Derecho administrativo laboral: Empleo público, sistema de carrera administrativa y derecho a la estabilidad laboral

Por Jorge Iván Rincón

En la actualidad no existe duda alguna respecto del importante papel que desempeñan las Administraciones públicas en la satisfacción de necesidades colectivas. La rama del poder público a la que antaño sólo se le adjudicara una función de simple ejecución de la ley, hoy por hoy se caracteriza por tener sobre sus hombros un sinnúmero de tareas de naturaleza variada, que para su realización precisan saberes técnicos en diversas áreas del conocimiento como pueden ser el medio ambiente, el urbanismo, la regulación económica, etc. Bajo este contexto, el derecho administrativo ha estado en constante evolución, y ello ha conducido a la adaptación de los diferentes instrumentos que el derecho pone en manos de la autoridad para que cumpla las finalidades que el ordenamiento jurídico le señala, específicamente la satisfacción de los distintos intereses generales consagrados en la Constitución. Por ello, somos testigos de cómo se replantean una y otra vez instituciones como los servicios públicos, la contratación estatal, el acto administrativo, la potestad sancionadora, etc.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 11 dic 2009
• ISBN: 9789587723786

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Rincón Córdoba, Jorge Iván

Derecho administrativo laboral : empleo público, sistema de carrera administrativa y derecho a la estabilidad laboral / Jorge Iván Rincón Córdoba. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2009.

693 p. ; 24 cm.

ISBN: 9789587103922

1. Derecho administrativo laboral 2. Derecho laboral -- Colombia 3. Administración pública 4. Carrera administrativa I. Universidad Externado de Colombia II. Título

348.62 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca

Septiembre de 2013

e-ISBN 978-958-772-378-6

ISBN 978-958-710-392-2

© 2009, JORGE IVAN RINCÓN CÓRDOBA

© 2009, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 340 0288

www.uexternado.edu.co

[e-mail]

Primera edición: marzo de 2009

Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones

Composición: Marco Fidel Robayo Moya

ePub por: Hipertexto Ltda.

Prohibida la reproducción impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Como siempre, a mi padre y a mi madre-Abuela.

Cada cosa positiva que ocurre en mi vida es una consecuencia directa de su amor y confianza.

CONTENIDO

PORTADA

PORTADILLA

CRÉDITOS

DEDICATORIA

PRESENTACIÓN

AGRADECIMIENTOS

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

1.1. JUSTIFICACIÓN Y PUNTO DE PARTIDA

1.1.1. ANTECEDENTES GENERALES: EL VÍNCULO DE FIDELIDAD COMO PREDECESOR DE LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO

1.2. EL ESTADO ABSOLUTISTA: LA BUROCRACIA, INSTRUMENTO IDÓNEO DEL MONARCA PARA EL EJERCICIO EFECTIVO DEL PODER

1.3. LIBERALISMO VERSUS TRADICIÓN BUROCRÁTICA. INFLUENCIA RECÍPROCA SOBRE LA ORGANIZACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES POSREVOLUCIONARIAS

1.3.1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO AL CARGO COMO PARTE DEL CONTENIDO DE LA TEORÍA ESTATUTARIA QUE EXPLICA LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE SERVICIO

1.4. EL ADVENIMIENTO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. LAS MUTACIONES DEL APARATO BUROCRÁTICO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA ASUNCIÓN DE ACTIVIDADES DE CONTENIDO PRESTACIONAL

1.5. LA IRRUPCIÓN DEL PRINCIPIO DE EFICACIA EN EL OBRAR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y RECURSO A FÓRMULAS PRIVATIZADORAS

CAPÍTULO SEGUNDO

2.1. EL CONCEPTO DE CARGO PÚBLICO

2.1.1. LAS DIFERENTES ACEPCIONES DEL TÉRMINO CARGO PÚBLICO. DIMENSIÓN OBJETIVA, ORGÁNICA Y SUBJETIVA DEL CONCEPTO

2.1.2. EL CONCEPTO DE CARGO PÚBLICO APRECIADO DESDE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

2.2. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD: PRINCIPAL JUSTIFICANTE DEL DERECHO FUNCIONARIAL AL CARGO Y GARANTÍA IMPRESCINDIBLE PARA EL BUEN FUNCIONAMIENTO DEL APARATO ADMINISTRATIVO

2.3. LOS FUNDAMENTOS DE LAS DIMENSIONES OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL DERECHO AL CARGO

2.3.1. DIMENSIÓN OBJETIVA DEL DERECHO AL CARGO: EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE JERARQUÍA ADMINISTRATIVA

2.3.2. LA DIMENSIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO AL CARGO: DE LA SITUACIÓN OBJETIVA DE DERECHO PÚBLICO A LA CONCEPCIÓN LABORALISTA DE LA RELACIÓN DE SERVICIO

2.3.3. EL TRABAJO COMO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS VERTIENTES SUBJETIVA Y OBJETIVA DEL DERECHO AL CARGO. LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

2.4. LA CONSTRUCCIÓN DE NUESTRO CONCEPTO DE DERECHO AL CARGO. COMPRENSIÓN EN SUS DOS FACETAS: ESTABILIDAD RELACIONAL Y ESTABILIDAD FUNCIONAL

CAPÍTULO TERCERO

3.1. PUNTO DE PARTIDA: TRES CLASES DE SERVIDORES PÚBLICOS, UN SOLO TITULAR VERDADERO. LA COEXISTENCIA DE VARIADOS VÍNCULOS LABORALES DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN

3.2. VIGENCIA DE LAS LLAMADAS TEORÍAS OBJETIVAS QUE EXPLICAN LA RELACIÓN ENTRE EL FUNCIONARIO Y LA ADMINISTRACIÓN. SUPERVIVENCIA A LAS CRÍTICAS DOCTRINALES Y ADAPTABILIDAD A LAS CAMBIANTES CIRCUNSTANCIAS SOCIALES

3.2.1. LA EXISTENCIA DEL DERECHO AL CARGO COMO PARTE DEL CONTENIDO DE UNA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO ADMINISTRATIVO, ¿ES UNA GARANTÍA DE ORDEN CONSTITUCIONAL?

3.2.2. CONNOTACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL CARGO: RESERVA MATERIAL DE LEY Y POSIBILIDADES DE OBRAR DE LA ADMINISTRACIÓN

3.2.3. EL NACIMIENTO DEL DERECHO AL CARGO: LA UNILATERALIDAD DE LA RELACIÓN FUNCIONARIAL ES UN VERDADERO CONTRASENTIDO

3.2.4. LA POSIBILIDAD DE MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL ESTATUTO: EL DERECHO AL CARGO Y LA TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

3.2.5. LA EXIGIBILIDAD DEL DERECHO AL CARGO. LA ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO COMO MECANISMO DE DEFENSA DE POSICIONES SUBJETIVAS

3.3. EL NIVEL DIRECTIVO: ¿ÁMBITO DE EXCLUSIÓN DEL DERECHO AL CARGO? LA NECESIDAD DE DELIMITACIÓN ENTRE ACTIVIDADES DE CONNOTACIÓN POLÍTICA Y LABORES DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA

3.4. EL SUPUESTO DE LA PROVISIONALIDAD O INTERINIDAD: RECONOCIMIENTO DE ESTABILIDAD RELACIONAL?

3.5. LA INDEBIDA UTILIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD. POSIBLES IMPLICACIONES RESPECTO DEL DERECHO AL CARGO

CAPÍTULO CUARTO

4.1. EL ALCANCE DE LA POTESTAD DE AUTOORGANIZACIÓN FRENTE AL DERECHO AL CARGO

4.2. LA CREACIÓN, MODIFICACIÓN Y SUPRESIÓN DE EMPLEOS PÚBLICOS COMO REFLEJO DE LA TENDENCIA MODERNIZADORA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. EFECTOS JURÍDICOS SOBRE EL DERECHO AL CARGO

4.2.1. EL PRIMER SUPUESTO ORGANIZATIVO QUE AFECTA EL DERECHO AL CARGO: LOS CAMBIOS OPERADOS EN EL EMPLEADOR-ADMINISTRACIÓN

