Derecho individual del trabajo

Por José Roberto Herrera Vergara y Adriana Camacho-Ramírez

Esta compilación presenta dieciséis capítulos que exponen las reflexiones, debates y propuestas de soluciones que cada autor plantea empleando una metodología de investigación cualitativa con enfoque dogmático.
De esta manera, cada asunto se abordó mediante el empleo del pensamiento lógico, el análisis y la comprensión de los conceptos, la consulta de las fuentes doctrinales, normativas y jurisprudenciales más importantes de cada tema, afrontando las problemáticas culturales, históricas y prácticas, así como empleando, en algunas materias, un análisis de derecho comparado que permita entender aún más los avances o falencias del derecho estudiado.

Los métodos subyacentes corresponden al análisis lógico, sistemático, ideológico y empírico de cada autor y son fruto de su experiencia en el litigio, su trabajo en las Altas Cortes, la academia, en el sector privado y, en general, del conocimiento de la realidad colombiana.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Fecha de lanzamiento: 1 oct 2019
• ISBN: 9789587843149

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Derecho individual del trabajo

Derecho individual del trabajo

Resumen

Esta compilación presenta dieciséis capítulos que exponen las reflexiones, debates y propuestas de soluciones que cada autor plantea empleando una metodología de investigación cualitativa con enfoque dogmático. De esta manera, cada asunto se abordó mediante el empleo del pensamiento lógico, el análisis y la comprensión de los conceptos, la consulta de las fuentes doctrinales, normativas y jurisprudenciales más importantes de cada tema, afrontando las problemáticas culturales, históricas y prácticas, así como empleando, en algunas materias, un análisis de derecho comparado que permita entender aún más los avances o falencias del derecho estudiado.

Los métodos subyacentes corresponden al análisis lógico, sistemático, ideológico y empírico de cada autor y son fruto de su experiencia en el litigio, su trabajo en las Altas Cortes, la academia, en el sector privado y, en general, del conocimiento de la realidad colombiana.

Palabras clave: Derecho individual, derecho del trabajo, derecho laboral, profesores de derecho laboral, expertos laborales, Colombia.

Individual Labor Law

Abstract

This compilation consists of sixteen chapters that present reflections, debates, and solutions proposed by each author using a qualitative research methodology with a dogmatic approach. Important cultural, historical, and practical issues have been addressed applying logical thinking, analysis, and a thorough understanding of concepts, based on the most important doctrinal, normative, and jurisprudential sources for each topic. In some cases, a comparative analysis of law was undertaken, which allows understanding even better the advantages or shortcomings of the law studied.

The underlying methods correspond to the logical, systematic, ideological, and empirical analysis of each author, and they are the result of the authors’ experience in litigation, work in the High Courts, in the academy, or in the private sector, and, in general, their knowledge of the Colombian reality.

Keywords: Individual law, right-to-work law, labor law, labor law professors, labor experts, Colombia.

Derecho individual del trabajo

José Roberto Herrera Vergara

Adriana Camacho-Ramírez

—Editores académicos—

Derecho individual del trabajo / José Roberto Herrera Vergara, Adriana Camacho Ramírez, editores académicos. – Bogotá: Universidad del Rosario, 2019.

xvii, 458 páginas.

Incluye referencias bibliográficas.

1. Derecho laboral -- Colombia 2. Legislación laboral -- Colombia 3. Derecho al trabajo 4. Contratos de trabajo 5. Patronos y empleados I. José Roberto Herrera V., editor II. Adriana Camacho Ramírez., editora III. Universidad del Rosario II. Título

344.01 SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI

SANN Agosto 28 de 2019

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Jurisprudencia

©  Editorial Universidad del Rosario

©  Universidad del Rosario

©  Varios autores

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel: [phone] Ext. 3112

editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D. C., septiembre de 2019

ISBN: 978-958-784-313-2 (impreso)

ISBN: 978-958-784-314-9 (ePub)

ISBN: 978-958-784-315-6 (pdf)

DOI: https://doi.org/10.12804/tj9789587843149

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Fredy Javier Ordóñez

Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG

Diagramación: Precolombi EU-David Reyes

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Los conceptos y opiniones de esta obra son responsabilidad de sus autores y no comprometen a la Universidad ni sus políticas institucionales.

El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas, visitar: editorial.urosario.edu.co

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escrito de la Editorial de la Universidad del Rosario.

Autores

José Roberto Herrera V. Director del Área Derecho del Trabajo, Universidad del Rosario.

Adriana Camacho-Ramírez. Profesora de carrera y miembro del Grupo de Investigación en Derecho Privado de la Universidad del Rosario.

Bernardo Alonso Wilches. Profesor de Derecho Laboral, así como conferenciante en temas de derecho laboral y seguridad social en la Cámara de Comercio de Bogotá.

Mónica María Cuervo Aparicio. profesora del Área de Derecho Laboral de la Universidad del Rosario y conferencista en derecho laboral en otras universidades; litigante y consultora independiente.

Jaime Horacio Cerón Coral. Profesor de Universidad del Rosario en pregrado y posgrado de Derecho Colectivo del Trabajo.

María Catalina Romero Ramos. Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia.

Germán G. Valdés Sánchez. Profesor emérito y honorario de la Universidad del Rosario y director de Especialización en Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la misma universidad.

Gustavo José Gnecco Mendoza. Profesor de Derecho de la Empresa y de Derecho Laboral en la Universidad del Rosario. De esta última cátedra también es profesor en las universidades: Javeriana, Libre de Cali, Sergio Arboleda, Corporación Universitaria de Ibagué, Católica, Del Norte, Santo Tomás y Nacional.

