Derecho y análisis económico

Por José Ramón Cossío Díaz

La ubicación del análisis económico en el derecho es uno de los objetivos fundamentales del presente estudio. Una vez establecido cómo suele concebirse el derecho en las órdenes romanistas, se aborda el análisis de los temas económicos necesarios, en referencia a los principales postulados de la teoría económica neoclásica y se concluye con la problemática de éste en el orden jurídico mexicano.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo de Cultura Económica
• Fecha de lanzamiento: 25 sept 2015
• ISBN: 9786071632500

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JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ (ciudad de México, 1960), actualmente ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estudió la licenciatura en derecho en la Universidad de Colima y el doctorado en la Universidad Complutense de Madrid. Dedicado a la docencia desde 1983, ha impartido cursos en nuestro país y en el extranjero. Miembro de la Academia Mexicana de las Ciencias y del Colegio de Abogados, ha publicado más de 700 artículos sobre temas de derecho constitucional y de ciencia política. En el FCE ha publicado también El poder judicial en el ordenamiento mexicano (1996) y, en coautoría con Enrique Florescano, La perspectiva mexicana en el siglo XXI (2012).

SECCIÓN DE OBRAS DE POLÍTICA Y DERECHO

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DERECHO Y ANÁLISIS ECONÓMICO

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

DERECHO

Y ANÁLISIS ECONÓMICO

Primera edición, 1997

   Cuarta reimpresión, 2014

Primera edición electrónica, 2015

© 1997, Instituto Tecnológico Autónomo de México

Río Hondo, 1; 01000 México, D. F.

D. R. © 1997, Fondo de Cultura Económica

Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 México, D. F.

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Diseño de portada: Teresa Guzmán / Pablo Rulfo

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ISBN (ePub) 978-607-16-3250-0

Hecho en México - Made in Mexico

A mi querido maestro

ULISES SCHMILL ORDÓÑEZ

AGRADECIMIENTOS

Este libro es el resultado del diálogo constante con varias personas a lo largo de algunos años. Primeramente con aquellas que, como yo, ven la utilidad del análisis económico del derecho pero, también como yo, encuentran algunas dificultades para aplicarlo al orden jurídico mexicano, tanto en el nivel científico como en el normativo; posteriormente están aquellas personas que tratan de acotar las funciones teóricas del análisis económico del derecho dentro del conjunto de métodos o disciplinas con las que suele estudiarse el derecho en nuestro país; por último están todos aquellos que, de una u otra manera, me ayudaron a plasmar las ideas y las soluciones que forman el cuerpo de este libro, y a evitar los equívocos en que sin su ayuda habría incurrido. Así las cosas, agradezco las ideas o los comentarios de los profesores Bárbara Carrillo, Héctor Fix Fierro, Aurora Gómez, Juan Manuel Herrera, Victoria Haro, Carlos Mancera, Patricia Maya, Jonathan Molinet, Luis Raigosa, Cuauhtémoc Reséndiz, José Roldán y Ulises Schmill. Asimismo, a mis alumnos Sofía Charvel, Raúl Mejía, Layda Negrete y Olivier Solano, les agradezco su colaboración y entusiasmo, y a Isela Sánchez y Cristina San-diego su valiosa ayuda en el trabajo mecanográfico. Finalmente, al licenciado Miguel de la Madrid y al doctor Arturo Fernández les agradezco su generoso apoyo para hacer factible la coedición de esta obra entre el Fondo de Cultura Económica y el Instituto Tecnológico Autónomo de México.

INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas hemos asistido al notable desarrollo del pensamiento microeconómico, al punto que cada vez con mayor frecuencia se le confiere el tan anhelado estatus de ciencia. Este desarrollo proviene, por una parte, de la progresiva unificación y aceptación de unos cuantos supuestos y objetivos y, por la otra, de la continua formalización y refinamiento de sus herramientas analíticas. Existe ya un corpus microeconómico en rápida expansión dentro de lo que podemos llamar el mundo profesional de la economía, lo cual se demuestra por el hecho de que su bibliografía y su actividad parten, se desarrollan y pretenden alcanzar supuestos, metas y objetivos compartidos.

