que la Constitución Política establece a favor de cada sujeto investigado. El carácter de derecho fundamental de esta presunción hace que ella no pueda interpretarse de una manera laxa. Por consiguiente, en el marco de arribo, el análisis de contexto debe adaptarse. Desde luego, puede utilizarse como una heurística para la investigación penal. Sin embargo, de ningún modo puede usarse como sucedáneo de prueba.

Un uso del análisis de contexto como sucedáneo de prueba no solo vulneraría la Constitución Política, sino también todo un cuerpo normativo de derecho internacional de los derechos humanos que establece el respeto infranqueable del derecho fundamental al debido proceso en el ámbito penal. Esta vulneración del debido proceso será tratada con detenimiento en la segunda parte. Sin embargo, primero es pertinente exponer las conclusiones de la primera parte.

CONCLUSIONES DE LA PRIMERA PARTE

Las conclusiones de la primera parte son las siguientes:

A. Un concepto puede dar lugar a varias concepciones. Mientras el concepto es una idea general, sus concepciones son los diversos entendimientos de esa idea.

B. El concepto de análisis de contexto surgió a partir de los conceptos de designio común, empresa criminal conjunta, modus operandi, práctica y patrón.

C. En la Resolución 1810 de 2012, el libro La priorización (Fiscalía, 2013,b), el Informe Innovación en la investigación penal (Fiscalía, 2013,a), de rendición de cuentas del primer año de trabajo de la Unidad de Análisis de Contexto, y la Directiva 001 de 2012, la Fiscalía General de la Nación utiliza el concepto de análisis de contexto por lo menos de acuerdo con cinco concepciones. Ellas son: la concepción subjetiva atinente a organizaciones delictivas, la concepción objetiva, la concepción de la investigación de crímenes desde la perspectiva internacional, la concepción del análisis de contexto como heurística, y el análisis de contexto como sucedáneo de prueba. Estas concepciones son alternativas y, de cierto modo, incompatibles entre sí.

D. La Fiscalía General de la Nación parece aplicar una simbiosis entre la concepción subjetiva y la de la investigación en derecho internacional. No es claro si utilizará esta concepción ecléctica como una heurística o como un sucedáneo de prueba.

E. El análisis de contexto puede cumplir de forma legítima la función de heurística para la investigación penal pero no puede ser sucedáneo de prueba para la atribución de responsabilidad penal individual. Su uso como sucedáneo de prueba vulneraría la presunción de inocencia.

F. El derecho fundamental a la presunción de inocencia impide que el análisis de contexto pueda trasplantarse sin ajustes desde el derecho internacional hasta el derecho penal interno. Mientras en aquel puede servir como sucedáneo de prueba para imputar responsabilidad internacional al Estado, en este no puede reemplazar a la prueba para servir de base de imputación de responsabilidad penal individual en contra de sujetos investigados en el marco de un contexto.

SEGUNDA PARTE

EL ANÁLISIS DE CONTEXTO Y EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

INTRODUCCIÓN

La pregunta central que se aborda en esta segunda parte es si la utilización del análisis de contexto en el derecho interno colombiano resulta compatible con el derecho humano y fundamental al debido proceso. Esta parte muestra que el uso del análisis de contexto como sucedáneo de prueba para la atribución de responsabilidad penal individual vulnera varios principios integradores del debido proceso y, por tanto, es inconstitucional. Asimismo, este uso viola disposiciones internacionales que establecen el derecho humano al debido proceso en el Sistema Universal de los Derechos Humanos y en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En fin, esta parte explica que la utilización del análisis de contexto como una heurística para la investigación penal puede beneficiar la realización del principio de celeridad. Sin embargo, incluso en este tipo de empleo de esta metodología, la Fiscalía General de la Nación debe respetar con rigor los demás principios integradores del derecho fundamental al debido proceso.

Para fundamentar esta tesis, este aparte procede de la siguiente manera. En primer lugar, expone la normativa internacional en materia de derechos humanos que protege los principios integradores del debido proceso que el uso del análisis de contexto debe observar. En segundo lugar, analiza la protección de dichos principios integradores en la jurisprudencia constitucional colombiana. Finalmente, muestra por qué la utilización del análisis de contexto como sucedáneo de prueba resulta incompatible con dichos principios integradores, y de qué manera una utilización de esta metodología como heurística para la búsqueda de evidencias debe respetarlos.

1. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO HUMANO PROTEGIDO POR EL DERECHO INTERNACIONAL

En el ámbito internacional, el debido proceso se ha institucionalizado en diversos convenios y pactos que forman parte del derecho internacional de los derechos humanos. Estas normas convencionales se refieren a aspectos como los principios de legalidad, juez natural, favorabilidad y permisibilidad para el investigado o procesado, a la obligación que corre a cargo del Estado de poner al alcance del investigado defensores de oficio, a la prohibición de autoincriminación, al derecho al acceso a la justicia y al derecho a la segunda instancia, entre otros.