Gerardo Botero Zuluaga. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y catedrático en varias universidades, entre ellas Universidad del Rosario, Universidad Nacional, Universidad ICESI de Cali, Universidad Sergio Arboleda y Universidad Libre de Pereira.

Andrés Jiménez Salazar. Se desempeña como litigante, consultor y asesor en asuntos de Derecho Laboral y de la Seguridad Social desde 1989. Es profesor y conferencista de las universidades del Rosario, Santo Tomás y Jorge Tadeo Lozano.

María Ximena Valdés Luna. Profesora de cátedra de la Universidad del Rosario, de la Universidad Javeriana y del CESA.

Mónica Patricia Rodríguez Ronderos. Consultora para empresas en el área de recursos humanos y Derecho Laboral.

Saida Andrea Quintero Martínez. Asesora laboral de empresas nacionales y multinacionales y profesora de la Universidad del Rosario.

Andrés Fernando DaCosta Herrera. Litigante, casacionista, asesor y consultor en temas laborales y de seguridad social, árbitro en conflictos jurídicos y económicos laborales.

Fabián Ignacio Hernández Henríquez. Exgobernador del Colegio de Abogados del Trabajo.

Contenido

Prólogo

Jose Roberto Herrera Vergara

Presentación

Capítulo I. Principios del derecho laboral

Bernardo Alonso Wilches

Introducción

1. Principios que garantizan los derechos de los trabajadores

1.1. Control de convencionalidad

1.2. Igualdad de oportunidades para los trabajadores

1.3. Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo

1.4. Estabilidad en el empleo

1.5. Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales

1.6. Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles

1.7. Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales

1.8. Garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario

1.9. Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad

1.10. Expectativas legítimas

1.11. Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho

1.12. Condición más beneficiosa

2. Debate

Conclusión

Bibliografía

Capítulo II. Relación de trabajo y contrato de trabajo

Monica Maria Cuervo Aparicio

Introducción

1. Cuestiones preliminares

2. Los elementos de la relación de trabajo

Conclusión

Bibliografía

Capítulo III. Historia y estructura de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Jaime Horacio Ceron Coral

Introducción

1. Antecedentes de la oit

2. Nacimiento de la oit

3. Composición y estructura

4. Administración: el Consejo de Administración y atribuciones

5. La Oficina Internacional del Trabajo: funcionamiento y competencia

6. Las Naciones Unidas y la oit

7. Conferencias regionales

8. Resoluciones, recomendaciones, convenios

9. Convenios fundamentales

10. Convenios que rigen en Colombia: rango

11. Conferencias

12. Consideraciones

Conclusiones

Bibliografía

Anexo 1. Carta de Filadelfia

Anexo 2. Convenios ratificados por Colombia

Capítulo IV. Tercerización o subcontratación laboral

Maria Catalina Romero Ramos

Introducción

1. Tercerización en el mundo

1.1. Tercerización en Chile

1.2. Tercerización en Argentina

1.3. Tercerización en Perú

1.4. Tercerización en España

2. Antecedentes y evolución de la tercerización en Colombia

2.1. Código Sustantivo del Trabajo

2.2. Ley 79 de 1988: cooperativas de trabajo asociado

2.3. Ley 1429 de 2010: Ley de formalización y primer empleo

2.4. Decreto 583 de 2016

2.5. Sentencia del 6 de julio de 2017 del Consejo de Estado

2.6. Decreto 683 de 2018

2.7. Resolución 2021 de 2018

3. Problema jurídico y práctico

3.1. Contratistas independientes

3.2. Empresas de servicios temporales

3.3. Cooperativas de trabajo asociado

3.4. Contrato sindical

3.5. Agencias de colocación y bolsas de empleo

3.6. Simple intermediario

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo V. La suspensión del contrato de trabajo, licencias y permisos

German G. Valdes Sanchez

Introducción

1. Causales de suspensión del contrato de trabajo

2. Consecuencias de la suspensión del contrato de trabajo

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo VI. Sustitución de empleadores

Gustavo Jose Gnecco Mendoza

Introducción

1. Finalidad y objetivos de la sustitución de empleadores

2. Principios e instituciones del derecho del trabajo desarrollados por la sustitución de empleadores

3. Requisitos de la sustitución de empleadores

3.1. Cambio de un empleador por otro

3.2. Para que haya sustitución de empleadores no importa la causa o fuente jurídica del cambio

3.3. Continuidad de la empresa

3.4. Continuidad en la prestación de los servicios por parte de los trabajadores

4. Efectos jurídicos de la sustitución de empleadores

4.1. Vigencia de los derechos convencionales

4.2. Subsistencia del Reglamento Interno de Trabajo

4.3. Sanción de faltas cometidas antes de la sustitución patronal

4.4. Situación de los derechos sindicales

4.5. Excepción a la continuidad de los contratos de trabajo

5. Responsabilidad de los empleadores

6. Figuras semejantes a la sustitución de empleadores

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo VII. Unidad empresarial

Gustavo Jose Gnecco Mendoza

Introducción

1. Desarrollo normativo

2. Finalidad y objetivos de la unidad de empresa

3. Principios en los que se basa la unidad de empresa

4. Clases de unidad de empresa. Requisitos para que cada una se presente

4.1. Unidad de explotación económica

4.2. Varias unidades dependientes de una misma

4.3. Personas jurídicas, principal o matriz y las filiales o subsidiarias

5. Efectos jurídicos de la unidad de empresa

5.1. Efectos en materia individual

5.2. Efectos en materia colectiva y sindical

5.3. Efectos en relación con la responsabilidad. ¿Hay solidaridad de todos los dueños de las unidades o de las sociedades en el cumplimiento de las obligaciones laborales?