Además de este desarrollo interno, el pensamiento micro-económico ha encontrado una fuente indiscutible de prestigio en campos ajenos a los considerados tradicionalmente propios de esa profesión. Desde hace varios años, las categorías y elementos de la microeconomía son fundamentales en las explicaciones que se están dando en disciplinas tradicionales como la sociología, la ciencia política, la antropología, la historia o la administración, además de que es a partir del pensamiento microeconómico que se han constituido disciplinas tales como las políticas públicas o el public choice. Este ámbito externo de aplicación de la microeconomía ha sido tan relevante que la curricula de distintas carreras de corte tradicional se ha modificado para estar a tono con ella. Para hacer comprensibles cambios y expansión, suele utilizarse la expresión imperialismo económico. Esta expresión trata de describir una situación en la que la explicación a la que aspiran las ciencias sociales deriva de categorías o supuestos micro-económicos o, al menos, que aquélla pretende alcanzar mediante cuantificaciones y exposiciones hechas a partir de herramientas de este tipo.

La posible explicación del relevante papel de la microeconomía puede darse si consideramos, de manera muy superficial, la historia de las ciencias sociales a partir del medievo, punto de inflexión del desarrollo occidental moderno, pues de esa manera quedará claro por qué las propias ciencias sociales tienen la base y la pretensión cognoscitiva que hoy en día solemos reconocerles.

Durante los años en que la posición del hombre en el cosmos, sus relaciones sociales y familiares y la vida misma eran explicadas por las asignaciones inmodificables que un creador divino había hecho de manera definitiva, resultaba poco menos que imposible tratar de imaginar una explicación de los hombres con autonomía de la obra de la cual formaban parte. Ni el lenguaje, ni las relaciones sociales, ni la organización académica o científica estaban en posibilidad de producir una explicación alterna a aquella en la cual, simplemente, se estaba inserto. En el Renacimiento, por el contrario, el hombre comienza a ser un objeto autónomo, se le confiere unidad y se le hace el centro de un análisis laico (que no necesariamente anticristiano) y sin limitaciones iniciales, de manera tal que la comprensión de ese hombre y los límites del saber sobre el mismo vendrán a ser los puntos de partida y de llegada de todo el ejercicio cognoscitivo.

Esta empresa de comprensión (llamada por algunos humanismo) no alcanzó a producir el conocimiento a que aspiraba debido, en buena medida, a su ambición globalizadora. No fue posible en ese momento producir un cuerpo de conocimientos lo suficientemente amplio y preciso para lograr el conocimiento integral del hombre. Al mantenerse firme el afán de comprensión o explicación, las dificultades propias del objeto llevaron a su progresiva fragmentación, lo cual da lugar a las modernas ciencias sociales. Estas últimas, en términos generales, dejaron de pretender el conocimiento globalizador y esencialista del hombre, buscando luego, y de manera más modesta, su conocimiento parcial a través de la comprensión externa. El hombre será transformado en personas, de manera que cada una de ellas llegue a ser el objeto de estudio de una ciencia en particular, logrando su explicación mediante la atribución de sentidos a sus conductas.

Las ciencias sociales operan con uno o varios conceptos de persona (de ahí la existencia de corrientes dentro de una misma ciencia social) y atribuyen diversos sentidos a las conductas de esas personas (de ahí la existencia de otras corrientes). Mientras que las ciencias sociales se diferencian por el tipo de persona que han construido, la aparición del imperialismo económico puede explicarse por la posibilidad de comprender las conductas de esas personas mediante la atribución (obviamente externa) de un sentido económico. No importa que, en principio, la persona esté llevando a cabo una conducta política o una conducta antropológica, pues en uno u otro caso es factible llegar a suponer (y por ello atribuir significado o sentido) que tal conducta pretende maximizar una utilidad o reducir un costo.

El porqué del imperialismo económico resulta, entonces, de las siguientes causas: primero, de un punto de partida común a las ciencias sociales (o al menos a varias de ellas) en cuanto a la necesidad de fragmentar al hombre en persona a fin de hacerlo comprensible; segundo, a la común pretensión de esas ciencias de explicar a las personas mediante la asignación de un sentido a sus conductas; tercero, por la formulación de un conjunto muy reducido de supuestos a fin de asignar sentido a un universo muy extenso de conductas; cuarto, por la progresiva formalización de los supuestos y de los medios para comprender las conductas, y quinto, por la fortaleza en la predicción de posibles conductas y de los efectos de éstas.

Al ir adoptando supuestos y herramientas microeconómicas, las ciencias sociales han podido, efectivamente, conocer y predecir mejor las conductas particulares objeto de su estudio, pero también han enfrentado los problemas comunes a varias de las ciencias duras en lo que hace a la reducción del objeto y a la falta de explicaciones integrales. Debido a que las viejas ciencias sociales estaban sustentadas en amplios entramados culturales, sus posibilidades eran más explicativas que predictivas, y al comenzar a adoptar un paradigma económico sus explicaciones han llegado a ser más predictivas que explicativas. Hoy en día, las ciencias sociales, si puede decirse así, explican una menor cantidad de cosas que las corrientes que las antecedieron, pero predicen de manera más detallada y específica.

