Promoción de la inversión privada en el Perú:: del contrato de concesión a las asociaciones público-privadas

Por Richard James Martín Tirado

Este libro ofrece una visión práctica de la forma como se ha utilizado la concesión administrativa en el ordenamiento jurídico peruano a partir de las reformas económicas implementadas en el Perú desde la década de 1990 en adelante. El autor propone que desde la propia definición de la naturaleza jurídica de la concesión administrativa se han desprendido una serie de impactos que han hecho que en la actualidad esta sea considerada una especie de las modalidades de promoción de la inversión privada. Finalmente, se plantean algunos interrogantes con respecto a la necesidad de contar con una adecuada organización institucional de los procesos de promoción de la inversión privada para superar las brechas de infraestructura y los déficits en la prestación de servicios públicos.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo Editorial de la PUCP
• Fecha de lanzamiento: 30 sept 2022
• ISBN: 9786123172299

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Richard James Martín Tirado

es abogado por la PUCP, con Maestría en Administración Pública y en Contratación Pública, respectivamente. Es profesor ordinario de la PUCP y docente en diversas universidades nacionales y extranjeras. Ha participado en distintas comisiones legislativas vinculadas a la elaboración de leyes de carácter administrativo, ha sido viceministro de Asuntos Administrativos y Económicos del Ministerio de Defensa, secretario de Gestión Pública de la PCM, entre otros cargos públicos. Es autor de diversos libros y artículos especializados en el campo del derecho administrativo y la promoción de la inversión privada.

Colección Lo Esencial del Derecho 62

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

César Landa Arroyo

Jorge Danós Ordóñez

Manuel Monteagudo Valdez

Juan Carlos Díaz Colchado (secretario ejecutivo)

Promoción de la inversión privada en el Perú:

del contrato de concesión a las asociaciones público-privadas

Richard James Martín Tirado

Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 62

© Richard James Martín Tirado, 2022

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2022

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[e-mail]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición:

Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: setiembre de 2022

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,

total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2022-09136

ISBN: 978-612-317-229-9

Índice

Presentación

Introducción

Capítulo

1

Marco constitucional del régimen de concesiones

1. Antecedentes

2. Evolución normativa en materia de promoción de la inversión privada en el Perú

2.1. Marco normativo en materia de promoción de la inversión privada

2.2. Evolución del régimen de privatizaciones en el Perú

3. Conclusiones

4. Preguntas

Capítulo

2

La naturaleza jurídica de la concesión administrativa

1. Cuestiones previas

1.1. Clases de concesiones

2. La triple naturaleza jurídica de la concesión administrativa en el Perú

2.1. La concesión como procedimiento administrativo

2.2. La concesión como acto administrativo

2.3. La concesión como contrato administrativo

3. Características de la concesión

3.1. El servicio público y la concesión administrativa

4. Entidades que participan en los procesos de concesión

4.1. Regímenes de prestación de los servicios públicos bajo el esquema de concesiones

4.2. Notas características del régimen del servicio público y su impacto en el régimen de concesiones

4.3. Los principios aplicables a la prestación de los servicios públicos

4.4. Relaciones derivadas de la prestación estatal de los servicios públicos

4.5. Gestión directa de los servicios públicos

4.6. Gestión indirecta de los servicios públicos

5. Conclusiones

6. Preguntas

Capítulo

3

Las partes del contrato de concesión

1. Las partes suscriptoras del contrato de concesión

1.1. Cuestión previa

1.2. El concedente

1.3. El concesionario

2. El rol del operador del contrato de concesión

2.1. Derechos y obligaciones del concedente

2.2. Derechos y obligaciones del concesionario

3. La participación de los organismos reguladores

4. El usuario de la concesión administrativa

5. La asignación de riesgos contractuales y su incidencia en el rol de las partes del contrato de concesión

6. Conclusiones

7. Preguntas

Capítulo 4

Las principales cláusulas del contrato de concesión

1. Las cláusulas de equilibrio económico-financiero

2. Las cláusulas tarifarias

3. Las cláusulas sobre expropiaciones

4. Las cláusulas de bienes de la concesión

5. Las cláusulas de financiamiento

6. Las cláusulas anticorrupción

7. Las cláusulas de estabilidad jurídica

8. La cláusula de impacto de la pandemia de COVID-19

9. Conclusiones

10. Preguntas

Capítulo 5

La extinción del contrato de concesión

1. Cuestiones previas

2. Causas normales de extinción del contrato de concesión

2.1. Las causales de extinción normales

2.2. El mutuo acuerdo

3. Causas anormales de extinción del contrato

de concesión

3.1. Nulidad

3.2. Revocación

3.3. Rescate

3.4. Quiebra

3.5. Resolución

3.6. Rescisión

3.7. La caducidad

4. Conclusiones

5. Preguntas

Capítulo 6

La renegociación del contrato de concesión y los mecanismos de solución de controversias aplicables