6.1. Declaratoria por el Ministerio de Trabajo

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo VIII. El salario

Gerardo Botero Zuluaga

Introducción

1. Generalidades

2. Modalidades salariales

2.1. El salario en especie

2.2. Salario integral

2.3. El salario mínimo

3. Garantías y mecanismos de protección del salario del trabajador

4. Los viáticos

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo IX. Jornadas, descansos y recargos

Andres Jimenez Salazar

1. Jornadas laborales

1.1. Evolución histórica

1.2. Desarrollo legal

1.3. Conclusión

2. Descansos

2.1. Evolución histórica

2.2. Desarrollo legal

2.2.2. Vacaciones

2.3. Conclusión

3. Recargos

3.1. Evolución histórica

3.2. Desarrollo legal

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo X. Obligaciones y prohibiciones de las partes en materia laboral

Maria Ximena Valdes Luna

Introducción

1. Obligaciones esenciales de las partes

2. Obligaciones especiales de las partes

2.1. Obligaciones especiales a cargo de los empleadores

2.2. Obligaciones especiales a cargo de los trabajadores

3. Prohibiciones especiales de las partes

3.1. Prohibiciones especiales para los empleadores

3.2. Prohibiciones especiales para los trabajadores

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo XI. Reglamento Interno de Trabajo

Monica Patricia Rodriguez Ronderos

Introducción

1. Generalidades

2. Algunas consideraciones particulares sobre el proceso disciplinario y sanciones en el Reglamento Interno de Trabajo

2.1. Llamados de atención

2.2. Terminación del contrato de trabajo y proceso disciplinario

3. Empleadores no obligados a tener Reglamento Interno de Trabajo

3.1. Garantía del derecho a la defensa, debido proceso y doble instancia

3.2. Acoso laboral

Conclusión

Bibliografía

Capítulo XII. Ley 1010 de 2006 sobre acoso laboral en Colombia

Adriana Camacho-Ramirez

Introducción

1. Origen y delimitación conceptual

2. Elementos del acoso laboral

2.2. Conductas reiteradas en el tiempo

2.3. Creación de un entorno intimidatorio en el ambiente laboral

2.4. La existencia de una finalidad específica

3. Ley 1010 de 2006 (Colombia)

3.1. Objeto, delimitación, definición y sujetos

3.2. Modalidades, atenuantes y agravantes de las conductas

3.3. Lo que no es acoso

3.4. Prevención, corrección y sanción de las conductas de acoso laboral

4. Problemas en la efectividad

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo XIII. Terminación del contrato de trabajo

Saida Andrea Quintero Martinez

Introducción

1. Terminación del contrato de trabajo por muerte del trabajador

2. Terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento

3. Terminación del contrato de trabajo por expiración del plazo fijo pactado

4. Terminación del contrato de trabajo por culminación de la obra o labor contratada

5. Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento

6. Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de 120 días

7. Por sentencia ejecutoriada

8. Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7º del Decreto Ley 2351 de 1965 y 6º de la Ley 50 de 1990

8.1. Trabajadoras en estado de embarazo, licencia de maternidad o lactancia

8.2. Trabajadores en condición de debilidad manifiesta por razón de su estado de salud

8.3. Pareja, cónyuge o compañero permanente de mujer embarazada o en lactancia que dependa económicamente del trabajador

8.4. Prepensionados

8.5. Madre o padre cabeza de familia

8.6. Trabajadores que hubieren presentado queja de acoso laboral o hubieren sido testigos del acoso

8.7. Trabajadores beneficiarios de la garantía de fuero sindical legal o convencional

8.8. Trabajadores que hubieren presentado pliego de peticiones – fuero circunstancial

8.9. Trabajadores beneficiarios de la acción de reintegro prevista en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990

9. Por no regresar el trabajador a su empleo luego de desaparecer las causas de suspensión del contrato de trabajo

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo XIV. Las justas causas en la terminación unilateral del contrato de trabajo

Andres Fernando DaCosta Herrera

Introducción

1. Las justas causas consagradas en la ley laboral

1.1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido (literal a, numeral 1º); el haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las co

1.2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo, dentro o fuera del trabajo (liter

1.3. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas (lit

1.4. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores (literal a, numeral 5º; literal b, numeral 3º).

1.5. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas

1.6. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para

1.7. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa (literal a, numeral 8º)

1.8. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador (literal a, numeral 9º)

1.9. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales (literal a, numeral 10; literal b, numeral 6º y 7º)

1.10. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento (literal a, numeral 11)

1.11. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes (literal a, numeral 12)

1.12. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada (literal a, numeral 13)

1.13. El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa (literal a, numeral 14)

1.14. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido

Bibliografía

Capítulo XV. Consecuencias de la terminación ilegal y sin justa causa del contrato

