La parte especial de Código nacional: El impacto de las nuevas tecnologías para la creación de nuevos tipos penales

Por Alberto Nava

Las nuevas tecnologías de la comunicación y la información, así como el creciente uso de las redes sociales, dejan advertir en la necesidad de crear nuevos tipos penales que hagan frente a los fenómenos delictivos. Este libro de Alberto Nava Garcés hace referencia a los ciberdelitos previstos en el proyecto de Código Penal Nacional.

• Idioma: Español
• Editorial: INACIPE
• Fecha de lanzamiento: 1 sept 2021
• ISBN: 9786075600758

Alberto Nava

Maestro y doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (ambos grados con mención honorífica); miembro del Sistema Nacional de Investigadores (conacyt); profesor por oposición de Derecho Penal en la Universidad Nacional Autónoma de México; abogado litigante en materia penal, amparo y nuevas tecnologías; exdirector de Investigación y profesor- investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe); exconsultor de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (unodc, 2011); miembro de la Sociedad Mexicana de Criminología, de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho, de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (fiadi); invitado del Instituto de Derecho Informático del Colegio de Abogados de Mar del Plata, Argentina y de los consejos editoriales de la revistas El Mundo del Abogado y Criminogénesis.

Vista previa del libro

Alberto

Alberto Enrique Nava Garcés

Maestro y doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (ambos grados con mención honorífica); miembro del Sistema Nacional de Investigadores (

conacyt

); profesor por oposición de Derecho Penal en la Universidad Nacional Autónoma de México; abogado litigante en materia penal, amparo y nuevas tecnologías; exdirector de Investigación y profesor- investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales (

inacipe

); exconsultor de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (

unodc

, 2011); miembro de la Sociedad Mexicana de Criminología, de la Asociación Nacional de Doctores en Derecho, de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática (

fiadi

); invitado del Instituto de Derecho Informático del Colegio de Abogados de Mar del Plata, Argentina y de los consejos editoriales de la revistas El Mundo del Abogado y Criminogénesis.

Colección Investigación

DIRECTORIO

Alejandro Gertz Manero

Fiscal General de la República

y Presidente de la H. Junta de Gobierno del

inacipe

Gerardo Laveaga

Director General del

Instituto Nacional de Ciencias Penales

inacipe

Rafael Ruiz Mena

Secretario General Académico

Gabriela Alejandra Rosales Hernández

Secretaria General de Extensión

Alejandra Silva Carreras

Directora de Publicaciones y Biblioteca

Portadilla

La parte especial del Código Penal Nacional. El impacto de las nuevas tecnologías para la creación de nuevos tipos penales

© Alberto Enrique Nava Garcés

© Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe)

Instituto Nacional de Ciencias Penales,

Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan,

Alcaldía Tlalpan, C.P. 14000, Ciudad de México.

ISBN libro electrónico: 978-607-560-075-8

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales, titular de todos los derechos.

Esta obra es producto del esfuerzo de investigadores, profesores y especialistas en la materia, cuyos textos están dirigidos a estudiantes, expertos y público en general. Considere que fotocopiarla es una falta de respeto a los participantes en la misma y una violación a sus derechos.

Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente reflejan la postura del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

Agradecimientos

2018 ha sido un año espectacularmente horrible y, sin embargo, no han faltado los destel os de luz que le han dado un mediano balance. No es esta la página de las pérdidas, sino de la gratitud para mis compañeros de Investigación que hicieron muy grata mi estancia en el inacipe: Luis Rodríguez Manzanera, Aura Itzel Ruiz Guarneros, Javier Castel anos, Juliette Núñez Ruiz, Ricardo Gluyas, Loray Bojórquez, Aída García, Esteban Díaz, Jorge Carreón, Rafael Ruiz Mena, Bárbara Hernández Luna, Gerardo Laveaga, María de la Luz Lima Malvido, Eric García López y tantos más. Mil gracias.

Agradezco el gran apoyo recibido de José Luis Nassar Daw, Ricardo Franco Guzmán; la cercanía de mis amigos y de mi familia y como siempre, de Mariela y de Montserrat, a quiénes tanto debo.

Nota con motivo del sismo de 19 de septiembre de 2017.

Agradezco a todos aquellos que contribuyeron material y solidariamente para recuperar la biblioteca personal durante y después del sismo de 19 de septiembre de 2017.

¡Tanto qué agradecer!

