Las asociaciones público-privadas y el sector eléctrico en México

Por Luis José Béjar Rivera y Carlos Villanueva Martínez

La presente obra aborda el régimen de las asociaciones público-privadas en México y su posible aplicación para proyectos del sector eléctrico. Para ello, de forma previa se presenta un panorama del régimen federal de contratación pública y de las alternativas que existían para el desarrollo de proyectos de infraestructura antes de la expedición de la Ley de Asociaciones Públicos Privadas a nivel federal, para continuar con la descripción del contenido de este ordenamiento y concluir con un análisis de las posibilidades de su utilización en el desarrollo de proyectos del sector eléctrico, considerando el nuevo régimen sectorial derivado de la reforma constitucional de 2013 en materia de energía.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 26 feb 2021
• ISBN: 9789587905588

Vista previa del libro

Béjar Rivera, Luis José

Las asociaciones público-privadas y el sector eléctrico en México / Luis José Béjar Rivera, Carlos Alberto Villanueva Martínez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Instituto de Estudios en Regulación Minera, Petrolera y Energética. 2020.

216 páginas ; 21 cm. (Colección de Estudios en Derecho Minero y Energético ; 12)

Incluye referencias bibliográficas (127-134)

ISBN: 9789587904437

1. Sector eléctrico – México 2. Sector eléctrico -- Aspectos socioeconómicos – México 3. Energía eléctrica -- Aspectos constitucionales – México 4. Contratos administrativos – México 5. Recursos energéticos renovables -- Aspectos constitucionales – México 6. México -- Administración pública I. Villanueva Martínez, Carlos Alberto II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

348.3   SCDD 15 ed.

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.

septiembre de 2020

ISBN 978-958-790-443-7

© 2020, LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA

© 2020, CARLOS ALBERTO VILLANUEVA MARTÍNEZ

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: noviembre de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Edith López

Composición: María Libia Rubiano

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

ABREVIATURAS

PRESENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

I. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO: BREVES COMENTARIOS

II. ANTECEDENTES Y ALTERNATIVAS PREVIAS A LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS EN MÉXICO

A. Los antecedentes

1. La concesión

2. Las sociedades de responsabilidad limitada de interés público

B. Las alternativas desde la regulación presupuestaria

1. Los contratos plurianuales

2. Los PIDIREGAS

3. Los PPS

4. Regulación específica de las infraestructuras

III. LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS EN MÉXICO

A. Naturaleza jurídica

B. La regulación de las asociaciones público-privadas

1. Los proyectos de APP

2. La adjudicación de los proyectos

3. El contrato de asociación público-privada

4. Las sanciones

5. Controversias

IV. EL SECTOR ELÉCTRICO Y LAS APP

A. El sector en su contexto actual

B. Viabilidad del esquema de APP para el sector

1. ¿Tienen a su cargo o requieren la prestación de servicios que impliquen el desarrollo de infraestructura, o bien desarrollan proyectos de inversión productiva, investigación aplicada o de innovación tecnológica?

2. ¿Podrían justificar la opción por este esquema atendiendo a las alternativas que su régimen jurídico les permite?

3. ¿Qué tipo de recursos podrían utilizar para su pago?

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

ABREVIATURAS

APP Asociación público-privada

CC Código de Comercio

CCF Código Civil Federal

CENACE Centro Nacional de Control de Energía

CFE Comisión Federal de Electricidad

CFF Código Fiscal de la Federación

CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles

CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

CRE Comisión Reguladora de Energía

DOF Diario Oficial de la Federación

FONADIN Fondo Nacional de Infraestructura

EPE Empresas Productivas del Estado

LAASSP Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público

LAPP Ley de Asociaciones Público-Privadas

LCFE Ley de la Comisión Federal de Electricidad

LFDP Ley Federal de Deuda Pública

LFPA Ley Federal de Procedimiento Administrativo

LFPCA Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo

LFPRH Ley Federal de Presupuestación y Responsabilidad Hacendaria

LGBN Ley General de Bienes Nacionales

LGRA Ley General de Responsabilidades Administrativas

LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles

LH Ley de Hidrocarburos

LIE Ley de la Industria Eléctrica

LOAPF Ley Orgánica de la Administración Pública Federal

LOPSRM Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas

LORCME Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética

LP Ley de Planeación

LSRLIP Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Público

LYFC Luz y Fuerza del Centro

MEM Mercado eléctrico mayorista

ORCME Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética

PEMEX Petróleos Mexicanos

PIDIREGAS Proyectos de inversión diferidos en el registro de gasto, hoy proyectos de infraestructura productiva de largo plazo