4.2.2. LAS PLANTAS DE PERSONAL: SU MODIFICACIÓN Y LAS DIFERENTES INTENSIDADES DE AFECTACIÓN DEL DERECHO AL CARGO

4.2.3. EL ESTUDIO TÉCNICO O MEMORIA JUSTIFICATIVA DE LAS REFORMAS DE LAS PLANTAS DE PERSONAL COMO GARANTÍA FUERTE DEL DERECHO AL CARGO

4.3. LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL FUNCIONARIO EN LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN: EL DERECHO PREFERENCIAL A LA INCORPORACIÓN Y LA INDEMNIZACÓN DE PERJUICIOS COMO SUSTITUTO DEL DERECHO AL CARGO

4.3.1. EL DERECHO DE OPCIÓN DEL FUNCIONARIO DE CARRERA

4.3.2. EL DERECHO PREFERENTE A SER REINCORPORADO

4.3.3. LA INDEMNIZACIÓN COMO SUSTITUTO DEL DERECHO AL CARGO

4.4. DERECHO DE IGUALDAD Y DIFERENCIACIÓN POSITIVA EN LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN. EL LLAMADO RETÉN SOCIAL

4.4.1. LA ACTIVIDAD DE PONDERACIÓN ADELANTADA POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

4.4.2. EL JUICIO ESTRICTO DEL JUEZ CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LA PRESUNCIÓN EN CONTRA DE LA ADMINISTRACIÓN

4.4.3. UN BUEN PUNTO DE PARTIDA: LA LEY 790 DE 2002 Y EL LLAMADO RETN SOCIAL

4.5. UNA ÚLTIMA GARANTÍA: LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO AL CARGO MEDIANTE LA ADECUADA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

CAPÍTULO QUINTO

5.1. LA RELACIÓN DIRECTA ENTRE EL DERECHO AL CARGO Y LAS DIFERENTES ACEPCIONES DE CARRERA ADMINISTRATIVA

5.1.1. EL PARADIGMA COLOMBIANO: ¿MODELO DE FUNCIÓN PÚBLICA ABIERTO O CERRADO?

5.1.2. EL DERECHO SUBJETIVO A UNA CARRERA ADMINISTRATIVA: LA ESTABILIDAD FUNCIONAL OBSERVADA POR MEDIO DEL DESPLAZAMIENTO VOLUNTARIO DEL FUNCIONARIO DENTRO DE LA ORGANIZACIÓN

5.2. LOS MOVIMIENTOS DE PERSONAL COMO MECANISMO PARA ASEGURAR LOS PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y EFICACIA. EL IUS VARIANDI Y SU COMPATIBILIDAD CON EL DERECHO AL CARGO

5.2.1. EL ASCENSO: CONSOLIDACIÓN DE UN NUEVO CONTENIDO FUNCIONAL

5.2.2. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA: EL TRASLADO Y LAS DENOMINADAS PLANTAS GLOBALES FLEXIBLES

5.2.2.1. PROTECCIÓN A LOS BIENES JURÍDICOS INTEGRIDAD FÍSICA Y SALUD COMO CONDICIONANTES DEL EJERCICIO DEL IUS VARIANDI

5.2.3. EL ENCARGO Y LA COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERIODO: ¿SUPUESTOS DE MOVILIDAD FUNCIONAL VERTICAL?

5.3. LAS VICISITUDES DE LA RELACIÓN JURÍDICO FUNCIONARIAL Y SUS POSIBLES IMPLICACIONES SOBRE EL DERECHO AL CARGO

CAPÍTULO SEXTO

6.1. TAXATIVIDAD EN LAS CAUSALES DE SEPARACIÓN DEFINITIVA DEL CARGO PÚBLICO. ¿RAZONES DE CONVENIENCIA O DE MEJORAMIENTO DEL SERVICIO?

6.2. LAS GARANTÍAS DEL FUNCIONARIO PBLICO FRENTE AL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI DEL ESTADO

6.2.1. LAS DOS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LA RESERVA DE LEY Y LA TIPICIDAD DE LAS SANCIONES E INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

6.2.2. LA ILICITUD SUSTANCIAL COMO PRESUPUESTO BÁSICO DEL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA

6.2.3. LA PROSCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA ASEGURADA MEDIANTE UNA TRIPLE GARANTÍA: PRUEBA DE LA INTENCIONALIDAD, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO DISCIPLINADO

6.3. LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA COMO POTESTAD REGLADA Y DISCRECIONAL

6.3.1. LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA COMO CONSECUENCIA DE LA PROBADA INEPTITUD

6.3.2. LA LLAMADA DESVINCULACIÓN POR MOTIVOS DE INTERÉS DEL SERVICIO EN ALGUNOS REGÍMENES ESPECIALES Y ESPECÍFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. ¿AUSENCIA DE ESTABILIDAD RELACIONAL?

6.3.3. LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. LA DIFICULTAD PROBATORIA DE LA LLAMADA DESVIACIÓN DE PODER

6.4. CAUSAS IMPUTABLES A LA LIBRE VOLUNTAD DEL FUNCIONARIO: LA RENUNCIA Y EL ABANDONO DEL CARGO

6.4.1. LA EXTINCIÓN DEL VÍNCULO POR LA EXPRESIÓN INEQUÍVOCA DE LA VOLUNTAD DEL FUNCIONARIO. EL DENOMINADO CONTRARIUS ACTUS

6.4.2. EL ABANDONO DEL CARGO COMO CAUSAL OBJETIVA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA. AUTONOMÍA RESPECTO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

PRESENTACIÓN

Pese a la juventud del autor, me permito calificar su producción bibliográfica como profunda e intensa. Ésta, que sin duda es su principal obra hasta el momento, constituye el segundo trabajo monográfico que publica nuestra Casa de Estudios, y la insistencia del profesor RINCÓN en que sea yo, nuevamente, quien la presente no deja de producirme un amplio orgullo, aunque también, debo confesarlo, me genera cierto embarazo.

Me resulta difícil asumir esta presentación, en primer lugar, y principalmente, por la imperdonable distancia que en mi desarrollo académico he tomado de los asuntos relativos al derecho laboral administrativo; en segundo lugar, por la complejidad que representa escribir en pocas líneas, con algo de dignidad, referencias a un trabajo tan denso, extenso y riguroso.

Una vez planteado lo anterior a título de disculpa anticipada, procederé a hacer algunos comentarios, agrupados en dos partes: en la primera, intentaré contextualizar el trabajo de JORGE IVÁN RINCÓN en las transformaciones recientes del derecho administrativo; y en la segunda, intentaré hacer lo mismo, pero en relación con la metodología utilizada. Lo anterior me llevará a formular algunas insinuaciones referentes a la Escuela de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, a título de conclusión.

Luego de hecho lo anterior, que espero lo sea con la brevedad y claridad que demanda el anticipo de una obra tan completa, dedicaré unas pocas líneas a algunas alusiones personales del autor y coyunturales de este trabajo investigativo, con la simple intención de dejar memoria del acompañamiento académico que, como profesor primero como compañero de trabajo y amigo luego, y finalmente en mi calidad de miembro del Tribunal Evaluador de este escrito, tuve la emoción de seguir.

I. EL ESTUDIO DE DERECHO LABORAL ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN ESTA OBRA Y SU LUGAR EN ALGUNAS DE LAS TENDENCIAS RECIENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Considero que uno de los principales méritos del trabajo que presento es su connotación moderna. Pese a la corta edad del derecho administrativo, no es difícil percibir una tendencia doctrinaria en Colombia, que desde una perspectiva dogmática y teórica continúa concibiendo a esta disciplina jurídica de manera muy similar a como era comprendida hace casi cien años (a veces más), donde la realidad estatal, política, social y cultural que le servía de ambiente era sin duda alguna bien disímil.

Sin mayor rigor científico, quiero destacar algunos de los rasgos o tendencias que, en mi entender, marcan el derecho administrativo de nuestros días, y en la señalización de cada uno de ellos deseo aludir al trabajo que presento.