Las leyes, como las salchichas, dejan de inspirar respeto a medida que sabes cómo están hechas.

(La frase, original de John Godfrey Saxe, suele ser con frecuencia atribuida a Otto von Bismarck)

Introducción

La realización del proyecto de un Código Penal Nacional obedece a la necesidad de contar con un sistema de justicia penal homologado que tenga aplicación en todo el territorio y no permita que se formen nichos de impunidad derivados de los tantos códigos penales que regulan las conductas reprochables tanto en el ámbito federal como en las distintas entidades.

Este proyecto ha sido dividido en tres libros fundamentales: el primero, que explica las normas de carácter general; el segundo, que refiere a la parte especial, donde se establecen los distintos delitos en particular; y el tercero, que establece los tipos penales y las reglas correspondientes a la responsabilidad internacional.

No se trata, por tanto, de una mera actualización en teorías o conductas, sino una puesta al día de las normas penales, que a su vez han tomado en cuenta las mejores prácticas internacionales tanto para la interpretación de la norma penal como para establecer las conductas que, hoy en día, tienen un significado por el uso de las nuevas tecnologías.

Las nuevas tecnologías de la comunicación y la información, así como el creciente uso de las redes sociales, inciden en la necesidad de crear nuevos tipos penales, pero no siempre las propuestas fructifican. Del mismo modo en que l amó la atención tipificar el vuelo no autorizado de drones en corredores aéreos (y que en últimas fechas ha comenzado a resaltar su necesidad), no prosperó tipificar la geolocalización no consentida.

Este proyecto debe también armonizarse con el Llamado de París, emitido el 12 de noviembre de 2018:

El Llamamiento de París es un movimiento que impulsa la reacción conjunta frente a las nuevas amenazas presentes en el escenario global de las comunicaciones electrónicas. Este busca aglutinar una pluralidad de sostenedores provenientes de todos los rincones del planeta, públicos y privados, y en procura de hacer respetar los derechos de las personas para asegurar la protección de sus actividades en línea tanto como en el mundo físico. ¹

1 El ciberespacio, elemento cada vez más central de nuestra existencia, es un espacio que brinda oportunidades, pero también posibilita la irrupción de nuevas amenazas. El desarrollo de la ciberdelincuencia y de actividades maliciosas pueden poner en peligro tanto nuestros datos personales como algunas infraestructuras vitales. Véase Managed WordPress Migration User, "La

fiadi

se adhiere al ‘Appel de Paris’", en Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática, 11 de diciembre, 2018, disponible en http://fiadi.org/la-fiadi-se-adhiere-al-appel-de-paris/ (también se puede ver el Anexo 3).

1.1. Un proyecto de Código Penal Nacional

La realización del proyecto de un Código Penal Nacional en México obedece a la necesidad de contar con un sistema de justicia penal homologado que tenga aplicación en todo el territorio y no permita que se formen nichos de impunidad derivados de los tantos códigos penales que regulan las conductas reprochables tanto en el ámbito federal como en las distintas entidades. ¹

En México existe un caos en la legislación penal, pues se compone de 32 códigos estatales, un código penal federal, un código penal de justicia militar y diversos tipos penales esparcidos en leyes especiales federales y estatales. En ese desconcierto, y con tal falta de armonía, los delitos informáticos no han sido incorporados de manera homogénea y, en muchas ocasiones, ni siquiera han sido motivo de debate.

Francisco González, en su libro El Código Penal Comentado, hace una recapitulación de la legislación penal:

Fueron los constituyentes de 1857 los que establecieron de forma sistematizada las bases del Derecho Penal mexicano, las que luego fueron aplicadas por leyes del 4 de diciembre de 1860 y del 14 de diciembre de 1864. La necesidad urgente de emprender la tarea codificadora, principalmente en materia penal, es de continuo señalada por los ministerios de justicia y por la Suprema Corte. Se reconoce la urgencia de clasificar los delitos y las penas, empresa que califica de ardua el Presidente Gómez Farías, si bien añadiendo que es menester arrostrarla, darle principio, aun cuando quede al futuro el logro de su completa realización.

Vencida la intervención francesa, el Presidente Juárez, al ocupar la capital de la República y organizar su gobierno (1867), tras la terrible lucha armada, llevó a la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública al licenciado Antonio Martínez de Castro, el notable jurista a quien correspondió presidir la Comisión Redactora del primer Código Penal mexicano federal para toda la República y común para el Distrito y Territorios Federales.

