Política criminal y Derecho internacional: Tortura y desaparición forzada de personas

Por Javier Dondé Matute

La ineficacia en la implementación de una política criminal puede incidir en el surgimiento de fenómenos delictivos de alto impacto social, como la tortura y la desaparición forzada de personas. Por lo anterior, es fundamental establecer directrices que consideren el Derecho internacional como base teórica imprescindible para la creación de esquema

• Idioma: Español
• Editorial: INACIPE
• Fecha de lanzamiento: 1 sept 2021
• ISBN: 9786075600864

Javier Dondé Matute

JAVIER DONDÉ MATUTE Doctor en Derecho penal internacional y comparado por la Universidad de Aberdeen, Escocia. Maestro en Derecho por la Universidad de Georgia. Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. En el ámbito profesional se ha desempeñado como coordinador de asesores del Subprocurador Jurídico y de Derechos Humanos de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal y Secretario de Estudio y Cuenta en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Cuenta con más de 15 años de trayectoria académica como profesor-investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales. Actualmente, como Profesor Titular de la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Dentro de sus obras se encuentran: Teoría del Derecho Penal Internacional- Bases para su construcción, Extradición y Debido Proceso, Tipos Penales en el Ámbito Internacional y Política Criminal y Derecho Internacional. Ha impartido clases de Derecho internacional, Derecho penal internacional, Derecho penal comparado, Crímenes internacionales Debido proceso, entre otras.

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Javier Dondé Matute

Doctor en Derecho Penal Internacional y Derecho Penal Comparado (

ph.d.

) por la Universidad de Aberdeen (Escocia), maestro en Derecho (

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) por la Universidad de Georgia (

e.u.a.

) y licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (

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). Se desempeña como Profesor-Investigador Titular C en el Instituto Nacional de Ciencias Penales.

Cuenta con diversas publicaciones y conferencias impartidas relacionadas con el Derecho Penal Internacional y el Derecho Penal Comparado, así como con la Corte Penal Internacional y su implementación. En la actualidad realiza una investigación sobre fuentes de Derecho Penal Internacional.

Entre otras actividades académicas y distinciones cabe destacar las siguientes:

• Miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel 2.

• Perito en Derecho Penal Internacional ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cepeda Vargas vs Colombia.

• Miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios de Derecho Penal Internacional.

• Profesor visitante ( visiting scholar ) en las Universidades de California en Davis y en la de Santo Tomás en Bogotá, Colombia.

COLECCIÓN INVESTIGACIÓN

DIRECTORIO

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y Presidente de la H. Junta de Gobierno del

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Portadilla

Política criminal y Derecho internacional. Tortura y desaparición forzada de personas

© Javier Dondé Matute

© Instituto Nacional de Ciencias Penales

(inacipe)

Instituto Nacional de Ciencias Penales,

Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan,

Alcaldía Tlalpan, C.P. 14000, Ciudad de México.

ISBN libro electrónico: 978-607-560-086-4

Aviso legal

inacipe

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales, titular de todos los derechos.

Esta obra es producto del esfuerzo de investigadores, profesores y especialistas en la materia, cuyos textos están dirigidos a estudiantes, expertos y público en general. Considere que fotocopiarla es una falta de respeto a los participantes en la misma y una violación a sus derechos.

Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente reflejan la postura del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

ABREVIATURAS

AG o la Asamblea: Asamblea General de Naciones Unidas

Carta del Tribunal de Núremberg o la Carta: Carta del Tribunal Militar Internacional de Núremberg

CPF: Código Penal Federal

CDI: Comisión de Derecho Internacional

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CS o el Consejo: Consejo de Seguridad de Naciones Unidas

CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos

Convención de Palermo: Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional

CEDH: Convención Europea de Derechos Humanos

Convención contra la Desaparición Forzada de la ONU: Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas

Convención contra el Mercenarismo: Convención Internacional contra el Reclutamiento, la Utilización, la Financiación y el Entrenamiento de Mercenarios

CIDFP: Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

Convención Interamericana contra la Tortura: Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

Convención contra la Tortura de la ONU: Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

Convención contra el Genocidio: Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