Jose Roberto Herrera Vergara

Introducción

1. La condición resolutoria en materia laboral

2. El artículo 53 de la Constitución Política

3. Consecuencias del despido sin justa causa

3.1. El régimen del Decreto 2351 de 1965

3.2. El régimen de la Ley 50 de 1990

3.3. El régimen de la Ley 789 de 2002

4. Los perjuicios morales generados por razón de la terminación del contrato de trabajo sin justa causa

5. Los fueros laborales y la estabilidad reforzada en las relaciones individuales de trabajo

5.1. Protección de estabilidad para trabajadores antiguos

5.2. Fuero de maternidad

4. Cooperativas de trabajo asociado

5. Empresas de servicios temporales

6. Contratos de prestación de servicios

5.3. Fuero de paternidad

5.4. Fuero de salud

5.5. La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados

5.6. Estabilidad laboral reforzada por acoso laboral

5.7 Estabilidad laboral reforzada por despido discriminatorio

5.8. Estabilidad laboral reforzada por despido con violación del debido proceso

5.9. Estabilidad laboral reforzada de madres cabeza de familia

5.10. Estabilidad reforzada por renuncia presionada

6. La estabilidad laboral reforzada en el derecho colectivo del trabajo

6.1. Estabilidad laboral reforzada por despido injustificado en conflicto colectivo de trabajo, fuero circunstancial

6.2. Estabilidad laboral reforzada por despido colectivo de trabajadores

6.3. Estabilidad laboral reforzada emanada del fuero sindical

Conclusiones

Bibliografía

Capítulo XVI. Contratos especiales

Fabian Ignacio Hernandez Henriquez

Introduccción

1. Legislación comparada

2. Legislación colombiana

2.1. Particularidades del contrato de trabajo a domicilio

2.2. Teletrabajo

2.3. Agentes y representantes (seguros, capitalización apuestas, agentes viajeros y vendedores)

2.4. Régimen de los trabajadores de notarías y oficinas de registro de instrumentos públicos

2.5. Profesores de establecimientos particulares de enseñanza

2.6. Choferes de servicio familiar

Conclusiones

Bibliografía

Prólogo

El trabajo humano es en esencia un fenómeno social, gestado y desarrollado en la dialéctica que se suscita entre quien lo realiza privado de parte de su libertad y el subordinante, que se beneficia de este.

El escenario actual se halla en un mundo especialmente respetuoso de los derechos fundamentales del trabajador, en su amalgamada condición de ser trabajador y de ser social, pero también inexorablemente globalizado, competitivo, tecnificado, especializado, interdependiente y dinámico, lo cual plantea la imperiosa necesidad de abrir las ventanas a una nueva panorámica acorde con esas realidades que irremediablemente influyen en tales relaciones.

Dada la evolución del derecho del trabajo, no es dable soslayar que la teleología esencial de esta disciplina está enfocada hacia el hombre, sin perjuicio de los derechos de quien es fuente de ese trabajo, lo que amerita la protección especial del Estado, por ser aquel su destinatario esencial, como contraprestación a la subordinación a que acepta voluntariamente ser sometido.

Como afirma Michel Foucault, nada es de una vez y para siempre, máxima que se aplica con mayor razón a todo fenómeno social y a las disciplinas que se encargan de analizarlo. El derecho laboral nace como un desprendimiento del derecho civil, precisamente en respuesta a esa necesidad de protección del trabajador, que deriva de la constatación de la desigualdad entre este y su empleador, desarrollando la creación de desigualdades de signo opuesto para corregir o aminorar aquella asimetría fáctica de base.

Empero, el contenido de este derecho de indudable estirpe social no se agota en su carácter tuitivo y de anhelo de justicia social, sino que, ­además, como lo prescribe el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, se enmarca dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, lo que significa un reconocimiento expreso a una relación desigual y con ella la necesidad de implementar un equilibrio entre los protagonistas de las relaciones que regula.

La definición del concepto y objeto del derecho del trabajo exige hoy prudencia en la delimitación dogmática, un cierto espíritu de provisionalidad en el diseño estructural actual debido al acentuado dinamismo del ámbito de definición, pues, se insiste, responde a la inusitada mutación de la realidad social y económica, gracias al influjo de avances tecnológicos, de la especialización y de la creciente globalización, que ha contribuido poderosamente a un ingente esfuerzo de identificación del ADN de esta enaltecedora disciplina, cuyo peso en las relaciones sociales y en las definiciones políticas cada vez es mayor.

Tratándose entonces de una tarea inacabada y en constante evolución, gran contribución a su desarrollo hace el denodado esfuerzo de la academia por incorporar nuevos métodos de aproximación epistemológica al complejo universo de las relaciones laborales, a la construcción de bases sólidas para comprender la disciplina y reivindicar su importancia en la realidad ecuménica actual, porque, en contraste con la postura minoritaria de quienes proclaman que está en vías de extinción, el acontecer cotidiano en todos los rincones del orbe da cuenta de la refundación del derecho del trabajo, que se expande hacia sectores no abarcados por las estructuras subordinadas clásicas.

En este loable propósito, sin duda alguna, el presente libro se erige como un valioso aporte académico, en dos sentidos: i) por ser la primera obra de derecho individual del trabajo gestada de manera colectiva y mancomunada por la plenitud de los profesores de una facultad de ­derecho, en este caso los de la Universidad del Rosario, y ii) por el ingente esfuerzo desplegado por ese aprestigiado elenco de profesores y por la valía de sus enseñanzas.

Sin temor a equívoco alguno, este libro es una importante guía para el estudiante universitario que se inicia en el estudio del derecho laboral, pero también es una obra sólida de consulta para funcionarios judiciales, abogados litigantes, asesores y consultores empresariales. Todos ellos encontrarán un análisis ponderado, crítico y profundo de las instituciones del derecho laboral individual en perspectiva de las complejidades y problemáticas actuales.

En cada uno de los temas que en esta obra se desarrollan, producto del esfuerzo tanto individual como colectivo de sus autores, se evidencia la profundidad, relevancia y actualidad, en la que confluyen la rigurosidad del pensamiento científico, la claridad, la fluidez y la armonía en el uso del lenguaje.

No son pocos los desafíos que actualmente afronta el derecho laboral y, por ende, son también variadas las soluciones que paulatinamente se han ido desarrollando en respuesta a estos. Asistimos a la sociedad de la información y la tecnología, en la que los mercados no conocen de fronteras nacionales, en que los distintos negocios jurídicos se efectúan en fracción de segundos y se perfeccionan con un solo clic.