La federalización trajo consigo la imitación legislativa de los Estados Unidos de América, aun cuando su sistema legal deviene de una familia distinta a la de nuestro Derecho y, aun cuando hubo concordancias, la impunidad estaba cobrando su primer fruto. ²

Sobre esta cuestión, Ricardo Franco Guzmán escribe:

A lo largo del siglo

xx

hemos tenido un verdadero mosaico de códigos penales y de procedimientos penales en toda la República. No ha habido uniformidad, ni unidad, ni concierto en todos ellos. Estamos en el completo caos.

En el ámbito constitucional, las disposiciones de los artículos 16 y 20 de la Constitución Federal han sido interpretadas en las más diversas formas por los Estados de la República, que algunos han acatado y otros las han ignorado total o parcialmente.

Basta con el ejemplo del artículo 16 que establece los requisitos para librar orden de aprehensión. Nunca existió un criterio uniforme acerca de los elementos para librar orden de captura. Fue hasta la reforma de 1993 en que se precisó que debían existir ‘datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal’, lo que daba mayor solidez y seguridad a dichos mandatos de captura. Sólo algunos códigos reformaron sus disposiciones para ponerlos de acuerdo con dicha reforma.

Sin embargo, en 1999 se reformó de nuevo dicho párrafo para establecer que ‘existan datos que acrediten el cuerpo del delito’, lo que ha producido grave desconcierto en todos los Estados de la República, dado que no existe un criterio uniforme sobre el tema, pues el constituyente permanente dejó que cada uno de los Estados y el Congreso Federal dilucidaran y definieran los elementos que constituyen el cuerpo del delito o, por lo menos, los que se necesitan para acreditarlo. ³

En mayor o menor grado,⁴ los delitos informáticos están establecidos de distinta manera y con distintos bienes jurídicos tutelados (aun tratándose de las mismas conductas) en los códigos penales de los estados.

El derecho penal tiene diversos retos a enfrentar: la idea del derecho penal mínimo, a las nuevas tecnologías, la ambiciosa idea de una justicia internacional, mantener un respeto irrestricto a los derechos humanos y las formas en que este se habrá de comprender a través de nuevos sistemas que recojan los elementos que al día de hoy nos han permitido tener un moderno derecho penal. En México deberíamos comenzar por unificar nuestras leyes penales y, luego, ahondar en el debate de esta materia.

Retomamos lo propuesto por Verónica Román Quiroz cuando escribe:

Para que el Derecho Penal pueda seguir cumpliendo su misión de proteger bienes jurídicos y no sólo genere la sensación ilusoria de seguridad, por medio del fetiche de una legislación simbólica, han de reformarse cuidadosa y simultáneamente todos y cada uno de los dispositivos contenidos en los sustentos secundarios para armonizarlos con el respectivo primario. Pues las tendencias legislativas dominantes en el momento actual dan pauta a la más amplia arbitrariedad. ⁵

La escisión entre la legislación penal federal y la del entonces Distrito Federal (en 1999) significó un logro político que en nada abona a una política criminal homogénea. La unificación de la ley penal ha sido una preocupación constante para aquellos juristas que conocen la terrible tarea de tratar de hacer coincidir diversos preceptos criminales. Resulta que de una entidad a otra los delitos varían, y eso solo acarrea impunidad.

Hoy en día está presente la posibilidad de contar con un Código Penal Nacional. Pero antes de que pueda concretarse esta aspiración, deberá pasar por filtros académicos y políticos, cuyos intereses no garantizan que se cuente con la legislación necesaria, sino únicamente con la posible. Y no debe escapar el debate de los temas que polarizan al pueblo mexicano: aborto y eutanasia, por destacar los que han sido irresolubles para la unificación penal.

1.2. La legislación mexicana ha naufragado en los últimos 20 años para hacer frente, en particular, al delito informático

Antes de que se hiciera un catálogo de conductas, como lo encontramos en el Convenio de Budapest (2001), en 1999 se incorporaron delitos informáticos al Código Penal Federal, los cuales no son aplicables sino cuando se den las condiciones de competencia que señalan los artículos 104 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por lo que una persona como nosotros está protegida solo por las leyes del fuero común.

En la Ciudad de México, pocos son los delitos informáticos que están en el catálogo del código penal, pero sin duda destaca el de robo de identidad que, en las redes sociales y en otras actividades que utilizan la informática, aparece de manera más constante.