A. EL DERECHO ADMINISTRATIVO: DE UN ORIGEN IDEOLÓGICO A LA CONCRECÓN DE UNA REALIDAD SOCIAL Y DE ESTADO PARTICULARES

De manera independiente a la idea que se tenga del derecho administrativo (e inclusive a la nacionalidad que se le quiera atribuir), lo cierto es que éste, comprendido como disciplina jurídica, nació de la voluntad política de desarrollar un tratamiento jurídico-positivo diferente, cuando se tratara de relaciones jurídicas que involucraran a las Administraciones Públicas, comprendidas como fracciones del Estado que se desenvolvían en términos intersubjetivos.

Esta voluntad política, sin duda alguna, llevaba detrás de ella toda una ideología precisa, que hacía referencia específica a una forma de concebir el naciente Estado de derecho, y en particular las relaciones de poder del mismo, que bajo su nueva configuración demandaban un referente de legalidad.

Aquellos Estados que optaron por un naciente derecho administrativo no tardaron, consecuentemente, en estructurar una considerable cantidad de referentes legales-formales, como supuesta exigencia y necesidad social, desbordando en no pocas oportunidades la efectiva necesidad de atribuir tratamiento jurídico diferenciado a administraciones públicas y particulares.

Por su parte, aquellos Estados que optaron, en cambio, por una negación del naciente derecho administrativo de entonces, y por consiguiente creyeron en una igualdad jurídica entre administraciones públicas y particulares, paulatinamente fueron evidenciando algunas circunstancias en que dicha diferenciación no era caprichosa o sesgada en términos ideológicos, sino necesaria.

Insistir, en este contexto, en dos visiones distintas del derecho administrativo que se caracterizan por la cercanía y lejanía respectivamente de éste con el derecho común, en nuestra época, resulta quizás un poco necio. En distintas latitudes se ha evidenciado la necesidad de desarrollar tratamientos jurídicos diferenciados a lo público y privado, y esta conciencia se ha separado cada vez más de concepciones ideológicas, y se ha acercado paulatinamente al análisis de situaciones coyunturales, como la protección del patrimonio público, la lucha contra la corrupción de los estamentos estatales, y la conciencia de lo esencial de algunas finalidades del Estado, entre otras.

Estas situaciones coyunturales, justamente por apartarse de ideologías precisas y acercarse, por el contrario, a una lógica de política y técnica legislativa, resultan contrarias a concepciones universales, y se enmarcan en una realidad social, territorial y nacional, sin desconocer por ello la injerencia indiscutible de una globalización comprendida como fenómeno cultural y social, más que como principio preciso de alguna corriente ideológica.

La construcción del derecho administrativo de nuestros días implica, entonces, un atento análisis de los comportamientos públicos y privados, que permita evidenciar la necesidad o no de tratamientos diferenciados, que encuentran sustento conceptual en las finalidades del Estado, así como sustento práctico, en las exigencias sociales de justicia material.

El texto de derecho laboral administrativo de JORGE IVÁN RINCÓN recoge sin duda alguna este pensamiento, y comprende el derecho de permanencia en el cargo como una exigencia histórica de nuestra sociedad en el presente, que implica una necesaria diferenciación entre regímenes hechos para trabajadores privados y aquellos concebidos para los funcionarios.

El derecho a la permanencia en el cargo es, en este sentido, una reivindicación social y una necesidad de organización administrativa, que apartándose de ideologías de momento encuentra sustento en una Constitución Política como la colombiana, la cual con una idea plural de teleología estatal demanda el desarrollo de una institución como la que se estudia.

Las extensas menciones históricas que hace el autor, en este contexto, no son en absoluto caprichosas, sino que parten de la necesidad de encuadrar el argumento objeto de análisis en un proceso que hoy se presenta como está, y que por ese simple hecho demanda un desarrollo jurídico-administrativo, comprendido como diferenciador de las relaciones jurídicas laborales que existen entre los particulares.

B. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SOPORTADO EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FORMAL Y SU CONSTITUCIONALIZACIÓN

El derecho administrativo, en términos históricos, se construyó casi con una obsesiva (no por ello incomprensible) asimilación de un principio de legalidad, ajeno al, o al menos no muy familiarizado con el principio de supremacía de la Constitución. La libertad privada encontraba garantía en la contención de las Administraciones Públicas, obtenida a partir de la existencia de normas legales precisas que delimitaran su composición y funciones.

El principio de supremacía de la Constitución, y dentro de él la reivindicación del significado normativo del contenido dogmático de las cartas políticas, ha significado una superación de los juicios de legalidad formales de las Administraciones Públicas, lo que comporta una evaluación más compleja de la actuación administrativa, pero también más cercana a las exigencias de justicia material propias de los constitucionalismos modernos.

Las consecuencias directas de un valor, un principio constitucional o un derecho fundamental sobre la actuación administrativa, hoy son más que evidentes, aunque se echen de menos disposiciones legales que estructuren esos efectivos mandatos, que se deben traducir en una precisa forma de concebir el sistema jurídico.

El texto que presento comprende un vasto análisis constitucional de asuntos relativos a la estructura del Estado, principalmente a partir del estudio de la separación del poder publico, de la organización administrativa, y en general de la función administrativa y pública; pero también, de algunos derechos de primera y segunda generación relacionados con el argumento, y de principios constitucionales que recogen la aspiración ciudadana sobre el comportamiento del Estado.

En este contexto, no es fortuito que se construya la idea del derecho de permanencia en el cargo como valor constitucional, estrechamente ligado a distintos principios constitucionales que orientan el devenir de las entidades públicas, principalmente el de la imparcialidad. El trabajo de Jorge Iván Rincón es, pues, también, un trabajo de derecho constitucional, no porque con ello abandone los linderos de la disciplina jurídica en que se desenvuelve, sino porque concibe con máxima claridad uno de los imperativos fundamentales del administrativista de nuestra época: ser también un buen constitucionalista.

C. LA ETERNA DISCUSIÓN ENTRE LAS CONNOTACIONES OBJETIVA Y SUBJETIVA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LAS SINERGIAS ENTRE ELLAS

La formación y madurez de la disciplina jurídico-administrativa ha evidenciado aproximaciones teóricas e inclusive dogmáticas susceptibles de calificarse como antagónicas. La visión estatalista de algunos ha llevado a la consideración del derecho administrativo como un cúmulo de garantías ciudadanas que el Estado otorga, como respuesta a la existencia de prerrogativas públicas, y en general, como contraprestación ciudadana del poder del Estado.

Una percepción distinta ha invitado, en cambio, a comprender el derecho administrativo como la estructuración de unos efectivos derechos e intereses subjetivos, que la evolución social ha agrandado y enriquecido, y que de una u otra manera conllevan la materialización de un Estado garantista, cuandoquiera que los particulares deben soportar el poder del mismo, pero también cuando deben interactuar con éste.

En este contexto, el centro gravitacional del derecho administrativo ha sido identificado, por una parte, con la organización y acción de la función de lo público; y por la otra, con la garantía ciudadana de contar con unos derechos e intereses subjetivos, frente al accionar de las instancias públicas.

Lo anterior ha provocado mayor o menor énfasis en el estudio de las prerrogativas públicas, de las Administraciones Públicas en su connotación orgánica o funcional, de fenómenos deontológicos o simplemente ontológicos. SLABINO CLASSESE, en la presentación de su Trattato di diritto amministrativo, no en vano, llama la atención sobre la despreocupación reciente de la disciplina jurídico-administrativa por los fenómenos organizativos, y en este contexto, y en uno más amplio aún, sobre la apatía de los juristas en el estudio del deber ser administrativo.

Un requerimiento indiscutible de nuestra época es el de concebir a la disciplina jurídico-administrativa como un instrumento de garantía ciudadana, pero también de organización del Estado y de realización de las finalidades públicas. Resulta absurdo que alcancen aparentes visiones contradictorias situaciones tan vitales como los derechos ciudadanos, por una parte, y la organización y operación del Estado por la otra.