Cada vez el proceso productivo está más atomizado, y con ello, la relación laboral cambia y la subordinación como elemento esencial del contrato de trabajo, en su acepción clásica, entra en progresiva crisis y necesidad refundacional; con mayor frecuencia la actividad del trabajador se monitorea desde la distancia y a través de un ordenador, operado incluso a miles de kilómetros; las tecnologías de la información y de la comunicación tornan casi imperceptible la interacción entre el trabajador y el empleador. Empero, ¿basta esta relativización de la subordinación, para asumir la inexistencia del contrato de trabajo? La respuesta debe ser negativa, en la medida en que la sola circunstancia de la atenuación del poder subordinante no significa su eliminación, esta pervive, solo que con otras características, por lo que también subsiste la relación laboral.

Con estos cambios y la liberalización de los mercados, también resultan evidentes profundos procesos de flexibilización laboral, con miras a garantizar eficiencia en medio de un mercado globalizado y competitivo, en el que irrumpen modelos de tercerización laboral, que involucran a nuevos actores en la relación jurídica laboral. Así surgen figuras como el contratista independiente, las empresas de servicios temporales, las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, los outsourcing y los contratos sindicales, que obedecen a cometidos establecidos.

Esta necesaria flexibilización no puede asumirse como patente de corso, para que con ella se vulneren derechos de los trabajadores, y lo que se ha de buscar es que, en todo caso, se encuentren garantizados, e incluso cuando se infringen las disposiciones propias de estos tipos de relaciones, el principio de la primacía de la realidad se muestra como eficaz elemento corrector de dichas anomalías y, en virtud de este, surge la relación laboral con todas las consecuencias que ello acarrea.

A la par de estas nuevas realidades, sociales y económicas, se encuentra también la necesidad de garantizar el respeto y goce pleno de los derechos fundamentales de los trabajadores, incluso más allá de las instalaciones físicas donde se labora, como en el caso del teletrabajo, que apareja la prestación del servicio aún en el espacio íntimo del hogar del trabajador, lo cual impone la obligación de enfrentar retos nuevos como propiciar espacios de trabajo seguro, la administración del riesgo laboral, entre otros.

En el contexto de la ineluctable necesidad de protección de estos derechos fundamentales, preocupa el uso abusivo de ella y la flagrante inseguridad jurídica que conlleva, propiciada en gran medida por la equivocada interpretación de normas relativas a la protección y estabilidad en el empleo, de las cuales surgen desmedidas creaciones de estabilidad laboral reforzada, en especial respecto del fuero de salud, que irrumpen como escenarios de difícil manejo del espíritu de coordinación económica y de la equidad social que deben presidir la hermenéutica laboral, relegando la necesidad de empleo a un papel secundario, con lógica afectación de los derechos de quienes realmente sí están necesitados del amparo.

Expresamos nuestra gratitud imperecedera a todos los autores de Derecho individual del trabajo, y que reflejan en este libro importantes matices del pensamiento jurídico de los profesores de la Universidad del Rosario, que como esfuerzo colectivo ofrece al lector el desarrollo de las concepciones predominantes de esta disciplina e introduce elementos para el análisis de situaciones complejas y problemáticas, lo que lo convierte en una importante obra de consulta.

Con su estilo y profundidad en el análisis, mucho aporta esta importante obra al progreso de esta disciplina, en la medida en que, como lo afirmó con vehemencia el maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez, este futuro dependerá de la constancia, la inteligencia y la firmeza con las que los laboralistas —y los sectores que se benefician con sus normas— sepan defender sus principios y compatibilizarlos con realidades económicas cada vez más complejas y dinámicas. Tenemos fe en ese futuro. Este libro, esfuerzo colectivo de connotados ius laboralistas de la Universidad del Rosario, intenta demostrar que el derecho del trabajo tiene su futuro asegurado.

José Roberto Herrera Vergara

Director del Área Derecho del Trabajo

Universidad del Rosario

Presentación

Resulta necesario realizar un estudio reciente sobre los principales temas del derecho individual del trabajo en Colombia, con el fin de presentar una nueva visión y aportes doctrinales sobre esta materia, que complementen el desarrollo normativo y jurisprudencial existente.

Este libro, resultado de investigación y fruto de un esfuerzo colectivo, presenta 16 capítulos divididos en introducción, desarrollo del tema y conclusiones propias del autor, junto con la bibliografía empleada. En el desarrollo de cada capítulo se exponen las reflexiones, debates o propuestas de soluciones que cada investigador plantea y que enriquece la lectura.

Los autores han empleado una metodología de investigación cualitativa con enfoque dogmático. De esta manera, cada asunto se abordó mediante el empleo del pensamiento lógico, el análisis y la comprensión de los conceptos, la consulta de las fuentes doctrinales, normativas y jurisprudenciales más importantes de cada tema, afrontando las problemáticas culturales, históricas y prácticas, así como empleando, en algunas materias, un análisis de derecho comparado que permita entender aún más los avances o falencias del derecho estudiado.

Los métodos que subyacen en esta investigación corresponden al análisis lógico, sistemático, ideológico y empírico de cada autor, pues este libro es fruto de su experiencia en el litigio, en su trabajo en las Altas Cortes, en la academia, en el sector privado y, en general, del conocimiento de la realidad colombiana.

El presente libro denominado Derecho individual del trabajo fue elaborado dentro del marco de la línea de investigación de derecho laboral del Grupo de Derecho Privado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

Capítulo I

Principios del derecho laboral

Bernardo Alonso Wilches*

* Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, especializado en la misma alma máter y magíster en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. En la actualidad es profesor de Derecho Laboral, así como conferenciante en temas de derecho laboral y seguridad social en la Cámara de Comercio de Bogotá y se ha desempeñado como consultor en la misma área en diferentes empresas por más de veinte años.