Por lo que hace a la pornografía infantil, el medio informático ha permitido la realización, de manera exponencial, de este delito como si hubiera encontrado su medio natural. Pero, con los instrumentos legales e instituciones pendientes de la procuración de justicia y de seguridad pública, considero que se trata del delito mejor combatido.

A pesar de todo, establecer un catálogo claro de delitos informáticos, regular la investigación de la prueba electrónica y su ofrecimiento en el proceso penal siguen siendo asignaturas pendientes.

Desde 1999, los delitos informáticos son regulados en el Código Penal Federal. Pero, como lo establecemos líneas arriba retomando el año de 1999, la legislación en materia penal quedó como una facultad a cargo de la Asamblea Legislativa, la cual fue ejercida.

Entonces se promulgó el efímero Código Penal para el Distrito Federal, cuya vigencia se extendió hasta 2002, cuando se publicó el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, entre cuyas características destacó la ausencia de legislación en materia informática, con la salvedad del mal hecho artículo 231, fracción XIV, que hace referencia a transferencias por medios electrónicos (sobre esto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció refiriéndose a la incompetencia de la entonces Asamblea Legislativa del Distrito Federal para crear leyes que se refieran, como acontece, respecto al sistema financiero mexicano).

Desde entonces, y solo con la salvedad de incluir el robo de identidad y añadir los tipos relativos a la clonación de tarjetas de crédito, en esencia nada ha sido modificado, y en ese naufragio nos encontramos con la posibilidad de incluir en un proyecto de Código Penal Único las conductas que, por virtud de las nuevas tecnologías, consideramos necesario recoger y colocarlas bajo el rubro de falsedades.

1.3. El Código Penal Nacional (proyecto)

En 2017, se retomó la estupenda idea de hacer un Código Penal Nacional, para ello se conjuntó un primer equipo de investigación que no prosperó en los tiempos esperados, motivo por el cual fue sustituido por tres investigadores del inacipe: Javier Dondé Matute, Rubén Quintino Zepeda y Alberto E. Nava Garcés, a quienes se les encomendó un tramo de este gran proyecto que había sido dividido en tres libros fundamentales: el primero, que explica las normas de carácter general; el segundo, que refiere a la parte especial, donde se establecen los distintos delitos en particular; y el tercero, que establece los tipos penales y las reglas correspondientes a la responsabilidad internacional. Luego de una revisión a cargo de Óscar Langlet y Horacio Pérez, de la entonces pgr, el libro sobre la responsabilidad internacional, que constituía una verdadera novedad, fue desechado y el equipo de redacción se redujo a Quintino y Nava.

Hace poco más de 15 años sostuve la tesis de que los delitos informáticos se trataban de meras variaciones de otros delitos ya existentes. Pero más allá de una visión tan simple como eso, el tiempo nos permitió tener nuevas experiencias donde la tecnología parecía cobrar vida, y lo que antes era ciencia ficción ahora estaba siendo parte de la cotidianidad.

Las máquinas no desarrol an una inteligencia volitiva todavía, por lo cual los principios del derecho penal basados en el reproche a la conducta humana siguen vigentes. ¿Pero hasta dónde nos encontramos en este planteamiento? ¿Realmente la tecnología solo se puede combatir con la tecnología?

¿Qué puede hacer el derecho frente a los nuevos artefactos, máquinas y dispositivos que pueblan la vida en las cal es y que de alguna manera intervienen en la vida de las personas hasta el extremo del delito? ¿Cómo se atajan las conductas de quienes se valen de un supuesto anonimato en la red o de quienes utilizan irresponsablemente las nuevas tecnologías?

No soy de los que creen en el discurso de la neutralidad de la red. La red —como todo servicio— está regulada, debe estar regulada y, a veces, el problema radica en que está sobrerregulada o mal regulada. El problema es que los propios proveedores de servicios también proveen de banderas a activistas para frenar cualquier invasión legislativa a su territorio.

Es por eso por lo que en México no vemos en claro los pasos necesarios para la adhesión al Convenio de Budapest y vemos con sorpresa cómo se hunden ingentes propuestas legislativas en materia protección penal de datos e informática.

Mientras teníamos la esperanza de contar con una legislación en materia de delitos informáticos, como en Perú, y mientras defendíamos banderas tan nobles como la de regular el grooming, basados en la legislación española, fuimos convocados para realizar la parte especial (la que