El empleo público y el derecho a la estabilidad del mismo tratados por JORGE IVÁN RINCÓN, en este texto, como un logro ciudadano y subjetivo, pero también como el resultado coherente de una evolución de la organización administrativa del Estado, donde el modelo burocrático, antes que extinguirse, ha alcanzado un estadio de perfeccionamiento y maduración.

El autor invita entonces a una comprensión subjetiva y objetiva del empleo público, donde los particulares que hacen las veces de funcionarios detentan, sin asomo de dudas, unos derechos que deben ser garantizados por el Estado, siempre con la conciencia de que su rol se inserta de manera amplia en la realización de las finalidades del mismo, y que para ello se necesita una organización administrativa acorde con las necesidades específicas del momento.

D. LA INTEGRACIÓN ENTRE PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Como de manera ejemplar lo anota Schmidt Assman en su Teoría general del derecho administrativo como sistema, buena parte de la producción doctrinaria del derecho administrativo, y de la enseñanza del mismo, ha partido de una división tajante entre las partes general y especial de esta disciplina.

La fundamentación teórica de la disciplina jurídico-administrativa se ha construido en muchas oportunidades de manera aislada a la comprensión de la realidad jurídico-positiva, por una parte, y por la otra ésta última ha sido el fruto de un esfuerzo de política legislativa que ignora, mal comprende o hace caso omiso de la primera.

¿Cómo construir unas bases generales o teóricas de un derecho administrativo nacional en nuestros días, con un desconocimiento de la normatividad específica que en su contexto se produce? ¿Cómo entender unas singulares disposiciones normativas jurídico-administrativas, tomando como referencia una fundamentación teórica con pretensiones ahistóricas y universales?

Este reto del derecho administrativo del siglo XXI es asumido por el autor de manera más que responsable. El perfil teórico-conceptual del trabajo de Rincón no puede confundirse con una ausencia de análisis normativo. Con ocasión (¿o so pretexto?) del juicioso estudio que se hace del derecho al cargo, se elabora un concienzudo análisis crítico de no pocos textos normativos (principalmente, como es lógico, de la Ley 909 de 2004) así como jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado colombianos.

La construcción teórica del autor se elabora con un indiscutible uso de casi la totalidad de fuentes normativas nacionales, y las referencias bibliográficas, históricas y de derecho extranjero, en este sentido, se acoplan con la intensión primordial de hacer un análisis crítico de las mismas, lo que constituye a su vez buena parte de la originalidad del trabajo que se presenta.

II. LA METODOLOGÍA USADA EN LA OBRA Y SU VALOR MONOGRÁFICO Y DE REFERENTE CONSULTIVO

El texto que presento puede catalogarse, en mi comprensión, como una investigación extremadamente ambiciosa, que ha culminado con un gran éxito. Ambiciosa, porque si bien partió de la selección de un argumento específico como lo es el derecho de permanencia en el cargo en el régimen jurídico colombiano, optó para su desarrollo por una construcción compleja, completa y densa, que en buena medida comprende los lineamientos principales de un derecho laboral administrativo nacional.

El lector se encontrará ante un trabajo que alude a la mayoría de instituciones del derecho laboral administrativo (también comprendido como función pública), y que lo hace de manera rigurosa, seria y completa. Como el autor lo indica desde el comienzo, esto lo hace con ocasión de la precariedad bibliográfica que en Colombia padece la materia, pero también como presupuesto para dar un desarrollo científico serio al problema que se propone.

En este contexto, yo creería entender que el derecho de permanencia en el cargo de los funcionarios, para JORGE IVÁN RINCÓN, constituye la médula espinal de todo el derecho administrativo laboral; y si bien no sostiene esta afirmación de manera tan directa, el desarrollo de su trabajo así lo demuestra ya que, con la noble intención de sustentar su tesis, el autor nos presenta un completo texto que, además de monográfico, estoy seguro se convertirá en material de consulta (ojalá obligada) para los operadores jurídicos de este campo.

A más de lo anterior, resalto otro rasgo metodológico del trabajo: la marcada interdependencia que evidencia el autor entre fenómenos laborales y de organización administrativa. No es común en la actualidad y en el contexto nacional que profesores de derecho laboral administrativo se ocupen de temas relativos a la organización administrativa.

El enfoque que se le da a la investigación, en mi opinión, no solo invita a esta disposición, sino que fuerza a ella. La comprensión del autor de la evolución histórica de las Administraciones Públicas (con un rigor ejemplar), para con base en ello arribar al análisis conceptual y normativo del derecho al cargo (con lo que ello comprende), demuestra la necesidad de tener un amplio conocimiento en teoría de la organización, ciencia administrativa y estructura jurídico-administrativa, para efectos de afrontar con rigor y seriedad argumentos laborales-administrativos.

Es frecuente leer en materia de ciencia administrativa un sinnúmero de trabajos que hacen alusión a la superación de realidades burocráticas e inclusive weberianas; su interés ha despertado análisis que inclusive afondan en lo jurídico. El autor recuerda, sin embargo, que mientras se mantenga un sistema de carrera administrativa (aún ajeno al Spoil System anglosajón), se deberá continuar haciendo énfasis en la profesionalización de la Administración Pública, y en la concepción de una organización, si bien no idéntica al modelo burocrático propuesto por WEBER, sí cercana a los pilares que le sirvieron de fundamento.

Con esta idea no percibo un distanciamiento, ni mucho menos una negación de la denominada modernización o renovación administrativa; tan solo, la necesidad de llevar al análisis de lo jurídico una argumentación coherente por una opción política adoptada desde hace tiempo por Colombia: una Administración Pública independiente, técnica, profesionalizada y eficiente.

Con esta filosofía comprendo el trabajo del profesor RINCÓN, como él mismo lo presenta: como un planteamiento de la Administración Pública en términos históricos en cuanto presupuesto para la comprensión de una Administración Pública independiente y profesionalizada, en la que se estructura un derecho al cargo que es estudiado en todos sus posibles componentes, desde su titularidad, su obtención y contenido, hasta llegar a su extinción.

En este orden de ideas, creo que quien quiera encontrar en este trabajo una tesis seria y bien desarrollada sobre este derecho, la encontrará; así como lo hará quien persiga un texto completo y riguroso de derecho laboral administrativo, en mi opinión, sin antecedentes en la producción doctrinaria nacional.

A TÍTULO DE CONCLUSIÓN: EL TRABAJO QUE SE PRESENTA Y LA ESCUELA DE DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

No he intentado en las anteriores líneas dar una llave de lectura para el trabajo que presento, ni mucho menos hacer un resumen del mismo, dadas las características de éste que ya han sido anunciadas; tan solo he pretendido rescatar algunos méritos de la investigación desarrollada por el autor, desde una perspectiva material y metodológica.

Desde la primera, subrayando la modernidad del texto que presento, y por consiguiente su afinidad con algunas de las que a mi juicio son las recientes tendencias del derecho administrativo; desde la perspectiva metodológica, he intentando subrayar la atipicidad de un trabajo, que por una parte constituye una tesis (doctoral) seria y bien construida, y al mismo tiempo conforma un trabajo completo sobre la materia.

La Escuela de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia es antigua, y la producción bibliográfica en su interior también lo es; percibo con gran sentimiento (espero realista), en el texto de JORGE IVÁN RINCÓN, una impronta externadista que nos caracteriza a los administrativistas del presente, cuya máxima de trabajo es la necesidad de construir doctrina en distintos frentes de nuestra materia, con una conciencia histórica y abierta hacia el futuro, de una disciplina que se reconstruye todos los días a partir de logros y frustraciones, propios de la realización efectiva de los fines del Estado.

CONSIDERACIONES FINALES

Como antes lo anoté, no puedo dejar de hacer ciertas alusiones personales y coyunturales relacionadas con el trabajo que presento.

El trabajo que el lector tiene en sus manos es en esencia la tesis doctoral que JORGE IVÁN RINCÓN desarrolló en la Universidad de Barcelona, durante cinco largos e intensos años. En esa institución universitaria fue acogido como un miembro más de su prestigioso grupo de docencia e investigación, estrechándose de esa manera los intensos vínculos académicos que se mantienen entre los departamentos de Derecho Administrativo de las universidades de Barcelona y Externado de Colombia.

