Aspectos jurídicos de la contratación estatal

Por Juan Carlos Morón y Zita Aguilera

Este libro, realizado por Juan Carlos Morón y Zita Aguilera, contiene una explicación concisa pero rigurosa de los principales temas de la contratación pública. Analiza las características del contrato administrativo y el universo de fórmulas que puede emplear la administración en un contrato, así como sus múltiples clasificaciones y los principios que inspiran y controlan la contratación administrativa. La obra describe las distintas etapas de la contratación, los posibles vicios, la solución de controversias y los mecanismos de protección de los contratistas.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo Editorial de la PUCP
• Fecha de lanzamiento: 5 jun 2017
• ISBN: 9786123173234

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Juan Carlos Morón Urbina

es abogado por la Universidad San Martín de Porres y Magíster en Derecho Constitucional por la PUCP, donde es profesor de la Facultad de Derecho. Es miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo, la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción, el Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y la Asociación Internacional de Derecho Administrativo.

Zita Aguilera Becerril

es abogada por la Universidad Nacional de Trujillo y Máster en Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos por la Universidad Carlos III de Madrid. Es miembro de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción y docente en la Universidad de Lima y la Universidad ESAN. Ha publicado artículos sobre contratación pública en libros y revistas especializadas.

Colección Lo Esencial del Derecho 9

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

César Landa Arroyo

Jorge Danós Ordóñez

Manuel Monteagudo Valdez

Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo)

Juan Carlos Morón Urbina / Zita Aguilera B.

Aspectos jurídicos de la contratación estatal

Aspectos jurídicos de la contratación estatal

Juan Carlos Morón Urbina y Zita Aguilera B.

© Juan Carlos Morón Urbina y Zita Aguilera B., 2017

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[e-mail]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: febrero de 2018

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,

total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores

ISBN: 978-612-317-323-4

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

«Lo Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia.

El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

INTRODUCción

Ha sido una feliz coincidencia que la Pontificia Universidad Católica del Perú me haya propuesto colaborar con esta biblioteca jurídica a través de esta monografía sobre la contratación estatal, pues desde hace ya algunos años venía organizando y actualizando mis notas de clase y reflexiones académicas sobre esta interesante pero desatendida materia con el secreto propósito de consolidarlas en una obra académica. Por ello, este texto es resultado de reflexiones académicas forjadas en los últimos años asociadas con una práctica profesional intensa en el amplio campo de la contratación del Estado.

Indudablemente la contratación estatal es un fenómeno complejo que necesita ser abordado desde distintas profesiones, y la jurídica es solo una de esas perspectivas. Por ello esta visión no la agota como objeto de estudio, pues comprender la contratación del Estado en su génesis y funcionamiento de manera cabal implica conocer aspectos técnicos, económicos, de ingeniería y hasta de políticas públicas. En esta área del derecho administrativo cobran particular actualidad tres de las características modernas de nuestra disciplina: su función instrumental, su marcada tendencia pragmática y la tendencia al equilibrio.

El ordenamiento de los contratos estatales no configura una finalidad en sí mismo; por el contrario, tiene una función instrumental y teleológica, dado que es un instrumento jurídico que se requiere para conformar y ejecutar políticas para el cumplimiento de intereses públicos, mejor cobertura de servicios y funciones estatales, promoción de inversión, desarrollo de infraestructura, entre otros. El ordenamiento de los contratos estatales no es un conjunto de normas que asegure prerrogativas públicas e imponga cargas para los contratistas, sino un ordenamiento equilibrado que busca alcanzar el interés público pero sin extinguir el interés privado y articular las prerrogativas públicas indispensables con el resguardo de los derechos de los contratistas, como el debido proceso, equilibrio económico, igualdad, etcétera. A la vez, impone limitaciones a la propia administración pública en aras del Estado de derecho a través de la transparencia, libre competencia, procedimientos de selección, etcétera. Finalmente, el ordenamiento de las contrataciones estatales debe ser pragmático, útil y eficiente —de modo que no caiga en ritualismos formales, arbitrariedades o irracionalidades— para obtener el mejor valor por dinero en cada adquisición y que este redunde en alcanzar los propósitos de la gestión pública.

En este marco, esta obra tiene el acentuado propósito de poner a disposición de los lectores una fuente de consulta concisa, reflexiva y actual acerca de los principales temas de la contratación del Estado en el Perú, con la expectativa de ser un documento permanente que no esté asociado a un determinado marco legal. Confiamos haber alcanzado ese propósito, que esperaremos complementar con una obra más amplia en el futuro.