1. Renegociación del contrato de concesión

2. Solución de controversias

2.1. Arbitraje en contratos de concesión

2.2. Junta de resolución de disputas

3. Conclusiones

4. Preguntas

Capítulo

7

Marco institucional y normativo de las APP

1. Definición y concepto de APP

2. Principios rectores aplicables a los proyectos bajo la modalidad de APP

3. Características de las APP

4. Los regímenes especiales en materia de concesiones

4.1. Descentralización y concesión de servicios públicos y de obras públicas de infraestructura

4.2. Las concesiones sectoriales

5. Conclusiones

6. Preguntas

Capítulo

8

Reformas al régimen de promoción de la inversión privada

1. El nuevo rol de ProInversión

2. Diseño institucional

2.1. Comités especiales de inversión

2.2. Comités de promoción de la inversión privada

3. Modalidades de las APP

4. Fases de las APP

5. Conclusiones

6. Preguntas

Bibliografía

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

«Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Introducción

A inicios de la década de 1990, se impulsó en el Perú un proceso de promoción de la inversión privada. Los ejes centrales de dicho proceso se concentraron en las operaciones de transferencia de acciones de las empresas estatales, la venta de activos y los procesos de entrega en concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Las acciones descritas no hubieran sido posibles de desarrollar sin contar con una reforma legislativa, la cual tuvo como primer paso la dación de un paquete de decretos legislativos vinculados a la promoción de la inversión privada y, posteriormente, la aprobación de la Constitución Política de 1993.

De acuerdo con la Guía metodológica de APP publicada por el Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante, MEF) en setiembre de 2020, el Perú tiene en la actualidad una brecha de infraestructura pública de acceso básico de largo plazo (veinte años) que asciende a S/ 363 452 millones, según las estimaciones del Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad publicado en julio de 2019. Este monto de inversión le permitirá a nuestro país alcanzar los niveles de acceso básico de infraestructura propios de países más desarrollados, como los miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

En nuestro país, el primer dispositivo legal que reconoció el régimen de asociaciones público-privadas (en adelante, APP) fue el decreto legislativo 1012. Este dispositivo fue aprobado el año 2008 y gracias a esta modalidad contractual de inversión se ha podido desarrollar una serie de proyectos en diversos sectores de la economía, como transporte, energía, telecomunicaciones, agricultura y riego, agua y saneamiento. En la actualidad, el régimen de APP se encuentra reglamentado por el decreto legislativo 1362, que regula la promoción de la inversión privada mediante APP y proyectos en activos; y por su Reglamento, aprobado mediante el decreto supremo 240-2018-EF.

De acuerdo con ello, el Estado peruano, a través de una serie de cambios en su normativa, ha buscado atraer inversión privada con el objeto de lograr una mayor competitividad internacional. Nuestro enfoque se concentrará en el análisis de una de las modalidades contractuales de las APP, la de los contratos de concesión, sin perder de vista su vinculación con el régimen general que en la actualidad le resulta aplicable.

En el primer capítulo se describirá la evolución normativa en materia de promoción de la inversión privada en nuestro país, así como el régimen de privatizaciones en el marco de la Constitución de 1993. En el segundo capítulo, nos avocaremos a tratar la naturaleza jurídica de la concesión administrativa, estudiando para ello la triple dimensión de esta institución en el ordenamiento jurídico peruano. El tercer capítulo, por su parte, se concentrará en el análisis de los principales derechos y obligaciones derivados del marco legal y contractual aplicable al contrato de concesión.

Más adelante, el cuarto capítulo tratará en forma enunciativa las principales cláusulas del contrato de concesión, entre las que cabe destacar la cláusula de equilibrio económico-financiero, la fijación de tarifas, la regulación en materia de expropiaciones, los bienes de la concesión, la aplicación de la cláusula anticorrupción, etc. El quinto capítulo tiene como propósito explicar la importancia del régimen de renegociaciones contractuales y los mecanismos de solución de controversias, un asunto complejo y de enormes implicancias para la cabal ejecución de los contratos. El sexto capítulo incide en las causales de extinción del contrato de concesión, y también en las fortalezas y debilidades de nuestra legislación en relación con las causales de extinción normal y anormal de la concesión.