Desde Bogotá y en algunas ocasiones de manera presencial en Barcelona, seguí con detenimiento el trabajo investigativo del autor, y fui interlocutor privilegiado de muchas de sus ideas y reflexiones, que se materializaron en el trabajo que hoy presento.

Gracias a las excelentes relaciones académicas y personales, a más de las universitarias, que mantengo con el Departamento de Derecho Procesal y Administrativo de la Universidad de Barcelona, fui nominado miembro del Tribunal Evaluador de la tesis doctoral de JORGE IVÁN RINCÓN. Recibí con orgullo esta designación, y éste se exaltó aún más cuando presencié la defensa de este trabajo: al profesor RINCÓN le fue otorgada la máxima calificación y se postuló su trabajo para el concurso de la mejor tesis doctoral, de manera unánime.

En este curso académico de enormes esfuerzos y resultados del autor, me he visto privilegiado, principalmente, con su valiosa amistad.

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, enero de 2009

AGRADECIMIENTOS

El trabajo que el lector tiene en sus manos no es el resultado de una labor aislada de su autor. En su elaboración, ha sido imprescindible la colaboración de diferentes instituciones y personas que, tanto en el ámbito profesional como personal, facilitaron el contexto adecuado para su finalización. Sin ellas, el trabajo adelantado durante cinco años se hubiera convertido en una empresa en extremo dispendiosa.

En primer lugar, debo agradecer a la Universidad Externado de Colombia, en especial a su Rector, Dr. FERNANDO HINESTROSA, por el voto de confianza depositado en mi capacidad de trabajo y por hacer posible la realización tanto de la fase de docencia como de investigación en la ciudad de Barcelona. Su apoyo ha sido constante, sin éste no habría sido posible culminar esta etapa imprescindible en mi formación como docente. Al Departamento de derecho administrativo, de manera concreta a su Director JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, por permitir mi ingreso a su equipo de trabajo y el desarrollo de mi amor por el Derecho Administrativo. A ALBERTO MONTAÑA por reunir una triple condición: maestro, compañero de trabajo y amigo. A él, por ser quien más se ha interesado en cada uno de los pasos que he dado. Sin lugar a dudas, un espejo en el cual mirarme y un ejemplo a seguir.

De igual manera, agradezco a la Universidad de Barcelona, institución que me acogió como uno más de sus miembros, al aceptarme en sus aulas para adelantar los estudios de doctorado y al integrarme constantemente en sus actividades académicas. Allí también se labraron grandes amistades. A TOMÁS FONT I LLOVET, quien con paciencia y gran interés asumió la tarea de dirección de la tesis que se defiende. Los aciertos que tiene el trabajo, son reflejo directo de sus inteligentes y siempre acertadas observaciones. Igualmente, mi agradecimiento a ALFREDO GALÁN por los consejos dados como amigo y profesional, por ser uno de los principales impulsores de la aventura que termina con el presente escrito y, ante todo, por el afecto que me ha profesado durante todos estos años.

También, hago pública mi gratitud a aquellos que durante este período han compartido conmigo, en mayor o menor medida, parte de su vida. Pido perdón por no poderlos nombrar a todos y hacer sólo mención de las personas a las cuales me une una relación de mayor cercanía. En primer lugar, a mi hermana NUBIA CÓRDOBA y a su esposo JOSÉ LUIS SANTAMARÍA, quienes durante estos años me han apoyado anímicamente y me han brindado de forma abierta y sincera su comprensión confiando a ciegas en mis capacidades y prestándome constante impulso para desarrollarlas. A OLIVER CAMARGO, JAZMÍN ROBLES y PAOLA GÓMEZ, quienes se han convertido en mi familia en la distancia y con los cuales conviví durante la mayor parte de mi estancia en Barcelona. A FERNANDO RODRÍGUEZ, amigo inconfundible al cual me une un sólido cariño, unos intereses comunes pero, sobre todo, un mutuo sentimiento de respeto y lealtad. A ESTEBAN MARTÍNEZ, inyección de vitalidad, compañero constante de estudio, de ideales y de conversaciones infinitas. A él por ser sinónimo de coherencia y recordarme lo importante que es conservar la capacidad de sorpresa. A REBECA NÚÑEZ por representar el polo a tierra, por su capacidad de ver más allá de las palabras, por la transparencia de sus sentimientos y por ser un ejemplo viviente de sinceridad. A NURIA MAGALDI, a quien admiro profundamente. Compañera profesional y de vida, confidente única y refugio constante de felicidad en los momentos difíciles. A ROSA MARÍA PARETAS porque su presencia, su alegría y sus ocurrencias facilitaron mi integración en una tierra que en principio me era extraña y distante y ahora me es cercana y siento como propia. A todos ellos, gracias por constituir mi familia por elección.

INTRODUCCIÓN

En la actualidad no existe duda alguna respecto del importante papel que desempeñan las Administraciones públicas en la satisfacción de necesidades colectivas. La rama del poder público a la que antaño sólo se le adjudicara una función de simple ejecución de la ley, hoy por hoy se caracteriza por tener sobre sus hombros un sinnúmero de tareas de naturaleza variada, que para su realización precisan saberes técnicos en diversas áreas del conocimiento como pueden ser el medio ambiente, el urbanismo, la regulación económica, etc.

Bajo este contexto, el derecho administrativo ha estado en constante evolución, y ello ha conducido a la adaptación de los diferentes instrumentos que el derecho pone en manos de la autoridad para que cumpla las finalidades que el ordenamiento jurídico le señala, específicamente la satisfacción de los distintos intereses generales consagrados en la Constitución. Por ello, somos testigos de cómo se replantean una y otra vez instituciones como los servicios públicos, la contratación estatal, el acto administrativo, la potestad sancionadora, etc.

Es evidente que el aparato administrativo no puede ser un conjunto de órganos estáticos, al contrario, al necesitar adaptarse a las exigencias que demandan los cambios políticos, sociales y económicos debe ser susceptible de variaciones y modificaciones, por lo que estamos en presencia de un fenómeno dinámico que debe ser objeto de permanente observación y evaluación.

Partiendo de esta realidad, es indispensable que, así como se revisan constantemente los instrumentos mediante los que se cumplen las tareas administrativas, se estudie de manera continua el elemento personal que al fin y al cabo es el que hace uso de dichas herramientas y el que finalmente hace posible la adecuada utilización de las competencias administrativas que el ordenamiento jurídico consagra para el cumplimiento de objetivos constitucionales. De este modo, el subsector que el derecho administrativo y la Ciencia de la Administración han denominado función pública o empleo público constituye, sin duda alguna, uno de los pilares para la consolidación de un modelo de Estado social y de derecho en donde se observa una relación directa entre la profesionalidad de sus agentes y la correcta prestación de servicios públicos.

De manera desafortunada, la historia constitucional y legislativa de Colombia deja vislumbrar la poca preocupación por el tema de la organización del personal de la Administración; en esta materia han sido constantes las respuestas que obedecen a crisis coyunturales y no a un estudio minucioso de la realidad jurídico administrativa. Esto es fácilmente demostrable si echamos una ojeada a la normatividad existente, que se caracteriza por estar dispersa en una multiplicidad de instrumentos, los cuales de alguna forma se complementan pero a la vez dejan en evidencia vacíos que han sido objeto de diversos pronunciamientos tanto de la jurisdicción contencioso administrativa como de la jurisdicción constitucional.