Finamente quiero testimoniar mi agradecimiento a mi colega y adjunta de cátedra en la Pontificia Universidad Católica del Perú, profesora Zita Aguilera Becerril, por haber compartido conmigo reflexiones para seleccionar los temas que esta obra aborda y por su aporte en la investigación doctrinaria, en la formulación de los textos y en la dedicada labor de revisar las anotaciones de curso que nos sirvieron de base para la preparación de este libro.

Juan Carlos Morón Urbina

Capítulo 1

Nociones generales sobre contratos del Estado

1.

La trascendencia contemporánea de la contratación estatal

La administración contemporánea ha sumado a la forma autoritaria y unilateral tradicional de relacionarse con los ciudadanos diversas figuras de negociación bilateral que se producen mediante acuerdos, contratos o pactos de diverso contenido. Estas formas de relacionamiento —otorgar en concesión un servicio público, ejecutar un proyecto de inversión pública en asociación con un privado o el aprovisionamiento de bienes o servicios— son muy importantes para alcanzar las tareas públicas en diversos sectores como infraestructura, seguridad, educación, salud, saneamiento o minería. Con ese fin, las entidades adquieren bienes y servicios, crean infraestructura y se valen de colaboradores privados para que asuman cometidos públicos. En conjunto, la intervención de las entidades con sus relaciones contractuales, tiene un alto impacto en el desarrollo y la economía del país, pues a través de ellos se busca satisfacer las necesidades de la población, se dinamiza el tráfico comercial, se genera empleo y se incide directamente en el producto bruto interno del país.

En esta medida, las contrataciones que celebra el Estado son herramientas que le permiten intervenir en la economía del país de manera directa, pues en periodos de recesión suele inyectar recursos públicos para dinamizar la economía y procurar el tráfico comercial, mientras en épocas de escasez de recursos el Estado opta por reducir el gasto público.

Parte importante de la industria de bienes y servicios tiene como principal cliente al Estado, debido a la envergadura, cuantía y carácter continuado de sus necesidades, que se atienden mediante contrataciones que permiten a los empresarios planificar el crecimiento de su organización y su producción. En cierta medida, el Estado se convierte en el más importante cliente en mercados como productos farmacéuticos, seguros, maquinaria, construcción, supervisores de obra, entre otros.

2.

Los principales actores en la contratación estatal

En este relacionamiento contractual aparecen de un lado las diversas personas jurídicas que conforman la administración estatal y del otro los agentes económicos, que —bajo diversas personerías jurídicas— acuden a pactar estos contratos estatales. Por ello, los principales actores que intervienen en la contratación estatal son el Estado y el sector privado, que concurren para celebrar los contratos respectivos y brindar el servicio público encomendado, ejecutar el proyecto de inversión pública acordado o entregar los bienes, servicios u obras requeridos.

Por el lado del Estado coexisten agentes plurales que interactúan en estos procesos con diversos roles: el Ministerio de Economía y Finanzas; el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE); Proinversión; los organismos concedentes; organismos reguladores; las propias entidades que convocan procesos de selección para contratar bienes, servicios u obras; y la Contraloría General de República. Cada uno tiene funciones distintas pero determinantes para el sistema de contratación estatal.

Por parte del sector privado, existen diversos actores:

− Interesados: personas naturales o jurídicas que tienen interés en participar en un proceso de selección determinado;

− Postores: aquellos que deciden presentar propuestas en el marco de un proceso de selección;

− Adjudicatario: aquel, que luego del proceso de competencia, obtuvo el mejor puntaje total y por ello resulta adjudicado con la buena pro de un proceso de selección;

− Contratista o concesionario: aquella persona natural o jurídica que contrata con el Estado;

− Subcontratistas: personas naturales o jurídicas que, sin tener vínculo con el Estado, ejecutan, por encargo del contratista y en el marco de una relación de derecho privado, parte de las prestaciones que serán entregadas al Estado; y

− Los gremios que representan a los contratistas, tales como la Cámara Peruana de la Construcción, Asociación Peruana de Consultoría, Cámaras de Comercio, etcétera.