Introducción

Conforme lo ha expuesto la jurisprudencia, los principios generales del derecho pueden tener varias funciones. Por un lado, pueden servir como críticos de la normatividad actuando como imagen de un derecho ideal al que deben orientarse los ordenamientos jurídicos. Por otro lado, se consideran como verdaderas normas y cumplen funciones integradoras de naturaleza subsidiaria y se activan a falta de leyes específicas. Una tercera visión señala que precisan el alcance de las fuentes del derecho, asumiendo funciones interpretativas en aras de aclarar dudas o dejar atrás las imprecisiones propias de los enunciados jurídicos¹.

En la actualidad, la importancia de los principios que asientan el derecho laboral radica en la necesidad de contar con un ideal de justicia que permita la efectividad de los derechos rectores, garantizando el ejercicio de un trabajo digno y decente que facilite el desarrollo de la sociedad en condiciones adecuadas, acompasándolo con la aplicación de nuevas tecnologías que, por su costo y eficacia, desplazan la mano de obra humana. Estas nuevas tecnologías, a su vez, llevan a replantear, no solo desde el campo interno, sino también desde un análisis universal, el valor del ser humano y la obligación que como sociedad nos asiste de generar condiciones adecuadas para el desarrollo económico, sin apartarse de su núcleo esencial: el individuo.

Esta es una invitación constante al valor de lo esencial, para encontrar soluciones en los fundamentos que tengan alcance universal, pues las normas pueden cambiar frecuentemente de forma, pero el respeto a los principios les dará vocación de permanencia y una valoración ajustada al contexto internacional. Esto hace preguntarnos si aquellos principios que taxativamente se encuentran incluidos tanto en la constitución nacional como en las normas laborales son los únicos a ser tenidos en cuenta o si, por el contrario, existen otros adicionales como resultado del análisis efectuado por juristas y tratadistas en su experiencia y ejercicio continuo del derecho laboral.

1. Principios que garantizan los derechos de los trabajadores

1.1. Control de convencionalidad

El concepto del control de convencionalidad surge de los análisis jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en relación con la efectiva aplicación del derecho internacional al interior del ordenamiento constitucional propio de cada uno de los Estados miembro, específicamente a partir de la sentencia proferida por esa Corte en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, en la que señaló:

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.²

Lo anterior lleva a afirmar que la figura del control de convencionalidad comprende la obligación de los jueces ordinarios de velar por la regularidad de las normas del derecho interno, frente a las disposiciones emitidas por la CIDH en lo relacionado con los derechos humanos y, extrapolando para el caso particular de estudio, las de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en temas laborales.

Cuando el Estado colombiano ha ratificado un tratado internacional, el organismo judicial queda sometido a su cumplimiento en virtud del artículo 93 superior, lo que obliga a los jueces a propender porque lo establecido en el tratado no se vea disminuido en su aplicación por aquellas disposiciones de la legislación interna vigente que resulten contrarias. Dicho en otras palabras, los jueces no podrán alegar la aplicación de normas internas para no dar cumplimiento a las obligaciones del tratado ratificado.

Es claro entonces que la figura del control de convencionalidad no es un fin en sí mismo, sino un medio o herramienta para garantizar el cumplimiento del mandato constitucional de la prevalencia de los tratados y convenios internacionales sobre el ordenamiento interno, y que los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpreten de conformidad con estos (artículo 93).

Así las cosas, el objetivo del control de convencionalidad no es otro que fijar el alcance y contenido de los derechos y deberes que se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico interno a la luz de la interpretación de los criterios hermenéuticos contenidos en las disposiciones de los tratados y los acuerdos internacionales, de forma sistemática y en concordancia con las reglas constitucionales, analizando las circunstancias que envuelven cada caso particular que sea objeto de control, especialmente cuando se tenga en cuenta el precedente de derecho internacional³.

Particularmente en Colombia, la Corte Constitucional ha ejercido el control de convencionalidad entre las normas inferiores y las de jerarquía constitucional, a través de la revisión de fallos de tutela y en la decisión de acciones de inconstitucionalidad⁴.

Ahora bien, el control de convencionalidad, como principio fundamental del derecho del trabajo, a pesar de no estar contenido en los descritos en el artículo 53 superior, se fundamenta en la obligación de los jueces de la jurisdicción laboral colombiana de velar por la correcta aplicación de las disposiciones internacionalmente aceptadas, y ratificadas por el Congreso Nacional, respecto de los derechos y las obligaciones que los trabajadores consideren menoscabados en una situación concreta.

De acuerdo con lo anterior, vale decir que Colombia ha ratificado algunos de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, lo que significa que han sido integrados al ordenamiento interno, por disposición expresa del artículo 53 de la Carta Política, dentro del bloque de constitucionalidad y, por tanto, son normas de obligatorio cumplimiento en la jurisdicción laboral sin que sea necesaria la expedición de normas legales o reglamentarias adicionales que incorporen o hagan efectivo su contenido⁵.

En este sentido, se hace necesario recordar que el bloque de constitucionalidad se puede presentar en sentido estricto, es decir, aquellas normas que se incorporan al ordenamiento interno por expreso mandato constitucional o en sentido lato, en donde se encuentran las normas con un rango superior al de las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, pero que sirven como parámetro de referencia necesario para la creación legal y para el control constitucional. En la primera dimensión, se encuentran todas aquellas normas que reconocen derechos humanos no susceptibles de limitación en estados de excepción que hacen parte de los tratados internacionales de derechos humanos, así como los tratados de derecho internacional humanitario; mientras que la segunda, está compuesta por las leyes estatutarias y orgánicas, los tratados limítrofes y los tratados internacionales a los que se refiere el artículo 93 de la Constitución, que incluyen el reconocimiento de derechos que pueden ser limitados en estado de excepción⁶.