Si bien es cierto que en Colombia se precisa un mejor desarrollo del tema de la función pública, también es verdad que en la Constitución de 1991 está latente una preocupación por definir de forma expresa los principios que deben regir el actuar de la Administración y la organización de sus recursos humanos. De esta manera podemos observar:

1. En el artículo 122 se señala que todo empleo público debe tener sus funciones debidamente detalladas en ley o reglamento, y dichas funciones deben a su vez estar especificadas en la respectiva planta de personal de cada organismo administrativo. Además, atendiendo a este criterio funcional y respetando las disposiciones presupuestarias se deben fijar las distintas remuneraciones;

2. El artículo 123 se encarga de la clasificación de los diferentes servidores públicos, señalando que tienen esta condición los miembros de las corporaciones públicas (Congreso de la República, asambleas departamentales y concejos municipales), y los empleados y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, queriendo enmarcar bajo esta última expresión que la condición de servidor público se predica tanto de quienes están sometidos a un régimen estatutario como de quienes lo están a un régimen contractual;

3. Por su parte, el artículo 124 constituye la base de la regulación legislativa de la responsabilidad de los servidores públicos, así como de los instrumentos jurídicos que sean necesarios para hacerla efectiva. Responsabilidad que puede ser: disciplinaria, fiscal, penal y extracontractual;

4. El artículo 125 constituye, sin temor a equivocarnos, la médula del modelo de función pública que se pretende alcanzar, pues en las disposiciones que él contempla se dice de manera expresa que la regla general en materia de personal es la carrera administrativa, y que los eventos en que se ocupen cargos de libre nombramiento y remoción o sujetos a un régimen contractual deben estar delimitados por la ley; si el legislador no hace dicha delimitación es necesario que el funcionario público sea nombrado por concurso. La norma continúa señalando que el ingreso a los cargos de carrera así como la promoción dentro de los mismos se debe realizar atendiendo a los criterios, condiciones y requisitos que aseguren el mérito y capacidad de los aspirantes. De esta forma, los principios de mérito y capacidad son el bastión sobre el que se desarrolla no sólo el ingreso sino además la evolución y extinción de la relación jurídica entre el Estado y el empleado de carrera, entendiendo que la posibilidad de desvinculación necesariamente debe obedecer a un desempeño no satisfactorio del empleo o a una sanción disciplinaria por contrariar los deberes propios de la función pública. Eso sí, se deja abierta la puerta al legislador para que fije otras causales, causales que no pueden ser arbitrarias sino que deben tender a buscar un correcto funcionamiento de los servicios públicos, sin que esto implique el desconocimiento del núcleo esencial de los derechos de los funcionarios, y

5. Por su parte, el artículo 130 instituye a la Comisión Nacional del Servicio Civil como el organismo responsable de la vigilancia y administración del Sistema General de Carrera Administrativa, no teniendo competencia en lo que a carreras especiales se refiere.

Las disposiciones constitucionales hasta ahora señaladas deben mirarse de manera conjunta con lo dispuesto por el artículo 209 de la norma de normas. En dicho precepto se subraya la importancia de la función administrativa para la consecución de los intereses generales, tarea que debe desempeñarse partiendo del cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Esta norma es de vital importancia para la organización del empleo público porque mediante principios como la imparcialidad no sólo se asegura la neutralidad de la Administración a la hora de tomar decisiones, sino que se garantiza de forma evidente una profesionalización de la actividad administrativa; lo anterior por cuanto el empleado público, al ejercer las funciones propias de su cargo, debe tener en cuenta sólo el respeto de la legalidad y la aplicación de su saber técnico; en otras palabras, no debe preocuparse por ningún tipo de presión política que lo amenace con la remoción de su empleo, porque –como ya habíamos señalado– los mismos criterios de capacidad y mérito relevantes para el nacimiento de la condición funcionarial son decisivos en el momento de la extinción de la misma.

Tomando como punto de partida la realidad constitucional descrita, centramos el objeto de investigación en la delimitación del concepto y alcance del denominado derecho al cargo, denominación otorgada en el ordenamiento jurídico español a la garantía de estabilidad en el empleo. El porqué de la institución escogida se puede resumir en la importancia que tiene el asegurar la efectividad de este derecho para la consolidación de un modelo de función pública en el que la profesionalidad desplace cualquier criterio que sea ajeno a la objetividad en el manejo de los recursos humanos y que pretenda utilizar las vacantes y a los titulares de los cargos públicos como instrumentos de contienda electoral. De la continuidad del aparato administrativo depende en gran medida la efectividad de los derechos fundamentales, sobre todo de aquellas nuevas manifestaciones que tienen una clara connotación prestacional.

Otros dos argumentos se suman a nuestra elección. El primero referente al análisis del modelo mismo de función pública que hemos adoptado en Colombia. La estabilidad viene a constituir la columna vertebral del sistema, entra en contacto con las principales instituciones de la función pública, y al hacerlo se convierte en consecuencia directa del modo de acceso, se confunde o se identifica con el objeto de una relación jurídica especial, constituye un límite a determinadas prerrogativas de la autoridad pública y soporta la división administrativa de tareas para garantizar desde la organización el valor de imparcialidad en el obrar administrativo.

El segundo criterio que tomamos en cuenta se desprende de lo dicho anteriormente: la permanencia en el empleo es el bien jurídico más importante dentro de la llamada relación de servicio, y la afectación o supresión del mismo compromete la posición ocupada dentro del entramado organizativo e incluso puede llegar a suponer una expulsión del mismo. En este estadio se encuentran las mayores tensiones entre los intereses de los dependientes públicos y los intereses de racionalidad administrativa. Unos anteponen las garantías que el ordenamiento jurídico reconoce a su favor, otros las potestades que detentan para la consecución de servicios públicos eficaces. La respuesta a esta dicotomía es una ponderación de valores superiores, valores que se limitan y condicionan recíprocamente y que deben ser analizados en su justa medida para hablar de un derecho a no ser desvinculado que no tiene un carácter absoluto.

La estructura del presente trabajo parte de las anteriores premisas. Cada uno de los capítulos en los que se divide responde a los cuestionamientos señalados y a su vez ofrece una explicación suficiente de la configuración, nacimiento, desarrollo, límites y extinción del derecho al cargo. Por ello, la primera cuestión a tratar es la referente al tema de la consolidación histórica del derecho, la explicación de las razones que llevaron a su reconocimiento. No es un argumento menor, ni un simple recurso a exposiciones históricas descontextualizadas. La Administración Pública como realidad social y por ende el derecho a ella aplicable es el producto de un camino recorrido, no se puede abordar el estudio de ninguna de sus instituciones sin observar su proceso de conformación. Las ciencias sociales no son ahistóricas, el recurrir al pasado nos ayuda a comprender mejor el presente, sobre todo en una realidad jurídica como la colombiana en la que se han recogido diferentes influencias de modelos desarrollados por ordenamientos jurídicos extranjeros, creándose un modelo propio que obedece en parte a la recepción de influencias internacionales imperantes y en parte a la ansiosa búsqueda de respuestas a problemas que resultan coincidentes con los que se presentan en otros ordenamientos jurídicos.

El análisis histórico realizado se detiene en la evolución que la institución ha tenido en aquellos ordenamientos jurídicos cuyos modelos de función pública se han convertido en paradigmas en los cuales inspirarse. El estudio se aborda desde una perspectiva descriptiva que contextualiza el derecho y su evolución a partir de la edad media y hasta nuestros días. Es necesario aclarar que desde un punto de vista metodológico no se trata de un análisis de derecho comparado, nuestra intención no es otra diferente a identificar los rasgos que acompañaron el reconocimiento del derecho, las condiciones que facilitaron su consolidación y eficacia. Para ello, no acentuamos las diferencias entre realidades diversas como la inglesa, la francesa o la española; partiendo de la especificidad nos adentramos en los puntos comunes, aquellos que nos servirán en los siguientes capítulos para explicar el sistema de función pública colombiano al ser éste heredero indiscutible de aquellos principios (perfectamente agrupables e identificables) que han caracterizado el empleo público en Occidente.