En Colombia, esta institucionalización del debido proceso tiene dos alcances bien definidos. Por una parte, (1) le otorga a este derecho el carácter de derecho protegible mediante los procedimientos contenciosos y no contenciosos de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos a los que nuestro país está vinculado, en concreto, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Sistema de Derechos Humanos de las Naciones Unidas; y por otra parte, (2) lo integra al ordenamiento jurídico colombiano, por la vía que abre el artículo 93 CP para la integración de las fuentes relativas al derecho internacional de los derechos humanos dentro del llamado bloque de constitucionalidad. Por esta vía, la institucionalización internacional del derecho humano al debido proceso se hace vinculante para el juez interno con la naturaleza de derecho fundamental.

En este sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-252 de 2001, ha enfatizado que el ámbito de los derechos fundamentales no es solo el que delimitan las disposiciones de la Constitución, sino también el que se conforma por los derechos humanos que aparecen en las normas convencionales de derecho internacional, suscritas válidamente por Colombia. De acuerdo con la Corte:

Tales derechos [fundamentales] no son solo los que aparecen recogidos en el Estatuto Superior, o Constitución en sentido formal, sino los consagrados en instrumentos internacionales que vinculan al Estado colombiano, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que conforman el llamado bloque de constitucionalidad (art. 93 CP) y que por tanto son parte inescindible de la Constitución en sentido material (Sentencia C-252 de 2001, MP: CARLOS GAVIRIA DÍAZ).

En lo concerniente al debido proceso, en Sentencia C-089 de 2011 la Corte Constitucional señaló:

El derecho fundamental al debido proceso se encuentra también protegido en normas de derecho internacional y consagrado en instrumentos tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos –art. 10 y 11–, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre –art. XVIII y XXVI–, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) –art.14 y 15–, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art. 8–, y ha sido desarrollado por la jurisprudencia de órganos internacionales, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha establecido que el principio del debido proceso se aplica también a los procedimientos de carácter civil y administrativo, jurisprudencia que esta Corte ha reconocido constituye una pauta hermenéutica relevante en el proceso de interpretación, aplicación y determinación del alcance de los derechos constitucionales (Sentencia C-089 de 2011, MP: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA).

En el derecho internacional existe un extenso ámbito de consagración, protección y garantía del derecho fundamental al debido proceso. El primer conjunto de normas internacionales sobre el debido proceso se encuentra en los artículos 8, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Mientras el artículo 8 hace alusión a los principios de legalidad y del juez natural, los artículos 10 y 11 establecen los principios de publicidad, independencia, imparcialidad, la presunción de inocencia y los principios de respeto a las formas de cada juicio y de favorabilidad en materia penal ⁶ .

El derecho fundamental al debido proceso también ha sido reconocido como derecho humano en el marco del sistema interamericano. Es así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, contiene diversas normas atinentes al contenido de este derecho. Para los fines de este texto tienen especial relevancia el artículo 7, que establece una rigurosa protección de la libertad personal mediante el debido proceso, así como los artículos 8 y 25, que establecen todas las garantías de un procedimiento debido ⁷ .

Junto a lo anterior, las garantías propias del debido proceso aparecen también en otras normas internacionales sobre derechos humanos suscritas válidamente por Colombia. En relación con el objeto de esta investigación, tiene importancia el reconocimiento del debido proceso en el derecho internacional humanitario. El Convenio I de Ginebra, Ley 5.ª de 1960, reconoce en su artículo 3.1 el principio del juez natural, al consagrar la prohibición de imponer condenas sin juicio previo ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. Adicionalmente, en su artículo 49, establece el principio de legalidad, al comprometer a las partes contratantes a desarrollar legislativamente las sanciones penales aplicables a las personas que vulneren las disposiciones del convenio. Finalmente, en su último inciso, instituye las garantías procesales a los inculpados ⁸ .

El Convenio II de Ginebra, Ley 5.ª de 1960, por su parte, consagra en su artículo 3 la supremacía del principio del juez natural y de las garantías procesales, en los casos de conflictos no internacionales entre personas que no participan en las hostilidades. Este Convenio, además, reconoce en su artículo 50 los principios de legalidad, como obligación de las partes contratantes, y de favorabilidad y defensa, como garantías para los prisioneros de guerra ⁹ .

A lo anterior debe sumarse lo prescrito por el Convenio III de Ginebra, Ley 5.ª de 1960. Este Convenio reconoce en sus artículos 82, 84, 86, 88, 95, 96, 99, 103 y 104 las garantías procesales y los principios de legalidad (para prisioneros de guerra), juez natural, non bis in idem, igualdad y proporcionalidad en aspectos de naturaleza sancionatoria, notificación (se anuncia al prisionero de guerra inculpado sobre la investigación en su contra y la decisión que se asuma), contradicción y defensa (da la oportunidad al prisionero para que se defienda, aporte pruebas e interponga los recursos del caso), y finalmente, de celeridad en las diligencias judiciales contra prisioneros de guerra ¹⁰ .

El Convenio IV de Ginebra, Ley 5.ª de 1960, reconoce en sus artículos 33, 43 75 y 78 los principios de tratos humanos sin discriminación alguna, presunción de inocencia (las personas protegidas no se castigarán sino hasta que se pruebe su culpabilidad), segunda instancia (reconsideración de una decisión que afecte a una persona internada, por parte de un tribunal o consejo administrativo), celeridad (en dar a conocer la información relacionada con los procesos de liberación del internamiento), publicidad, derecho a pedir el indulto (no se puede negar a un condenado a muerte el derecho de solicitar el indulto) y legalidad (las decisiones sobre residencia forzosa