Luego, en el sétimo capítulo, se desarrollará el marco institucional y normativo de las APP como régimen general de promoción de la inversión privada que, en el contexto actual, incorpora a la concesión administrativa como un tipo contractual en un escenario de atipicidad del contrato. Finalmente, en el octavo capítulo analizaremos las reformas al régimen de promoción de la inversión privada y, de acuerdo con ello, expondremos los retos que debe enfrentar ProInversión, así como su nuevo rol institucional.

La idea central es que el lector pueda comprender que los procesos de privatización que se desarrollan en los diferentes países de Iberoamérica se deben enfrentar a cada contexto histórico y que, por ende, no existe un modelo perfecto. En tal sentido, el Perú no escapa a este tipo de diagnóstico. Por otra parte, se debe tomar en consideración que una sana lectura de dichos procesos implica evaluar cada decisión en función de la oportunidad de un proyecto y no en mérito a lo que hoy se entiende como correcto. Si trasladamos dicha reflexión al ámbito de los procesos de privatización, quizás podamos entender que las fórmulas o recetas que en la década de 1990 eran parte de la agenda no necesariamente serían correctas en la actualidad.

Capítulo

1

Marco constitucional del régimen

de concesiones

1. Antecedentes

El primer antecedente de modelo concesional en el Perú se encuentra recogido en el artículo 17 de la Constitución Política de 1933, bajo la forma de un título jurídico universal a través del cual el Estado peruano celebraba sus contratos con extranjeros. Ello se expresaba de la siguiente forma: «Las Compañías mercantiles, nacionales o extranjeras, están sujetas, sin restricciones, a las leyes de la República. En todo contrato del Estado con extranjeros, o en las concesiones que otorgue aquél en favor de éstos, debe constar el sometimiento expreso de los segundos a las leyes y a los Tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática» (las cursivas son mías).

En forma complementaria, el artículo 37 de la Constitución de 1933 aludía a la «concesión» en los siguientes términos: «Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares» (las cursivas son mías).

En el periodo de vigencia de la Constitución de 1933, el desarrollo normativo de la figura analizada era en esencia civil en la medida que las actividades del Estado tenían como sustento lo dispuesto en el Código Civil, sin profundizar en figuras administrativas tan complejas como la concesión.

Posteriormente, la Constitución Política de 1979 efectúa una referencia genérica en alusión a la «concesión minera», en la medida en que la actividad de fomento del Estado peruano en este sector así lo ameritaba: «El Estado fomenta y estimula la actividad minera. Protege la pequeña y mediana minería. Promueve la gran minería. Actúa como empresario y en las demás formas que establece la ley. La concesión minera obliga a su trabajo y otorga a su titular un derecho real, sujeto a las condiciones de ley» (artículo 122, las cursivas son mías).

En el marco de la Constitución de 1993, la concesión aparece regulada como una figura jurídica a través de la cual el Estado otorga un derecho a un particular para la explotación de recursos naturales, los que tienen calidad de «patrimonio de la nación», sin perjuicio de los alcances establecidos en el artículo 73 de la indicada carta fundamental. En tal sentido, se dispone lo siguiente:

Artículo 66.

Los recursos naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por Ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y otorgamiento a particulares. La Concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. […]

Artículo 73.

Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico (las cursivas son mías).

En el artículo 66 de la Constitución de 1993 se establece una disposición específica para el caso de las concesiones de recursos naturales, renovables y no renovables. Para tal efecto, el citado precepto constitucional exige una ley orgánica para la utilización de los recursos naturales y su aprovechamiento por parte de particulares, no siendo delegable su regulación al Poder Ejecutivo.

En tal sentido, mediante la ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales, se ha querido enfatizar que los frutos y productos de los recursos naturales obtenidos en la forma que establece la ley son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos (Bernales, 2012).

Al aludirse al hecho de que los frutos y productos de los recursos naturales son del dominio de los titulares de los derechos concedidos, se está reconociendo que un conjunto de derechos patrimoniales pasarían, por voluntad del Estado, a disposición de los particulares a efectos de asegurarse en forma directa e indirecta el aprovechamiento económico de los recursos naturales, conservando el Estado la titularidad sobre el referido patrimonio (Bernales, 2012). Coincidimos con algunos autores