A partir del segundo capítulo, la metodología implementada es diferente. Se contrasta constantemente las normas de derecho positivo colombiano y la jurisprudencia producida por las altas corporaciones con la doctrina administrativa producida principalmente en España y en otros países europeos. El objeto de esta confrontación no es otro distinto a fijar las premisas dogmáticas que sustentan el derecho al cargo y, a partir de las mismas, analizar su implementación en la praxis jurídica de un ordenamiento jurídico concreto. Nuevamente, ponemos de presente, no intentamos trasplantar realidades, comprendemos que cada modelo obedece a unas circunstancias históricas, políticas y culturales concretas. Sin embargo, como se deducirá del análisis de la legislación vigente y de la labor adelantada por los jueces, en lo que sí puede hallarse coincidencia es en los presupuestos dogmáticos del derecho administrativo, y es allí en donde nosotros hacemos mayor hincapié.

La segunda premisa a desarrollar se detiene en delimitar los presupuestos necesarios para la elaboración de una noción de derecho al cargo. Se parte de una hipótesis que consideramos fundamental: el también llamado derecho a la inamovilidad o a la estabilidad en el empleo comprende más que la garantía de no rompimiento intempestivo de la relación jurídica, también abarca el derecho a ejercer efectivamente las funciones para las que se fue seleccionado. Por ello, es inevitable que la noción estudiada entre en contacto con instituciones como la jerarquía administrativa, el principio de imparcialidad, la noción misma de empleo o cargo público y la determinación del alcance del derecho fundamental al trabajo. Todo ello, además, se enmarca dentro de la explicación de las llamadas teorías objetivas (relación estatutaria y relación de sujeción especial) que explican la naturaleza del vínculo existente entre el dependiente y la Administración Pública. Se pretende entonces responder el qué se estudia, y para ello no basta con la formulación del concepto, a éste solo se puede llegar si se comprende la importancia del principio de imparcialidad o si se es consciente de que en el tratamiento clásico del derecho administrativo el reconocimiento de un derecho a la permanencia dentro del servicio sólo se explica si se observa desde el carácter especial del vínculo.

Luego de formular un concepto sobre el cual desarrollar los siguientes capítulos, el siguiente aspecto a tratar es el referente al cómo se obtiene el derecho. Aspecto de no fácil tratamiento, dado que implica detenerse en el estudio de los presupuestos constitucionales del modelo mismo de función pública. Así, surge el cuestionamiento de la titularidad, dado que dentro del modelo constitucional existen diferentes formas de vinculación laboral y ello conlleva el reconocimiento de diferentes grados de estabilidad. De igual modo, se retoma el tema de la naturaleza jurídica de la relación de servicio. Si la estabilidad ha sido un elemento característico de la denominada relación estatutaria, lo que procede es determinar si dicha forma de relación viene impuesta desde la Constitución y si dentro de la misma existe la obligación de asegurar el derecho al cargo. En este aspecto resulta de gran importancia la construcción doctrinal española, francesa e italiana, y la discusión referente a los fenómenos laboralizadores de la función pública. Esta discusión nos permitió contextualizar el problema, y entrar a analizar si existe una garantía constitucional a un modelo concreto de función pública, teniendo en cuenta que la discusión en nuestro caso es mucho más intensa en la delimitación entre empleados públicos de carrera y los denominados empleados de libre remoción, no habiéndose planteado aún con fuerza la delimitación entre la aplicación de normas de derecho laboral y normas de derecho administrativo, y persistiendo todavía en gran medida la influencia francesa que ha caracterizado la conformación del modelo adoptado en Colombia.

Luego de dicha contextualización, dos preguntas más surgieron: ¿cómo nace a la vida jurídica el derecho?, ¿en otros supuestos o vinculaciones laborales con la Administración es posible hablar de reconocimiento del derecho al cargo? Respecto del primer interrogante, dos aspectos resultaron fundamentales: en primer lugar, la relación existente entre los modos de ingreso y los regímenes jurídicos aplicables o, lo que es igual, el régimen aplicable al derecho a la estabilidad en el empleo; y, en segundo lugar, el análisis de la llamada función pública gerencial o alta función pública y la construcción de una propuesta para su regulación en donde se compatibilice en el caso de los funcionarios de carrera su expectativa de llegar a la cúspide de la organización sin que ello implique ausencia de flexibilidad en la asignación de las funciones. También, para que el estudio no fuera incompleto analizamos otras formas de vinculación como la interinidad o los llamados contratos administrativos de prestación de servicios, figuras utilizadas en algunas oportunidades por la Administración para eludir los procesos selectivos y por ende tener un poder discrecional en la decisión de desvinculación del personal a su cargo.

Una vez determinado el cómo nace a la vida el derecho analizado, procedimos a realizar el estudio de sus límites, y lo contrapusimos a las potestades que en materia organizativa tiene la Administración. La razón de ser de los capítulos cuarto y quinto responde al interrogante de cuál es el alcance del derecho al cargo, pero al mismo tiempo ofrece una explicación satisfactoria de cuáles son los límites de la autoridad administrativa cuando ejerce aquellas competencias reconocidas por el ordenamiento jurídico y con las que puede llegar a afectar los derechos o garantías que hacen parte del contenido de la llamada relación de servicio. En otras palabras, buscamos analizar el derecho a la estabilidad en el empleo como condicionante de la llamada potestad de autoorganización de la Administración; al hacerlo, no fue inadvertido que, del problema jurídico tratado, este era el aspecto de mayor actualidad al enmarcarse dentro de los denominados procesos de modernización administrativa.

Bajo estos supuestos, la pregunta formulada sólo podía encontrar respuesta si a su vez respondíamos otros cuestionamientos menores: ¿en qué consiste la denominada modernización o reestructuración de la Administración Pública?, ¿la mayor demanda de flexibilidad en el obrar administrativo cambia los presupuestos de ejercicio del derecho al cargo?, ¿estabilidad conlleva permanencia en el puesto de trabajo?, ¿la posibilidad de supresión del derecho por razones organizativas constituye un fenómeno expropiatorio de derechos? De manera correlativa, analizada una de las caras de la moneda era necesario detenerse en el revés. Por ello, el siguiente paso a dar fue el análisis de las garantías del empleado de carrera frente al cambio de estructuras organizativas: el respeto por la posición detentada, la obligación de motivación administrativa, la posibilidad de optar por esperar una reubicación durante un tiempo determinado o ser indemnizado, el derecho preferente de reincorporación. En este panorama, lo que iba de suyo era preguntarse si la posibilidad de romper la relación jurídica constituye la ultima ratio, y dentro de este interrogante no podíamos dejar de lado que el derecho de igualdad material también vincula a la autoridad administrativa, razón por la cual se hizo indispensable determinar cuál era el alcance del derecho preferente de reincorporación cuando el afectado con la medida organizativa pertenece a un colectivo que se caracteriza por encontrarse en una situación social, cultural o económica que justifica un tratamiento diferenciado.

Continuando con la temática de la potestad de autoorganización como límite del derecho al cargo, en el capítulo quinto entramos a analizar el concepto de carrera administrativa. En este punto de la investigación constatamos que el vocablo a tratar no es unívoco y por tanto posee, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, una variedad de acepciones. Teniendo en cuenta, que una de las premisas del objeto de investigación es precisamente el vincular la garantía de estabilidad con la implementación de un modelo efectivo de carrera administrativa, fue indispensable que abordáramos los diferentes significados encontrados y los relacionáramos directamente con la garantía que ocupó nuestra atención. Así, contextualizamos la carrera como explicación del llamado modelo cerrado de función pública, como explicación de un régimen jurídico diferenciado, como la implementación de sistemas de selección objetiva en el ingreso y como sistema opuesto al denominado Spoils System. El principal problema que arrojó dicho análisis fue precisamente la posibilidad de diferenciar cada significado y de darle identidad propia, con lo cual la noción buscada, o quedaba carente de contenido, o se identificaba con un supraconcepto que abarcaba cada una de las aristas explicadas. De allí que se desprendieran dos conceptos: uno amplio, que se circunscribió a una forma concreta de administrar o de gestionar las relaciones orgánicas y de servicios de los funcionarios no políticos, y uno estricto, la carrera como derecho subjetivo (imperfecto y condicionado) a tener una trayectoria profesional dentro del aparato organizativo y a consolidar una posición mediante cauces objetivos dentro de la línea de jerarquía.