Al iniciarse la expansión imperialista de la economía, el derecho constituyó uno de los primeros campos de ocupación. Al ser evidentes y variadas las viejas relaciones entre el derecho y la economía, tanto a nivel real como científico, de lo que se trataba ahora era de introducir diversos conceptos microeconómicos para la comprensión del derecho. Si la microeconomía explicaba o pretendía explicar conductas, al enfocarse al derecho había de ocuparse, de una u otra forma, de conductas jurídicas. Las primeras aplicaciones en este sentido se dieron a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta en los Estados Unidos, y ya para los setenta se había establecido un sólido movimiento. Hoy en día, distintas universidades ofrecen el curso Law and Economics, existen publicaciones periódicas y poderosas asociaciones, todo lo cual, y atendiendo a la sociología de las profesiones, denota arraigo y fortaleza institucionales.

El auge, desarrollo y consolidación de Law and Economics se debió, en buena medida, a la flexibilidad curricular de las universidades estadunidenses, pero, sobre todo, a las características funcionales del derecho y a los objetivos de la jurisprudencia estadunidense. Al estar ante un derecho judicial fuertemente descentralizado y ante una jurisprudencia cuya principal función es la predicción del modo como los tribunales habrán de resolver los asuntos en curso o futuros, resultó patente la utilidad de la metodología de Law and Economics. Paralelamente, y por haberse centrado los puntos de justificación del movimiento en las características normativas y teóricas del ordenamiento estadunidense, se dio lugar a la idea de que tal metodología sólo era aplicable a órdenes jurídicos con características semejantes al estadunidense. Así, en principio, se dudó que en los países con tradición romanista fuera posible esa aplicación. Esta negativa, sin embargo, es sólo una de las etapas de lo que podríamos llamar las relaciones entre los órdenes romanistas y el análisis económico del derecho, pues de la indiferencia, desprecio o una supuesta imposibilidad, se ha pasado a la etapa de aceptación eufórica y poco crítica. Estas dos actitudes resultan igualmente inútiles, pues ni es posible desconocer los esfuerzos que se hacen en otros países para lograr la cabal comprensión del derecho, ni tampoco se puede pretender cambiar sin más las condiciones funcionales de una tradición jurídica a fin de dar cabida a un enfoque elaborado, en principio, para explicar situaciones jurídicas diversas a aquellas que conforman tal tradición.

La posibilidad de llegar a incorporar una metodología ajena (en este caso la económica) a cierta tradición jurídica exige dos tareas, ello presuponiendo que tal tradición jurídica se mantenga ceteris paribus: primera, la comprensión de las funciones que la nueva metodología puede llegar a cumplir en la explicación del derecho o la jurisprudencia tradicionales, y segunda, la valoración de las funciones que, en efecto, se puedan cumplir. Cada una de estas tareas exige, a su vez, realizar labores adicionales, de tal manera que es necesario explicar cómo se concibe y cómo se explica el derecho, cuántas vías de explicación de éste existen, qué quiere decir explicar o analizar económicamente, y qué hacen los seguidores de Law and Economics cuando explican el derecho. Una vez resueltas estas cuestiones se estará en posibilidad de pronunciarse sobre la incorporación del Law and Economics al derecho mexicano.

Las tareas que acabamos de señalar constituyen, precisamente, el propósito del presente trabajo. En otras palabras, se pretende ubicar el análisis económico del derecho dentro del conjunto de las disciplinas que en la familia jurídica romanista se ocupan del estudio del derecho. En esta familia, y de manera por demás predominante, se sigue concibiendo el derecho normativamente, i.e., compuesto exclusivamente por normas jurídicas. Por este motivo se sigue requiriendo una teoría que proporcione los criterios necesarios para identificar aquello que haya de considerarse como normas jurídicas, así como los conceptos mediante los cuales sea posible explicar tales normas. Al admitirse, entonces, que estos propósitos son cumplidos por la teoría general del derecho y la dogmática jurídica, respectivamente, no cabe admitir que en los ordenamientos romanistas el análisis económico del derecho pueda cumplir una función similar a la que se reconoce a la teoría o a la dogmática. Por sus características, la concepción romanista exige considerar, primeramente, las posibilidades del enfoque jurídico, así como las características primordiales del objeto específico que por vía jurídica pueda llegar a crearse, lo cual nos llevará a tratar lo concerniente a la teoría del derecho, al derecho y a la dogmática jurídica. Al tratar estos temas limitaremos nuestra exposición al pensamiento de Hans Kelsen, que sigue siendo paradigmático en los órdenes romanistas. De este modo, la teoría del derecho será concebida como el conjunto de postulados mediante los cuales es posible identificar el objeto derecho, el derecho como orden normativo coactivo de la conducta humana y la dogmática como la vía para explicar las normas jurídicas positivas.