CVDT o Convención de Viena: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

CtEDH: Corte Europea de Derechos Humanos

CorteIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

CIJ: Corte Internacional de Justicia

CPI o la Corte: Corte Penal Internacional

DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos

DFP: Desaparición Forzada de Personas

DIDH: Derecho Internacional de los Derechos Humanos

DIH: Derecho Internacional Humanitario

DPI: Derecho Penal Internacional

ESAE: Ejecuciones Sumarias, Extrajudiciales y Arbitrarias

ECPI o el Estatuto: Estatuto de la Corte Penal Internacional

ONU o Naciones Unidas: Organización de las Naciones Unidas

ONUDD: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito

Principios de Núremberg: Principios de Derecho Internacional reconocidos por la Carta y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg

Reglas de Beijing: Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores

Directrices de Riad: Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil

SCP: Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional

SPI: Sala de Primera Instancia

SAp: Sala de Apelaciones

SIDH: Sistema Interamericano de Derechos Humanos

SCJN: Suprema Corte de Justicia de la Nación

Tribunal de Núremberg o el Tribunal: Tribunal Militar Internacional de Núremberg

TPYR: Tribunal Penal Internacional para Ruanda

Tribunal de Ruanda

TPIY o Tribunal de Yugoslavia: Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia

Agradecimientos

Agradezco a Diana Almaraz Castillo, Christian Maldonado Najar, Jorge Carlos Peniche Baqueiro y Grecia Montserrat Villegas Carrillo, quienes participaron enla sistematización de la información incluida en los anexos, dentro del marco del Verano de Investigación científica 2013.

Igualmente a Ana Cecilia Orta Rodríguez por sus comentarios, revisiones y sugerencias para la elaboración de esta obra.

Introducción

El objetivo del presente trabajo es proporcionar un instrumento para sentar las bases de estudio de la política criminal internacional y su repercusión en México. Se trata de sistematizar los instrumentos internacionales vigentes que son relevantes para definir nuestras obligaciones internacionales y distinguir las obligaciones e instrumentos internacionales que no establecen compromiso alguno para los Estados, pero que fijan lineamientos o parámetros que cada una de las jurisdicciones pueden seguir a discreción, aun con la finalidad de homogeneizar con estándares internacionales.

La premisa de la que se parte es que el Derecho internacional es una herramienta importante para la formulación de esquemas de política criminal nacional. Así, el Derecho internacional establece obligaciones y lineamientos que no han sido aprovechados en la actualidad, por lo que se requiere de una sistematización para hacerlo.

Para conseguir este objetivo es importante determinar cuál es la relación entre el sistema jurídico mexicano y el Derecho internacional y establecer los instrumentos internacionales que forman parte del Derecho interno del país, por lo menos desde la perspectiva constitucional. Al cumplir dicho objetivo se distinguirán las fuentes que establecen obligaciones en el ámbito interno y las que sólo establecen lineamientos para la formulación de políticas públicas.

Esto no obsta para reconocer que el Derecho internacional sea un sistema jurídico independiente, con normas y obligaciones para los Estados; por tanto, este primer paso se limita a establecer la relación entre ambos sistemas jurídicos.

De esta forma, en el capítulo I de esta obra se analizarán las distintas fuentes del Derecho internacional. No se trata de un estudio exhaustivo, por lo que se destacarán sólo los aspectos más relevantes para los fines del presente trabajo, en particular el modo como el sistema jurídico mexicano recibe o reconoce estas fuentes. De igual forma, se analizan las fuentes del DPI.

Una vez establecidas las fuentes, se analizarán los aspectos más particulares de la relación, haciendo hincapié en el Derecho penal sustantivo. Así, en el capítulo II se estudiará la naturaleza y alcance de las obligaciones de investigar, procesar y sancionar violaciones a los derechos humanos, tal y como ha evolucionado este concepto en el SIDH, que es el directamente aplicable a México. Se explicará este concepto, su alcance y relevancia, pues la noción de sancionar violaciones a los derechos humanos no tiene límites; pero, como se expone, esta obligación no tiene el carácter universal que se le atribuye, sino que está circunscrita a ciertos casos. Hacer esta distinción es importante para delimitar los alcances de la obligación internacional.

En el capítulo III se estudiará el Principio de jurisdicción universal, tal como ha sido entendido por la reciente jurisprudencia de la CIJ. La relevancia de este Principio reside en que impone a los Estados la obligación de procesar o extraditar a quienes cometen delitos o crímenes contemplados en diversos tratados internacionales. Sin embargo, más allá de esta obligación alternativa, los tratados que incluyen esta cláusula establecen parámetros para la persecución, en el ámbito nacional, de los ilícitos que proscriben. Así, en los tratados internacionales se encuentran elementos que refieren la tipificación de conductas y formas de autoría y participación, así como algunas disposiciones relacionadas con el Derecho penal general, que deben relacionarse con el Derecho penal nacional para determinar si el esquema es compatible con la obligación derivada del tratado internacional. De esta manera, un aspecto importante de ese capítulo versa acerca de la posibilidad de aplicar disposiciones de Derecho nacional y de Derecho internacional en la persecución de determinados delitos.