Igualmente, se aprecia una creciente influencia supranacional en la contratación del Estado a través del derecho internacional de las contrataciones del Estado. Dicha influencia proviene de diversas fuentes, como el Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, la Ley Modelo sobre Contratación Pública de las Naciones Unidas y, con fuerza legal, los tratados de libre comercio y, cada vez más, los arbitrajes internacionales. En los últimos años nuestro sistema se ha visto influenciado por la acción del derecho supranacional a partir de los denominados tratados de libre comercio o acuerdos bilaterales de inversión aprobados por el Congreso de la República y suscritos por el Poder Ejecutivo¹. Dichos acuerdos incorporan reglas vinculantes en materia de contratación estatal, a través de las cuales los Estados se obligan recíprocamente a que su régimen de contratación cumpla con principios de no discriminación (trato nacional a los postores del otro país), transparencia y debido proceso. Por ejemplo, se incluyen obligaciones recíprocas de proveer información relevante y de fácil acceso para postular, difusión de normas, jurisprudencia administrativa y judicial en esta materia, difusión oportuna de planes de contratación, convocatorias, pliegos, adjudicación y no divulgación de información confidencial. En cuanto al debido proceso, se establecen obligaciones para regular los registros de participantes, la revisión de pliegos, los plazos de impugnación, el acceso a autoridad independiente para revisar impugnaciones, etcétera.

Esta proyección supranacional también se encuentra presente por medio de softlaw, referido a la globalización de las compras públicas, como los reglamentos de organismos multilaterales (guidelines), la ley modelo de la CNUDMI sobre la contratación pública (2011)², el acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio (OMC), revisado en 2012³; los Modelos de Contratos FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores), que contienen las condiciones contractuales para trabajos de construcción de ingeniería civil; condiciones contractuales para trabajos eléctricos y mecánicos, incluida la instalación in situ; y condiciones contractuales para contratos de proyecto y obra y llave en mano.

3.

Un aspecto terminológico esencial: ¿contrato del Estado, contrato estatal, contrato administrativo, contrato público o contrato de la administración?

En la doctrina solemos encontrar terminología y contenido disímiles para referirse al estudio de los acuerdos entre los organismos administrativos y los agentes económicos. Algunos se refieren a ellos como contrato estatal o del Estado; otros prefieren hablar de contrato administrativo; algunos mencionan a los contratos de la administración; en algunos acuerdos se prefiere hablar de los contratos públicos; por último, otros prefieren diferenciar a los contratos de los acuerdos o convenios entre las mismas partes. ¿En todos estos casos nos estaremos refiriendo a los mismos fenómenos? Ciertamente no es posible dar una respuesta universal o que se pueda aplicar en cualquier etapa de la evolución de la institución.

En nuestro entendimiento, apegándose al derecho administrativo nacional postulamos que el término «contrato de la administración» debe ser empleado como una categoría general que implica que una de las partes del acuerdo es la administración, sin distinguir aún sobre la naturaleza jurídica de la relación que se establece entre ellos.

A su vez, el término «contrato administrativo» debe considerarse como una subcategoría que alude a aquellos contratos celebrados por la administración pero que tienen —en mayor o menor medida— un régimen jurídico diferenciado del contrato privado. Este régimen diferenciado tiene por objetivo asegurar el adecuado y oportuno alcance de fines públicos sujetos a acuerdos con particulares, preservando la capacidad de dirección contractual a cargo de la administración y evitando el riesgo de que los acuerdos puedan frustrarse por el sistema de garantías concurrentes que el derecho común permite a las partes.

Por defecto, entonces, tendríamos el contrato de derecho privado, que nos permite identificar a aquellos contratos de la administración pública cuyo contenido y formas de contratación se sujetan a la regulación común, como los contratos de fideicomiso o bancarios la parte contratante sea la administración e involucre recursos públicos, se rigen en su formación y ejecución por las reglas de derecho común.

Por último, tenemos los convenios administrativos, que son una categoría general que comprende diversas expresiones de relaciones convencionales entre organismos públicos y privados, pero sin tener un contenido patrimonial.

4.

El contrato estatal y las escuelas del derecho administrativo

Contrariamente a lo que podría pensarse de ordinario, la adopción del contrato administrativo como institución no es uniforme en el derecho administrativo de los diversos países. Por el contrario, podríamos afirmar que hay dos tendencias: aquellos que la acogen y aquellos que, bajo diversas consideraciones, la niegan.

La noción del contrato administrativo, conocida como la teoría de la sustantividad del contrato, nació jurisprudencialmente en Francia, a través del Consejo de Estado. Este afirma que el contrato administrativo se debe regir por reglas diferenciadas propias e inherentes que permitan que sus controversias sean conocidas por el fuero especial de la administración (Consejo de Estado). Aunque a lo largo del tiempo se fueron atribuyendo algunos criterios diferenciadores para sustentar la noción del contrato administrativo, los principales son la naturaleza de las partes, el fin inmediato de la