No obstante, con independencia de que los convenios de la OIT sean incorporados en sentido expreso o lato, todos los ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna y no pueden ser relegados de manera supletoria para interpretar vacíos normativos, sino que, por el contrario, se convierten en fuente principal de derecho y tiene total aplicación para resolver controversias, de lo que se concluye que los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en el sentido lato orientan la interpretación del ordenamiento interno, y los de sentido expreso predominan sobre este, y así habrán de valorarlos los jueces⁷ en un efectivo ejercicio del control de convencionalidad.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que, conforme lo dispone el artículo 19 de la Constitución de la OIT, esta organización no solamente celebra convenios —que como ya se ha dicho son de obligatoria aplicación en Colombia si han sido debidamente ratificados—, sino que también expide recomendaciones, que no son normas creadoras de obligaciones internacionales a diferencia de los convenios, sino meras directrices, guías o lineamientos que deben seguir los Estados Partes en busca de condiciones dignas en el ámbito laboral de sus países, tal como lo ha manifestado reiteradamente la Corte Constitucional⁸.

Sin perjuicio de lo anterior, las recomendaciones expedidas por un órgano de control como el Comité de Libertad Sindical de la OIT, luego de ser sometidas ante el Consejo de Administración —en el entendido que esta es la instancia de ese organismo internacional que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las normas que rigen la OIT—, se constituyen en orden expresa vinculante para el gobierno de cada Estado Parte.

Es de recordar que Colombia está obligada, en virtud de su calidad de Estado parte del Tratado Constitutivo de la OIT, a acatar de buena fe las recomendaciones del Consejo de Administración de esta organización, conforme con el principio fundamental establecido en el artículo 9º de la Constitución Política, en el sentido de que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, conforme con lo previsto en el artículo 26 de la Convención de Viena de los Derechos de los Tratados, aprobada por la Ley 32 de 1985⁹.

Téngase en cuenta, además, que, conforme con el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, a falta de una norma expresamente aplicable a un caso en concreto, se tendrán en cuenta aquellas que regulen casos similares contenidas en "los Convenios¹⁰ y Recomendaciones adoptados por la Organización y las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país".

Corolario de lo expuesto: el bloque de constitucionalidad deberá ser atendido y respetado por el legislador durante el trámite para la creación o modificación de leyes y el control de convencionalidad tendrá que ser tenido en cuenta por los jueces de la jurisdicción laboral al resolver casos concretos, en aras de garantizar la protección y salvaguarda de los derechos del trabajador consagrados en los convenios y tratados de la Organización Internacional del Trabajo debidamente ratificados por el Estado colombiano, así como en las recomendaciones expedidas por esa organización y que tengan carácter vinculante.

1.2. Igualdad de oportunidades para los trabajadores

Este principio fundamental del derecho laboral, consagrado en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo, encuentra respaldo constitucional en el artículo 53 superior e involucra dos conceptos importantes, pues no solo propende por la igualdad de oportunidades en materia laboral entre todos los trabajadores, sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social¹¹, sino que también enfatiza el alcance del principio constitucional que prohíbe la distinción de género.

Sobre la discriminación, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha señalado que viola derechos humanos fundamentales, y además tiene profundas consecuencias económicas y sociales […] sofoca las oportunidades, desperdicia un talento humano que es necesario para el progreso, y acentúa las tensiones y desigualdades sociales¹².

En este sentido, la OIT estableció las directrices tendientes a equiparar la remuneración de la mano de obra de forma equitativa entre hombres y mujeres a través del Convenio 100 de 1951, y a promover la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, en aras de eliminar cualquier discriminación a este respecto, mediante el Convenio 111 de 1958, los cuales fueron aprobados en Colombia por las leyes 54 de 1962 y 22 de 1967, respectivamente.

Por otra parte, la Convención de las Naciones Unidas declaró sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) que los Estados parte¹³ reconocen que, para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer, es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia. Al respecto, el Convenio 156 de 1981 la OIT, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, establece que: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales¹⁴. Igualmente, la Recomendación 165 de la OIT señala que: Deberían tomarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para que los trabajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, así como reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas responsabilidades¹⁵.

Ya en el ordenamiento interno colombiano, las premisas mencionadas se encuentran incorporadas, desde el punto de vista constitucional y específicamente en las leyes laborales.

Así, en la Carta Política, el artículo 13 dispone la igualdad de las personas en trato y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; el artículo 43 ibídem especifica que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades y que la primera no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación; y el artículo 53 distingue como principio fundamental del trabajo la igualdad de oportunidades para los trabajadores.

Por su parte, la legislación laboral incluye en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2º de la Ley 1496 de 2011, la igualdad ante la ley de los trabajadores, independiente de su género, con la misma protección y garantías, eliminando cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo. Igualmente, en el artículo 143 ordena que el desempeño de un mismo puesto de trabajo, jornada y condiciones iguales deberá ser remunerado de igual forma.

En concordancia con la protección especial constitucional hacia la mujer, la Ley 823 de 2003 estableció el marco institucional para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades de las mujeres, en los ámbitos público y privado, en especial en lo relacionado con el acceso de estas al trabajo urbano y rural, y en la generación de ingresos en condiciones de igualdad.