Afirmar que el derecho es un objeto que por fuerza debe constituirse y explicarse por métodos específicamente jurídicos no implica, sin embargo, admitir que el estudio de la totalidad de las cuestiones relacionadas con el derecho deban y puedan limitarse a tales métodos. Al aceptar que ciertas cuestiones relacionadas con el derecho puedan explicarse por métodos no jurídicos (sin que por ello se niegue que el derecho necesariamente deba serlo por métodos jurídicos), se da cabida a una idea muy importante para lo que habrá de sostenerse en este libro. Si, recordando a Kelsen, consideramos el derecho como orden normativo coactivo de la conducta humana, estamos haciendo de las normas jurídicas el contenido y el objeto privilegiado del derecho y de la ciencia jurídica. Sin embargo, al regular o incidir tales normas sobre conductas humanas, existe la posibilidad de calificar tales conductas como jurídicas y hacerlas, a su vez, objeto de disciplinas calificadas también como jurídicas.

Los casos más relevantes de esta posibilidad, es decir, de estudiar científicamente las conductas jurídicas, son la sociología y la política jurídicas. Como tendremos oportunidad de ver en la segunda parte de este trabajo, ambas disciplinas abordan el estudio de las conductas humanas relacionadas con las normas jurídicas, aun cuando lo hagan con diversos propósitos. Tratándose de la sociología jurídica, y siguiendo a Max Weber, veremos que busca comprender ese tipo de conductas mediante su interpretación; con la política jurídica (y aquí seguimos a Ross) se trata de postular los cambios normativos necesarios para lograr o evitar la realización de ciertas conductas. Para efectos de claridad, nos ha parecido de la mayor importancia seguir con exclusividad los conceptos de Weber y Ross, dado que sus teorías son completas, de gran utilidad para analizar conductas jurídicas y compatibles en muchos aspectos con la teoría del derecho de Kelsen y con la micro-economía, en tanto que cada uno de estos autores o disciplinas tienen un enfoque individualista, buscan comprender atribuyendo significados a las conductas y le confieren enorme importancia a la racionalidad para efectos explicativos.

Una vez precisada la manera como en los órdenes romanistas suele concebirse el derecho y las posibilidades de estudiar sus aspectos normativos y conductuales, abordaremos el análisis de los temas económicos necesarios para desarrollar nuestro trabajo. Así, en el capítulo V nos referiremos a los principales postulados de la teoría económica neoclásica, puesto que en ellos se sustenta el análisis económico del derecho. A tal propósito habremos de considerar los supuestos del sujeto maximizador, del análisis costo-beneficio, de la estabilidad de las preferencias, etc., por ser todos éstos conceptos fundamentales de esa corriente de pensamiento económico.

En el capítulo VI nos ocuparemos del análisis económico del derecho con el propósito de destacar sus características metodológicas y la manera como se aborda el estudio del derecho desde esta perspectiva. Como veremos, con el análisis económico se pretende explicar conductas humanas mediante postulados económicos. Partiendo de este supuesto, trataremos de demostrar en el propio capítulo VI que el análisis económico del derecho tiene esa pretensión explicativa respecto de conductas humanas susceptibles de ser calificadas como jurídicas. Si esta hipótesis es correcta, surge la necesidad de distinguir entre sociología y política jurídicas, por una parte, y análisis económico del derecho, por la otra, toda vez que en uno y otro caso estamos frente a métodos de explicación de conductas humanas relacionadas con el derecho. Por ello dedicamos el capítulo VII a comparar esos tres enfoques, tratando de establecer sus semejanzas y diferencias. Con este ejercicio queremos llegar a determinar si el análisis económico del derecho puede ser considerado un método autónomo de aproximación a las conductas jurídicas o si, por el contrario, se puede subsumir en la sociología jurídica, en la política jurídica o en ambas.