En esta parte de la investigación se analizan los tratados internacionales (de derechos humanos o de DPI) y su relación con el Derecho penal nacional; análisis muy importante, por cierto, pues gran cantidad de obligaciones internacionales en materia penal se han codificado en esos instrumentos. Sin embargo, es necesario estudiar las obligaciones derivadas de la costumbre internacional y otras fuentes de Derecho internacional.

El estudio de la costumbre internacional se realiza en el capítulo IV. Esta fuente del Derecho internacional es difícil de precisar debido a su naturaleza ambigua y difusa, por lo cual en este apartado se determina su contenido. Al respecto, se realiza un énfasis en los casos de tortura y DFP.

Hay gran cantidad de instrumentos internacionales sin considerar al momento de concretar las fuentes del Derecho internacional y su relevancia para el Derecho penal; por ejemplo, las resoluciones del CS, que han adoptado un tono penal a raíz de la relevancia del terrorismo internacional.

En el capítulo V se retomarán los Principios establecidos en la primera parte del estudio y se aplicarán a un caso concreto, la implementación del ECPI. A diferencia de casos como la trata de personas y el terrorismo internacional, que se analizarán en los capítulos respectivos, la complejidad y la sistematización del ECPI requieren un estudio aparte, en específico sobre los crímenes de tortura y desaparición forzada. Además de los tipos penales y las formas de autoría y participación que se encuentran en diversos tratados internacionales, en el Estatuto hay figuras que merecen especial atención, como la responsabilidad del superior jerárquico y las órdenes del superior jerárquico, así como la cuestión de las punibilidades y los mecanismos de interpretación que establece el propio ECPI y lo que se ha desarrollado jurisprudencialmente.

En resumen, esta obra tiene como finalidad acercar a legisladores, agentes del Ministerio Público y jueces al DPI. Se trata de dilucidar y sistematizar los lineamientos internacionales en materia penal. A pesar de que la Constitución federal hace múltiples referencias al Derecho internacional, es todavía un conjunto de normas jurídicas de escaso conocimiento y falta de aplicación por los operadores del sistema penal mexicano. Ciertamente, no se trata de un manual, aunque es el primer paso para sentar las bases de la relación entre el DPI y el Derecho penal nacional; se trata de llenar una laguna y hacer accesible el DPI, para que sea aplicado por los operadores del sistema jurídico-penal, en cumplimiento a las obligaciones estatales de México y, también, de la propia Constitución federal.

En este sentido, el presente trabajo constituye una referencia importante a raíz de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, que incorpora de manera expresa al ordenamiento jurídico mexicano los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Las implicaciones que se derivan de ésta se explican a lo largo del texto, donde se considera pertinente.

No obstante que éste no es un manual, se ha sistematizado la información relevante en los anexos. Ésta es una parte importante del trabajo, pues pretende presentar una guía para que el lector encuentre los aspectos relevantes al tema. Se puede decir que el trabajo se divide en dos partes: el texto que explica la relación entre el Derecho penal nacional y el DPI, y la presentación coordinada del material particular que se analizó y de donde se desprenden las generalizaciones en los anexos.

I. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL SISTEMA JURÍDICO-PENAL MEXICANO

BREVE REFERENCIA A LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

EN ESTE CAPÍTULO no se pretende hacer un estudio exhaustivo de las fuentes del Derecho internacional. El objetivo es establecer su ubicación, para su identificación y posterior inclusión en el Derecho interno de México. Asimismo, se destacarán las fuentes donde se encuentran elementos del Derecho penal sustantivo, de conformidad con los objetivos establecidos para este estudio.

Para tal efecto es relevante el artículo 38(1) del estatuto de la CIJ, que aunque ha sido muy criticado aún es la base de las fuentes del Derecho internacional.¹ Su contenido es el siguiente: la CIJ, cuya función es decidir las controversias que le sean sometidas conforme al Derecho internacional, deberá aplicar: 1) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; 2) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho; 3) los Principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y 4) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

En la actualidad se mencionan otros tipos de fuentes, como los actos unilaterales de los Estados;² sin embargo, la incidencia de éstas en el DPI es reducida. Por lo contrario, otro tipo de fuentes como el denominado Soft Law, tiene importancia fundamental como material de política criminal, en particular las resoluciones de la AG.