Por otra parte, la citada Ley 1496 de 2011, expedida por el legislador con el fin de garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre mujeres y hombres, además de fijar los mecanismos que permitan que dicha igualdad sea real y efectiva, tanto en el sector público como en el privado, definió dos formas de discriminación en materia de retribución laboral por razón del género o sexo: la directa, que corresponde a toda situación de trato diferenciado injustificado, expreso o tácito, percibida en desarrollo de una relación laboral, y la indirecta, cuando la discriminación se origina en una norma política, criterio o práctica laboral.

Vale resaltar que esta norma estableció, como criterios a tener en cuenta en la efectiva valoración salarial en Colombia, los siguientes:

i. La naturaleza de la actividad a realizar;

ii. Acceso a los medios de formación profesional;

iii. Condiciones en la admisión en el empleo;

iv. Condiciones de trabajo;

v. La igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación;

vi. Otros complementos salariales.

Así mismo, la mencionada Ley 1496 asentó los medios de control y auditoría, así como las sanciones por incumplimiento, con el fin de garantizar igualdad salarial o de remuneración en las empresas, tanto del sector público y privado.

Desde el punto de vista jurisprudencial, la Corte Constitucional ha señalado que el concepto de igualdad es relacional y siempre presupone una comparación entre personas o grupos de personas, tratando igual a los iguales y desigual a los desiguales¹⁶, por lo que, para valorar semejanzas relevantes y descartar diferencias irrelevantes, se requiere el análisis del cumplimiento de las siguientes cuatro reglas¹⁷:

i. Debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común;

ii. Debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas;

iii. Debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y

iv. Debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes.

No obstante, tal juicio de proporcionalidad no puede ser aplicado con la misma intensidad en todos los casos, so pena de resultar anuladas o afectadas gravemente las competencias de los diferentes órganos del Estado, al igual que las actuaciones de los particulares en ejercicio de la libre iniciativa privada¹⁸, por lo que la jurisprudencia constitucional ha reconocido tres intensidades que pueden tenerse en cuenta para este análisis¹⁹:

i. Juicio leve de igualdad: presupone siempre un examen independiente de la licitud de la medida, tiene como propósito analizar dos cuestiones: (i) si determinada distinción —medida— persigue una finalidad constitucional legítima o no prohibida por la Constitución. En caso de ser ello así, se requiere además establecer si (ii) el medio puede considerarse, al menos prima facie, como idóneo para alcanzar la finalidad identificada. Se aplica, en principio, a eventos en los que la medida estudiada desarrolla una competencia específica definida en cabeza de un órgano constitucional, en cuestiones económicas, tributarias o de política internacional;

ii. Juicio intermedio de igualdad: tiene aplicación en aquellas situaciones en la que existe un indicio de que pueda haber una afectación a la libre competencia, cuando se trata de medidas de discriminación inversa o cuando se pueda afectar el goce de un derecho no fundamental. El juicio intermedio de igualdad está compuesto también de dos pasos analíticos, orientados a ­determinar (i) si la distinción prevista por la medida analizada se orienta a conseguir un propósito constitucionalmente importante y (ii) si el medio elegido es efectivamente conducente para el logro de esa finalidad.

iii. Juicio estricto de igualdad: tiene como propósito determinar (i) si la distinción prevista en la medida analizada persigue una finalidad imperiosa, urgente o inaplazable; (ii) si dicha distinción es efectivamente conducente para lograr esa finalidad; (iii) si la distinción es necesaria, en el sentido de que es el medio menos gravoso para lograr con el mismo nivel de eficacia la finalidad perseguida; y (iv) si es proporcional en sentido estricto, es decir, si los beneficios de adoptar la medida analizada exceden las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. Se aplica en escenarios en los que la diferenciación que se estudia utiliza una categoría sospechosa (como aquellas mencionadas en el artículo 13 de la Constitución a modo de prohibiciones); cuando se vea implicada la afectación de los derechos de personas en condición de debilidad manifiesta, o pertenecientes a grupos marginados o discriminados; en circunstancias que interfieren con la representación o participación de sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones; en hechos de afectación de los derechos de minorías insulares y discretas; o cuando se afecta de manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental.

Sin embargo, aunque en el ordenamiento colombiano se hayan establecido las guías legales y jurisprudenciales que promuevan la igualdad de oportunidades entre los trabajadores, y especialmente entre hombres y mujeres, la realidad dista bastante del ideal normado, pues aún son evidentes las acciones de discriminación laboral en cuanto al acceso a las oportunidades y la remuneración equitativa, siendo entonces el alcance de la igualdad sustancial una meta en Colombia, que implica la obligación de los profesionales en derecho, y en general de todos los miembros de la sociedad, a perfilar sus esfuerzos para que sus actuaciones siempre se desarrollen en el marco de la protección y garantía de la igualdad en todos los escenarios, y especialmente en el laboral, por ser nuestro caso en estudio.

1.3. Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo

Este principio constitucional se centra en la garantía ofrecida a los trabajadores de percibir una remuneración que permita su existencia material y la de su familia en condiciones dignas y justas (vital), además de mantener su equivalencia en el tiempo sin perder el poder adquisitivo (móvil)²⁰.

En el Código Sustantivo del Trabajo se asocia este postulado con la determinación del Salario Mínimo, el que deberá estimarse, al menos, teniendo en cuenta el costo de la vida, las modalidades del trabajo, la capacidad económica de las empresas y empleadores y las condiciones de cada región y actividad (artículos 145 y 146).

El concepto de mínimo vital hace referencia a la porción de los ingresos del trabajador o pensionado destinados a sufragar sus necesidades básicas acordes con el derecho fundamental constitucional a la dignidad humana, como por ejemplo las de alimentación, vivienda, vestido, acceso a los servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud²¹.

Así