En el mismo capítulo VII nos ocuparemos de algunos de los problemas que, de una u otra manera, consideramos más relevantes para la aplicación del análisis económico del derecho al orden jurídico mexicano y para la dogmática encargada del estudio de este último. Primeramente enfrentaremos el planteamiento recurrente sobre la posibilidad de aplicar la metodología económica a órdenes jurídicos diversos a los del common law. En este sentido, dividiremos el análisis en la consideración de los obstáculos o posibilidades planteados respecto de tales cuestiones por los juristas del ámbito romanista, y en la determinación de los alcances y funciones que a tal enfoque se le confiere en los propios órdenes del common law. Nos parece factible demostrar que, en buena medida, la discusión en torno a alcances, límites, posibilidades, funciones, obstáculos, etc., del análisis económico del derecho, depende de las condiciones de creación del derecho respecto del cual se pretenda aplicar, así como de aquello que la respectiva ciencia jurídica identifique como derecho y deba explicar. Así, si el planteamiento anterior es correcto, desde ahora puede decirse que al ser el estadunidense, por ejemplo, un orden jurídico mucho más descentralizado que el mexicano, y al identificarse el derecho por la ciencia jurídica de ese país como un objeto de estudio compuesto por normas y hechos (y no sólo por normas como sucede preponderantemente en los órdenes romanistas), resultará posible comprender el porqué de las distintas funciones creadoras y teóricas de una misma metodología en órdenes jurídicos diversos.

Para conclucir el capítulo VII, trataremos de establecer con algún detalle las posibilidades y las probabilidades de incorporación del análisis económico del derecho en la creación y explicación del orden jurídico mexicano. Plantear estas cuestiones sobre el mismo tema no representa en este caso una repetición innecesaria, puesto que por posibilidad estamos aludiendo al contexto científico, i.e., a si tiene o no cabida el instrumental microeconómico dentro de las estructuras de creación y explicación del derecho mexicano; al hablar de probabilidad, por el contrario, estamos tratando de apuntar qué tan posible puede ser la aplicación de tal enfoque dadas las características culturales que determinan la creación y explicación jurídicas.

Es conveniente apuntar desde ahora que en este trabajo no enfrentamos una tercera y relevante cuestión en cuanto a la incorporación del análisis económico al ordenamiento mexicano, i.e., la relativa a su deseabilidad. Debido a que con nuestro trabajo pretendemos resolver diversos problemas teóricos, no enfrentamos directamente la cuestión, más bien ética, acerca de qué tan deseable es que la creación o la explicación del derecho se lleve a cabo desde criterios microeconómicos. El tratamiento de problemas de este género, relevantes sin duda, nos llevaría a apartarnos de la vía de argumentación general de la tesis, por una parte, y por la otra, a tener que llegar a conclusiones que no podrían ser sustentadas en los presupuestos de este trabajo, en tanto ellos mismos, y como quedó dicho, atienden más a problemas de carácter metodológico que a cuestiones éticas.

Hemos señalado que en todo lo relativo a la concepción de la ciencia jurídica y del derecho seguiremos las ideas de Hans Kelsen, y que en lo que hace a la sociología y la política jurídicas, las de Max Weber y Alf Ross, respectivamente. De igual manera, para exponer el pensamiento microeconómico seguiremos las obras de algunos de los más destacados economistas neoclásicos, y en cuanto al análisis económico del derecho las de Richard A. Posner. El hecho de que la formulación de nuestras tesis se haga a partir de la exposición directa de la obra de unos cuantos autores, y el que sus principales ideas no se confronten con las de sus críticos, quizá se vea como un signo de pobreza intelectual dentro de una tradición que estimula la elaboración de apartados críticos con esas características. Por estar inmersos en tal cultura, bien vale la pena aclarar que dichas omisiones no son producto del apresuramiento ni de la ignorancia, sino de la elección tomada para la elaboración de un trabajo que pretende dejar bien marcado el camino que siguió en la preparación y formulación de sus conclusiones parciales y finales. Si de lo que se trata es de ubicar el análisis económico en la creación y en la explicación del derecho mexicano, es preciso determinar el contexto en el cual habrá de llevarse a cabo tal ubicación, lo cual sólo es factible si, a su vez, se va apuntando detalladamente aquello de lo que se habla. En todo caso, resulta más sencillo tomar posición respecto de este trabajo partiendo de las condiciones antes descritas, que a partir de un conjunto de opiniones que pudieran dificultar la identificación de la que personalmente sostenemos.

Podemos afirmar que el análisis económico del derecho es una herramienta útil y poderosa respecto de ciertos aspectos de la creación y estudio del derecho en México. Por este motivo nos ha parecido necesario tratar de mostrar sus posibles alcances y no limitar el enfoque a cuestiones tan simples como cuantificar los costos de emprender o no ciertas acciones. Nos parece que en la medida en que sea posible lograr la ubicación metodológica del análisis económico del derecho, se terminará con muchas de las falsas y desproporcionadas expectativas que sobre él se han creado, y será posible también constituirlo como un método válido para explicar ciertos aspectos de las conductas jurídicas y para contribuir a la creación del derecho mismo.