Así pues, en este capítulo se darán a conocer las fuentes de Derecho internacional que aportan lineamientos respecto de la construcción del Derecho penal interno, pero para los fines de la recepción se hará hincapié en su relevancia en el ámbito interno mexicano.

Tratados internacionales

La definición de los tratados internacionales se encuentra plasmada en la CVDT, de 1969, que en su artículo 2(1) (a) señala: se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

En relación con los tratados internacionales, hay varios aspectos relacionados con el Derecho internacional general que deben estudiarse minuciosamente e, incluso, en el contexto del DPI; sin embargo, para los efectos de la recepción de los tratados en el Derecho penal interno, es importante distinguir entre tratados creadores de derechos (lawmaking treaty) y tratados contractuales (contractual treaty). También es importante diferenciar entre tratados autoaplicativos y tratados no autoaplicativos. Por último, se deben hacer algunas consideraciones en relación con las reservas y declaraciones interpretativas.

Tratados creadores de derechos y tratados contractuales

Los tratados creadores de derechos, también denominados tratados legisladores, son aquellos cuyo contenido está compuesto de normas generales y abstractas,³ mientras que los tratados contractuales se limitan a la regulación de obligaciones bilaterales.⁴ Aunque la distinción entre ambos tipos de tratados ha sido criticada en fechas recientes,⁵ podría ser útil en materia de la recepción del DPI, porque para identificar qué normas jurídicas son susceptibles de adoptarse en el ámbito interno es necesario enfocarse en los tratados creadores de derechos y no en los contractuales.

Así, por ejemplo, los tratados de extradición se deben excluir del universo de tratados internacionales susceptibles de recepción, los cuales no establecen ningún tipo de normas jurídicas de Derecho penal. Incluso, es común confundir el listado de delitos que son susceptibles de extradición con la tipificación de delitos internacionales, cuando en realidad esos tratados no crean nuevas figuras típicas, sino que enlistan las que ya se encuentran tipificadas en la legislación penal de los Estados que suscriben el tratado de extradición en cuestión; es decir, no hay novedad legislativa alguna.

Tratados autoaplicativos y tratados no autoaplicativos

Esta distinción es relevante para efectos del contenido de esta obra. Los tratados autoaplicativos son los que no requieren de una reglamentación posterior en el ámbito interno de los Estados para su adecuada aplicación, mientras que los no autoaplicativos son los que necesitan disposiciones de Derecho interno (que bien pueden ser leyes, reglamentos decretos, etc.) para su debido cumplimiento.⁶

Esta diferencia tiene importancia fundamental, pues es necesario determinar si un tratado internacional es aplicable (en lo fáctico) en el ámbito interno o si es necesario esperar a que el Poder Legislativo u otra autoridad establezca su reglamentación. Como se expone más adelante, esta distinción matiza el contenido del artículo 133 constitucional en lo relativo al reconocimiento de los tratados internacionales en el sistema jurídico mexicano.⁷

Esta distinción depende del contenido de cada tratado internacional, por la forma en la cual está redactado y la especificidad de las disposiciones.⁸ Por ejemplo, si un tratado hace depender su aplicabilidad expresamente de las disposiciones de Derecho interno, es obvio que se necesita establecer los mecanismos de aplicabilidad del tratado, lo cual lo convierte en un tratado no autoaplicativo. Tal es el caso de la Convención de Palermo, que establece las medidas que deben tomar los Estados para combatir el blanqueo de capitales:

[E]stablecerá un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros órganos situados dentro de su jurisdicción que sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero, y en ese régimen se hará hincapié en los requisitos relativos a la identificación del cliente, el establecimiento de registros y la denuncia de las transacciones sospechosas [...]⁹

Por otro lado, algunos tratados internacionales pueden aplicarse de forma directa sin ningún inconveniente. Es el caso de la CADH, la cual establece de manera contundente el reconocimiento de los derechos ahí plasmados. Como ejemplo, basta el reconocimiento de la personalidad jurídica: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. ¹⁰

Dichas afirmaciones merecen una aclaración adicional. Como se apreciará cuando se analicen algunos tratados internacionales, un solo tratado puede contener disposiciones autoaplicativas y no autoaplicativas, por lo que su recepción deberá considerar los elementos que, en particular, deban incorporarse al sistema jurídico mexicano.