Las dos variantes del concepto carrera administrativa se contrastaron con las normas constitucionales y legales. En cuando al concepto amplio, la primera hipótesis defendida fue la referente a la mixtura del modelo de empleo público colombiano, hipótesis que a su vez se fundamentó en una premisa fundamental: criterios como la selección según criterios de profesionalidad, el reconocimiento del derecho a la estabilidad o la ausencia de influencia política se constatan en los modelos abiertos y cerrados, razón por la cual el problema no se circunscribe a su reconocimiento sino a la forma concreta como éste se hace, a la determinación del contenido y alcance de los diferentes derechos que se desprenden de la relación de servicio. En cuanto al concepto restringido, la delimitación fue mucho más clara: si la estabilidad y la carrera se diferencian como derechos subjetivos, ello no quiere decir que no entren en contacto; en un primer momento la estabilidad sirve de presupuesto para que exista una posibilidad real de progresión profesional; pero, una vez conseguida una nueva posición dentro del aparato administrativo, mediante los cauces objetivos de selección, se consolida un nuevo contenido de la relación jurídica, se redefine su objeto o prestación, lo que implica la asunción de nuevas funciones y responsabilidades y genera que la relación entre las dos garantías se invierta: en efecto, del derecho a ascender se desprende el carácter irreversible de la mejora laboral y por lo tanto a partir de allí se redefine la denominada estabilidad funcional.

Una vez más, el análisis del alcance y contenido del derecho al cargo nos llevó al análisis de algunas instituciones de la función pública que de cierta forma pueden condicionarlo. Estamos haciendo referencia a los denominados movimientos de personal, situaciones administrativas y posibilidades de movilidad forzosa mediante la implementación de traslados o por cambios de destino justificados en el concepto de plantas de personal globales y flexibles. Puntos de gran trascendencia, porque al ser la relación jurídica entablada entre funcionario y Administración de larga duración, se ve sometida a los embates del tiempo, a los deseos de superación del dependiente. Estas circunstancias conllevan que se presenten instituciones que permitan un acomodo de la estructura a la realidad, un reaprovechamiento de los recursos humanos y una gestión que potencie la adquisición de nuevas capacidades y competencias laborales, desmitificando así la idea de derecho cuasi-patrimonial sobre un cargo determinado. La flexibilidad de la que se habla, debe a su vez encontrar un límite en los requisitos profesionales acreditados en el momento de ingresar o de ascender, de forma tal que no se justifiquen de modo alguno los descensos o desmejoras laborales.

La última cuestión que ocupó nuestra atención fue la referente a la extinción del derecho al cargo. Para abordarla, se hizo necesario delimitar las causales de extinción de la relación jurídica en las que nos detendríamos. El criterio escogido por nosotros obedeció a la lógica que desde el principio caracterizó la presente investigación: la necesidad de precisar y determinar el alcance de aquellos motivos de retiro del servicio que implican una contraposición de intereses entre el dependiente y la Administración. Así se descartaron supuestos que, como la jubilación, en principio, no responden a una confrontación sino a supuestos objetivos que desencadenan en el reconocimiento de derechos prestacionales.

La terminación del vínculo constituye entonces el broche de cierre del presente trabajo. El derecho al cargo implica también el cumplimiento de garantías procedimentales para la asunción de decisiones que puedan afectarlo. Así, la potestad sancionadora, la posibilidad de evaluación del desempeño y la declaratoria de insubsistencia por calificación insatisfactoria, el reconocimiento de flexibilidad en la desvinculación en algunos regímenes especiales de carrera (policía, ejército, etc.) generaron por separado diferentes cuestionamientos; todos ellos, al ser estudiados bajo la óptica del derecho al debido proceso, generaron problemáticas separadas: ¿cuál es el alcance del principio de reserva de ley en el derecho disciplinario?, ¿cómo se asegura una adecuada medición del rendimiento en el sistema de evaluación?, ¿se confunde en algunos sistemas especiales de carrera la flexibilidad en la desvinculación con ausencia del deber de motivación?, ¿existe verdadera discrecionalidad o estamos frente a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados?, etc. La respuesta a estos y otros interrogantes es clave para entender la institución analizada, pues, como afirmábamos líneas atrás, un estudio de la estabilidad en el empleo sin un análisis de las formas de extinción del mismo sería incompleto y sesgado.

A continuación, también estudiamos la renuncia; pero, al ser ésta una causal que en principio depende de la voluntad libre del funcionario, lo procedente fue detenernos en el examen de los problemas que suscita el que dicha declaración se obtenga por presiones de la autoridad administrativa y en las consecuencias que ello genera. El mismo razonamiento se utilizó al abordar el denominado abandono del puesto de trabajo, pero en esta oportunidad nuestra preocupación se encaminó más a buscar una explicación que le diera identidad al supuesto extintivo y no se enmarcara dentro de la llamada potestad disciplinaria.

Para finalizar, solo nos resta admitir que en el estudio de las instituciones de nuestro interés algunas han sido analizadas con mayor profundidad, y en ocasiones ello puede dar al lector la sensación de un alejamiento del problema jurídico escogido. Sin embargo, esto encuentra justificación en dos razonamientos: 1. La directa conexión de la estabilidad con dichas instituciones de la función pública, y 2. La necesidad de una mayor explicación teniendo en cuenta que la literatura jurídica colombiana es escasa y muchas de las temáticas abordadas no han sido objeto de tratamiento. A lo anterior se suma que el análisis realizado se circunscribe a una realidad jurídica concreta, y ello implica determinar el cómo se han recibido construcciones teóricas que resultan fundamentales al momento de explicar el alcance y contenido del derecho al cargo. De tal manera, la investigación planteada cumple su segundo objetivo: concebir a la garantía más importante de la relación de servicio de los empleados públicos de carrera como un producto concreto de las bases teóricas, dogmáticas y constitucionales del modelo de función pública acogido por el constituyente en el año 1991.

CAPÍTULO PRIMERO

El empleo público: crecimiento de las tareas administrativas y paulatino nacimiento y consolidación de un aparato burocrático profesionalizado

1.1. JUSTIFICACIÓN Y PUNTO DE PARTIDA

La delimitación del derecho al cargo como garantía de orden funcionarial no se debe abordar de forma aislada, no puede emprenderse esta labor como si su reconocimiento fuera algo implícito desligado de la historia de la Administración Pública y, por ende, de la evolución de la disciplina especial que la regula. Por esta razón, podemos afirmar que los cambios que presenta el derecho administrativo, al igual que el reconocimiento de garantías jurídicas que se ha hecho a través del mismo, son consecuencia directa de las mutaciones operadas en el aparato administrativo, producto a su vez de específicas circunstancias históricas, sociales, políticas y económicas. Por ello, hablar en la actualidad de estabilidad en el servicio implica indefectiblemente tener en cuenta toda una cadena de sucesos e influencias mediatas e inmediatas que obraron como catalizadores de nuevas exigencias, como causa directa del establecimiento de una institución que no sólo responde a una necesidad de establecer un derecho individual sino también a una forma de asegurar la continuidad en las actividades administrativas de interés general.

No obstante lo anterior, es indispensable aclarar que aunque somos conscientes de la especificidad de cada Administración Pública, no desconocemos que al ámbito que describe una realidad de carácter local se debe sumar la influencia directa que otros ordenamientos jurídicos han tenido en la definición de conceptos, en la identificación de soluciones a problemas que se presentan con alguna similitud y en la construcción misma del modelo jurídico a seguir en puntos clave como la necesidad de una disciplina especial, el sometimiento a un juez distinto y la regulación del fenómeno burocrático. De igual modo, es posible identificar nexos entre estabilidad en el servicio y otras instituciones de la función pública como la implementación de sistemas objetivos de selección de personal o la diferenciación entre política y administración; no hacerlo implicaría un estudio parcializado y conllevaría olvidar –por ejemplo– que la estabilidad en un primer momento intentó conseguirse mediante la instauración de sistemas de mérito para acceder a la función pública, pues la posesión de títulos de idoneidad disminuía ostensiblemente el ejercicio arbitrario de la potestad de remoción ¹ .

En este capítulo haremos