PRIMERA PARTE

DETERMINACIÓN Y ESTUDIO DEL DERECHO

I. TEORÍA DEL DERECHO Y DERECHO

EN EL presente capítulo habremos de establecer la distinción, y la necesidad de hacerlo así, entre tres conceptos que, todavía hoy, se utilizan indistintamente en el mundo jurídico: teoría del derecho, derecho y dogmática jurídica. A nuestro entender, sólo mediante la clara comprensión y la adecuada diferenciación de cada uno de ellos puede fundarse el estudio del derecho. La hipótesis de la cual partimos y habremos de mantener a lo largo del libro es la siguiente: mediante una teoría del derecho es posible identificar y comprender el derecho, y mediante la dogmática jurídica (tema del capítulo siguiente) pueden explicarse los diversos contenidos de lo que hubiese sido considerado como derecho. Esta tesis general se sustenta, obviamente, en una particular manera de concebir el derecho y de llevar a cabo su estudio, concepción que, a final de cuentas, radica en la aceptación de que sólo mediante un método jurídico puede constituirse el derecho como objeto de conocimiento.

Teoría del derecho, derecho y dogmática jurídica son conceptos esenciales para nuestro trabajo; trataremos de explicar el sentido de éstos a partir del pensamiento de Hans Kelsen. Sin embargo, tratar de fijar el auténtico sentido del pensamiento de este autor no es tarea sencilla. Kelsen llevó a cabo su producción bibliográfica a lo largo de más de 70 años, sometiéndola permanentemente a una rigurosa revisión autocrítica. Por ello, todo aquel que pretenda exponer su pensamiento dentro de ese continuum se enfrenta a la dificultad de establecer el modo de fijarlo o, si se prefiere, de exponerlo. Al respecto, una posibilidad radicaría en la constatación de sus ideas a lo largo de sus diversas obras, haciendo al final del ejercicio un balance conceptual que concluyera afirmando que tal o cual idea es su pensamiento; otra vía consistiría en analizar la obra de Kelsen en la que pueda suponerse que él mismo sistematizó y propuso su pensamiento último, de tal manera que la referencia a obras anteriores fuese necesaria sólo cuando resultara relevante para la mejor comprensión del tema que se trate. Por no ser la pretensión primordial de este trabajo elaborar una exégesis del pensamiento kelseniano, sino sustentar algunas propuestas sobre el análisis económico del derecho, adoptaremos la segunda alternativa y expondremos primordialmente la segunda edición de su Teoría pura del derecho.¹ No escapa a nuestro conocimiento que la obra de Kelsen ha sido objeto de repetidas críticas y cuestionamientos. Lejos de pronunciarnos ahora sobre la pertinencia de éstas, nos limitaremos a señalar, primero, que este autor es considerado, aun por sus detractores, el más importante jurista de este siglo; segundo, que su obra constituye la mejor exposición del sistema jurídico continental o romanista y, tercero, que su adecuada comprensión exige —sin dejar de contraponer los argumentos de la crítica más inteligente— una exposición integral.

EL MUNDO DEL SER Y EL MUNDO DEL DEBER SER

Para quien esté familiarizado con la obra de Kelsen resultará extraña la pretensión de estudiar, como si se tratara de una porción específica de su obra, los aspectos relativos a la teoría del derecho, dado que ese tema define su propio trabajo. El propósito que nos anima no es, pues, esbozar o reproducir la totalidad de su pensamiento, sino únicamente la parte en que de manera explícita busca identificar y explicar el derecho. En otras palabras, exponer las ideas de Kelsen que tengan relación directa con la constitución del derecho como objeto de conocimiento.

La distinción de la que Kelsen parte en todas sus obras para identificar el derecho es la dualidad entre ser y deber ser.² En la segunda edición de su Teoría pura del derecho, sin embargo, no empieza con su sistema habitual. Por el contrario, en ella plantea la posibilidad de un método puro para el estudio del derecho y valora las ventajas y las consecuencias de adoptarlo.³ Kelsen apunta que su teoría del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo en general, y no una teoría sobre un orden jurídico específico o sobre las normas integrantes de éste, y la califica como pura debido a que intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho y cómo sea; pero no a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho.⁴ Luego de apuntar la necesidad de evitar un sincretismo metódico, dado que éste oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto,⁵ Kelsen inicia la construcción de su teoría pura del derecho. Por principio de cuentas estima que la distinción entre los mundos del ser y del deber ser, y la correlativa distinción metodológica entre ciencias de la naturaleza y ciencias sociales, es el marco propicio para ubicar la teoría del derecho. Esta dualidad conlleva que todo objeto de estudio haya de ser considerado natural o social.