Reservas

Las reservas se definen como una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado [...]. ¹¹

Sólo hay una restricción reconocida en Derecho internacional para la aplicación de reservas, y es que las mismas no deben frustrar el objeto y fin del tratado, tal y como se estableció en la Opinión Consultiva acerca de las reservas a la Convención contra el Genocidio.¹² Aunque la conclusión general fue ésta, hay varios aspectos derivados del dictum que son de interés para el presente estudio.

Respecto del objeto, la CIJ señaló que la AG tuvo la intención de condenar y sancionar al genocidio como un crimen internacional, lo cual constituye un objetivo humanitario que trasciende los intereses particulares de los Estados. Por tanto, las reservas que frustren el objeto y fin del tratado son incompatibles con el mismo.¹³

Esas afirmaciones tienen especial importancia en DPI, pues desde la entrada en vigor de la Convención contra el Genocidio se vislumbra que los tratados en materia de DPI también tienen un objeto humanitario, como se demostrará a continuación.¹⁴

El problema que no resolvió la CIJ fue determinar qué disposiciones forman parte del objeto y fin del tratado. En tratados como los que prohíben el genocidio, el apartheid o la tortura, queda claro que las definiciones que proponen forman parte de ese núcleo, así como las disposiciones que precisan la prohibición de la conducta. Pero, ¿se puede decir lo mismo en relación con las cláusulas relativas a la competencia de los tribunales o a las formas de autoría y participación? Afortunadamente, como no existe registro de que México haya establecido reservas relacionadas con ese tipo de disposiciones, esa preocupación no tiene consecuencias para la recepción de dichos tratados.¹⁵

Otro elemento pendiente de resolver son las consecuencias jurídicas derivadas de las reservas incompatibles con los tratados. En efecto, el artículo 19 de la CVDT establece que está prohibido formular reservas que contravengan el objeto y fin del tratado; sin embargo, no señala lo que ocurre cuando un Estado incurre en esa contravención. En la propia Opinión Consultiva sobre las reservas a la Convención contra el Genocidio, se establece que una que contravenga el objeto y fin del tratado tiene como consecuencia la exclusión del Estado y no formará parte del acuerdo internacional.¹⁶

Una interpretación más adecuada en materia de derechos humanos y DPI se infiere de la Opinión Consultiva OC-2/82 presentada ante la Corte IDH.¹⁷ El tema central de esa opinión determinó cuándo entra en vigor la CADH si un Estado formula reservas. Sin embargo, en el dictum se señaló que los tratados en materia de derechos humanos no pueden sujetarse a las reglas generales contempladas en la CVDT, que exige, en su artículo 20, que la reserva sea aceptada por otros Estados firmantes del acuerdo internacional, en algunos supuestos. Al contrario, los tratados en materia de derechos humanos no tienen la característica de establecer derechos y obligaciones entre Estados, sino que son un instrumento o marco jurídico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdicción.¹⁸

En consecuencia, el régimen establecido por los tratados en materia de derechos humanos no puede depender de la imposición de una reserva; como explica la propia CorteIDH:

En este contexto sería manifiestamente irrazonable concluir que la referencia del artículo 75 a la Convención de Viena obliga a la aplicación del régimen legal establecido por el artículo 20.4 de la última, según el cual la entrada en vigor de una ratificación con reserva depende de su aceptación por otro Estado. Un tratado que da tal importancia a la protección del individuo, que abre el derecho de petición individual desde el momento de la ratificación, difícilmente puede decirse que tienda a retrasar la entrada en vigencia del tratado hasta que por lo menos otro Estado esté dispuesto a aceptar al Estado reservante como Parte. Dado el marco institucional y normativo de la Convención de Viena, tal atraso no cumpliría ningún propósito útil.

Por tanto, las reservas que contravengan el objeto y fin de los tratados en materia de derechos humanos deben tenerse por no puestas, pues lo primordial es el reconocimiento de régimen jurídico al que hace referencia la CorteIDH. No obstante, se duda si este criterio es aplicable al DPI. La CorteIDH desprende este razonamiento de los tratados humanitarios modernos, entre los que se destaca la Convención contra el Genocidio,¹⁹ de manera que si se pudiera desprender un sentido humanitario de los tratados en materia penal, aplicaría la misma regla.