Sin embargo, postular que los objetos de conocimiento científico son siempre naturales o sociales no es una cuestión menor o secundaria, dada la complejidad de los elementos componentes de esos objetos de estudio. Así, por ejemplo, si se pretende considerar jurídico o moral un acto, deberá reconocerse, primeramente, que el mismo es sólo perceptible a través de la conducta de quien lo realiza, es decir, que ese acto se presenta primeramente como un acontecer fáctico, por lo que su carácter jurídico o moral no es un atributo que se postule por su mera realización. Para llegar a establecer cuándo una conducta es jurídica o moral (o que no pertenece a ninguno de esos dos tipos) es necesario acudir a un sistema que permita significarla como tal.

LA SIGNIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS

En este sentido, el profesor Schmill gusta de plantear un ejemplo en el que se advierte claramente el problema de pretender calificar una conducta sin tomar en cuenta un sistema de significaciones. Propone imaginar los actos que dos hombres realizan en distintos momentos al pasar junto a un manzano: extender el brazo, arrancar una manzana del árbol y comérsela. Luego invita a distinguir, partiendo sólo de las conductas observadas, entre el hombre que es propietario del árbol y el que comete un delito en su perjuicio. En este caso, como el propio profesor Schmill lo señala, la única manera de distinguir jurídicamente entre ambas conductas es haciendo referencia a un sistema de significaciones también jurídicas. Las conductas por sí solas constituyen acontecimientos en el mundo del ser. Sin embargo, las conductas jurídicas se insertan en el mundo del ser por cuanto hace a su realización, y en el del deber ser por lo que respecta a su significación, de ahí que el conjunto de significaciones que permiten considerar jurídica una conducta necesariamente corresponda al mundo del deber ser.

El sistema que permite significar las conductas como jurídicas es el sistema jurídico, el cual está compuesto por normas.⁶Un acontecimiento logra su sentido específicamente jurídico, su significación propia en derecho, a través de una norma que se refiere a él con su contenido, que le otorga significación en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado según esa norma. La norma funciona como esquema de explicitación.⁷ Identificar la significación jurídica de las conductas como resultado de la aplicación de un sistema de normas implica aceptar los siguientes presupuestos: primero, concebir el derecho como un esquema de significaciones de la conducta humana; segundo, como un sistema de significaciones de carácter positivo, i. e., creado a partir de conductas humanas, y tercero, diferenciar claramente entre la conducta mediante la cual se establecerá la norma que habrá de significar a otras conductas, o ser significada por las normas, con respecto de las normas mismas.

Al concebir una teoría pura del derecho y buscarle un sitio entre las ciencias sociales, Kelsen diferenció entre el elemento fáctico y el elemento normativo del derecho, haciendo del segundo el objeto exclusivo de su teoría pura. Afirmar que las normas constituyen el objeto exclusivo de la teoría pura del derecho presupone calificarlas como jurídicas y exige postular el elemento mediante el cual se alcanza tal especificidad. En otras palabras, en la medida en que el objeto jurídico constituye un esquema de significaciones que comparte ciertas cualidades con otros esquemas semejantes, su construcción exige determinar su peculiaridad, lo cual se consigue distinguiéndolo de los sistemas más próximos, i.e., los morales o los religiosos.

NORMAS Y SISTEMAS NORMATIVOS

La especificación de las normas jurídicas con respecto a las de otros tipos de conjuntos normativos es planteada por Kelsen de manera constructivista, de ahí que procedamos a dar cuenta de los elementos de esa construcción. Kelsen afirma, en primer lugar, que las conductas humanas se ordenan mediante las normas pertenecientes a cualquier conjunto norma-tivo.⁸ Estas funciones conciernen a todas las normas e implican varios momentos que deben ser claramente distinguidos. Así, tenemos la norma que ordena que una conducta se produzca, la conducta realizada por determinación de la norma y, también, la norma que se produce por la conducta realizada por determinación de la primera de las normas consideradas. Al aludirse aquí a las normas se está haciendo referencia, como ya quedó dicho, al sentido debido,⁹ mientras que al referirnos a la conducta aludimos a la manifestación fáctica que se suscitó con motivo de la representación surgida a partir de lo dispuesto en la norma. El elemento determinante de la función que ordena permite o autoriza un comportamiento que se realiza aquí mediante el deber ser, ya que, en primer lugar, sólo mediante el mismo resulta posible diferenciar entre la norma que ordena una conducta y la conducta que se produce por virtud de la norma y, en segundo lugar, porque sólo por ese elemento es posible relacionar normativamente (y no causalmente) lo ordenado por la norma y el hecho sobre el cual habrá de recaer la orden contenida en esta última.

Respecto del concepto de deber ser, y a pesar de la enorme importancia que tiene en su obra, Kelsen considera escuetamente que se encuentra inmediatamente dado a nuestra conciencia.¹⁰ Nadie —asegura Kelsen— puede negar que la afirmación de que algo sea —esto es, el enunciado con el cual se describe un hecho real—, es esencialmente diferente del enunciado que dice que algo debe producirse, esto es: del enunciado con el cual se describe una norma y que, en consecuencia, de que algo exista no puede seguirse que algo deba existir, de igual modo que de que algo deba ser no puede seguirse que algo sea.¹¹ Este postulado del deber ser, aun cuando no sea reducible o explicable por otro concepto, permite la distinción entre la conducta real, la que es, y la conducta que, prevista en la norma, debe ser. Distingue —vale la pena repetirlo— entre la conducta a la cual va a darse significación, y el sistema de normas por el cual esa conducta va a ser significada y considerada como perteneciente al sistema normativo de que se trate. De este modo, mientras que el deber ser y la norma se identifican, la conducta sigue siendo propia de un mundo fáctico. De lo anterior puede deducirse que el deber ser se reduce a normatividad, es decir, a un sistema de normas que regula conductas humanas. Apuntado lo anterior, ¿qué significa afirmar que el deber ser se reduce, en última instancia, a una regulación normativa de la conducta humana? A este respecto, Kelsen nos dice que mediante la palabra norma

se alude a que algo deba ser o producirse; especialmente a que un hombre deba comportarse de determinada manera. Éste es el sentido que tienen ciertas acciones humanas dirigidas con intención hacia el comportamiento de otros. Están dirigidas con intención hacia el comportamiento de otros cuando, conforme a su sentido, proponen (además) ese comportamiento; pero también cuando lo permiten y, muy especialmente, cuando se le otorga el poder de establecer normas él mismo. Se trata —en este sentido— de actos volitivos. Cuando un hombre, a través de una acción cualquiera, exterioriza la voluntad de que otro hombre actúe en determinada manera: cuando ordena, o permite o autoriza esa conducta, el sentido de su acción no puede ser descrito con el enunciado que afirma que el otro así actuará, sino sólo con el enunciado de que el otro así debe actuar.¹²

Como se desprende de esta larga cita, las normas conllevan la proposición para que cierta conducta se produzca, deje de producirse o pueda producirse. En otras palabras, la norma tiene el sentido de ordenar, permitir o facultar conductas.

El problema con esta afirmación se presenta cuando Kelsen sostiene que la ordenación se dirige de un sujeto a otro a fin de lograr que este último realice la conducta que el primero le ordena. A nuestro parecer, Kelsen asocia, innecesariamente, problemas del ser y problemas del deber ser. Al ser evidente la relación entre el acto humano que establece la norma y la norma que lo significa de una determinada manera, no hay lugar a confusión. Que las conductas sean punto de referencia de las normas, tanto para crearlas como para lograr su significación por ellas, es una cuestión que nadie duda, a menos que simultáneamente niegue la positividad del derecho. Aun así, de esa doble función de las conductas no tiene por qué seguirse la consideración de su propio sentido a fin de determinar el de las normas. Tratándose del derecho, las conductas en ningún caso son apreciadas por sí mismas o por la intención del sujeto que las realiza, sino por su significado dentro del orden jurídico, esto es, por su sentido normativo. Debe evitarse considerar el sentido propio de las conductas, intenciones o actos volitivos que yacen bajo las normas, puesto que, jurídicamente hablando, el único sentido propio de las conductas es aquel que les asigna el sistema que las significa.

En su Teoría pura del derecho, Kelsen distingue entre el sentido subjetivo y el sentido objetivo de un acto. El primero se refiere a la intención que el acto tiene para quien lo realiza; con el segundo alude a la concordancia de la intención con aquello que prevé un sistema normativo. El sentido subjetivo del acto que subyace a la norma es un elemento que aun siendo condición necesaria para la existencia de la norma, no puede conferirle su significación al propio acto, de ahí que no pueda ser objeto de la ciencia jurídica. Debe ponerse de relieve que en esta separación entre conducta y norma radica, a final de cuentas, la dualidad entre ser y deber ser. Una vez determinado el papel de la conducta en el derecho, afirmar que el deber ser se reduce a una regulación normativa de la conducta humana equivale a sostener que el deber ser se reduce, también, a normas que pueden significar conductas humanas en términos de obligaciones, prohibiciones o facultades.

Cuando Kelsen habla de validez, designa la existencia específica de las normas,¹³ es decir, la existencia de un deber