Dicho fin y objeto humanitario descansa en el bien jurídico tutelado en el ámbito internacional. Así como hay tratados internacionales que mediante la tipificación protegen los derechos humanos internacionalmente reconocidos, también los hay que protegen normas de ius cogens o los Principios rectores de la Carta de la ONU.²⁰ Sin embargo, no se puede limitar el sentido humanitario a los bienes jurídicos en el ámbito internacional, sino que abarca los casos en los cuales un tratado internacional busca la protección penal de un bien jurídico nacional con efectos transnacionales. En otras palabras, la protección de cualquier bien jurídico tiene en sí un objeto y un fin humanitario, de manera que cualquier tratado internacional que busque la protección de un bien jurídico (independientemente de su naturaleza), por ese simple hecho tiene un objeto y un fin humanitario; y las reservas que contravengan ese objeto y fin humanitario deben tenerse por no puestas. Así, el objeto humanitario ubica a los derechos humanos y al DPI como parte del sistema global que se ha denominado orden público internacional.²¹

Declaración interpretativa

A la par de las reservas, los Estados Partes formulan declaraciones interpretativas en un tratado internacional; es decir, expresiones mediante las cuales un Estado quiere acordar una interpretación individual de una disposición del tratado.²²

Por consiguiente, la declaración interpretativa no tiene como finalidad oponerse a una cláusula del tratado, sino expresar la manera como el Estado considera que debe interpretarse, por lo menos en relación con éste. En ocasiones la diferencia entre una reserva y una declaración interpretativa es sutil y difícil de distinguir.

Dicho planteamiento no tendría mucha relevancia, si no fuera por la controversia suscitada en México, en relación con la declaración interpretativa de la CIDFP, la cual tuvo la intención de evitar los efectos retroactivos de ese tratado internacional.²³

Costumbre internacional

De la definición de costumbre internacional que proviene del estatuto de la CIJ, se desprende que para la configuración de tal fuente de Derecho internacional es necesario constatar dos elementos: una práctica reiterada y la convicción de que la misma es jurídicamente obligatoria (opinio juris). En cuanto al segundo elemento, por un sentido de obligación jurídica es importante destacar que los Estados llevan a cabo la práctica; es decir, no se trata de actos de mera cortesía.²⁴

Aunque la costumbre internacional tuvo al inicio un papel fundamental en el desarrollo del DPI,²⁵ en la actualidad su relevancia ha sido desplazada por los tratados internacionales, sobre todo ante la necesidad de precisar las normas jurídicas que forman parte de esa rama del Derecho internacional y por el creciente respeto al Principio de legalidad penal.²⁶

En la jurisprudencia de la CIJ se encuentran ejemplos recientes de esas normas de costumbre internacional. En el Caso Yerodia²⁷ se estableció que existe inmunidad para los jefes de Estado y, en general, para los representantes del Estado durante su gestión. Por su parte, en el Caso Djibuti vs. Francia se determina que los procuradores y encargados de la seguridad nacional no gozan de inmunidad en el Derecho internacional.²⁸ En efecto, ante el creciente número de casos relacionados con el Derecho penal que llegan a la CIJ es posible que se presenten más pronunciamientos de este tipo, pero en la actualidad son escasos.²⁹

Es importante notar que el TPIY y el TPIR también han identificado gran cantidad de normas de Derecho consuetudinario penal internacional, sobre todo al determinar el alcance de ciertos tipos penales o formas de autoría y participación.³⁰ En principio esas normas son aplicables sólo en el contexto de los tribunales internacionales y, en su caso, la CPI. Es más, la conformación de dichas normas consuetudinarias se desprendió de la práctica judicial nacional;³¹ en consecuencia, sería ilógico pensar que servirían para guiar la recepción del DPI en el Derecho penal interno, pues provienen, precisamente, de una práctica de las naciones en ese ámbito jurídico.

Sin embargo, es importante tener en cuenta dichas normas para determinar el alcance de esas figuras jurídicas durante el proceso de recepción y, en particular, en la implementación del ECPI.

En todo caso, la pregunta más relevante hoy día es si un tratado internacional alcanza el estatus de costumbre internacional por su alto grado de aceptación o si es mera codificación de una norma consuetudinaria preexistente. La relevancia descansa en que, al identificar una norma convencional con una norma consuetudinaria, México estaría obligado a dar cumplimiento a las disposiciones de un tratado que no ha suscrito, no por el tratado en sí, sino en virtud de la costumbre internacional. Sin embargo, es importante distinguir con mayor precisión ambos supuestos.³²

Si México no ha suscrito el tratado internacional que codifica la norma consuetudinaria, entonces está obligado en los términos y alcances de ésta, no del tratado. Asimismo, para que un tratado internacional se considere costumbre, sus elementos deben verificarse