PND Plan Nacional de Desarrollo

PPS Proyectos de prestación de servicios

RLAPP Reglamento a la Ley de Asociaciones Público-Privadas

RLFPRH Reglamento a la Ley Federal de Presupuestación y Responsabilidad Hacendaria

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación

SEN Sistema Eléctrico Nacional

SENER Secretaría de Energía

SFP Secretaría de la Función Pública

SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público

SJF Semanario Judicial de la Federación

SJFYG Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

TFJA Tribunal Federal de Justicia Administrativa

PRESENTACIÓN

El libro que en la presente ocasión aportan los autores Béjar y Villanueva nos aproxima a una figura que reta a la Administración Pública mexicana a explorar alternativas de flexibilización en la aplicación de diferentes formas de contratación pública que de manera paralela resulten eficientes en la gestión de los recursos económicos. Lo anterior pone a prueba la atención que se debe prestar al principio de legalidad y propende al equilibrio entre la seguridad jurídica para los administrados y el cumplimiento de los fines públicos dentro del marco legal establecido.

Aunado a lo anterior, los autores vinculan la participación ciudadana como elemento determinante en la ejecución continua de las políticas públicas, en contraste con la visión clásica, en la cual la ciudadanía se limita a ser consultada o a desenvolverse por medio de instrumentos específicos altamente regulados en la normatividad.

Celebro el aporte realizado por los autores, que nos ofrecen un estudio pormenorizado de las alternativas para la contratación de proyectos de infraestructura hasta la incorporación de la figura de la asociación público-privada y de las posibilidades que estas alternativas prometen para el sector eléctrico. De igual manera, el libro considera aportes normativos determinantes, como lo son la entrada en vigor de la Ley de Asociaciones Público Privadas del año 2012 y la Reforma Energética de 2013, tras las cuales se estableció una coyuntura especial que es importante entrar a revisar con una visión de análisis crítico sobre lo sucedido y que resulta actual bajo las circunstancias que hoy rodean al sector eléctrico mexicano.

En el contexto anteriormente explicado, los autores realizan un examen sobre los efectos que podrían tener las asociaciones público-privadas y la viabilidad de la utilización de esta figura en la industria eléctrica. Además, ofrecen luces sobre su factible uso por parte de las dependencias, los órganos y las empresas públicos que forman parte del sector, también de sus potenciales beneficios, expresados en mejores condiciones de mercado y ventajas competitivas.

Es para mí una satisfacción el presentar ante la comunidad académica el presente libro. Esta obra no hubiera sido posible sin el esfuerzo de los autores, a quienes extiendo mi gratitud y total confianza para avanzar con sus investigaciones, especialmente en lo relacionado con la regulación del sector energético en México.

La Calera (Cundinamarca), 17 de julio de 2020

LUIS FERNEY MORENO CASTILLO

Director del Departamento de Derecho Minero Energético

Universidad Externado de Colombia  

INTRODUCCIÓN

El derecho administrativo es, sin duda, una de las disciplinas jurídicas más cambiantes y evidentemente condicionadas a los cambios de la sociedad misma. Ello no es sino consecuencia de su carácter instrumental respecto de los fines del Estado y la Administración y su pleno sometimiento al principio de legalidad.

El Derecho administrativo y el Estado establecen, desde los orígenes del primero, una relación instrumental, en la que el último solo puede consolidarse y expandirse en la medida en que cuenta con un sistema racional de normas que regula y limita su funcionamiento. Todo avance en la capacidad de acción del Estado está acompañado de una transformación del derecho administrativo y una precisión de los límites de la actuación del Estado; es decir, definición de la esfera de libertades de la persona¹.

Por ello, cada día surgen nuevas formas en la Administración Pública para cumplir con sus cometidos:

La inseparabilidad del derecho administrativo con los cometidos estatales de gobierno y de la realización del interés general, así como la exigencia de efectividad, le dan a nuestra rama la característica de ser el derecho de la conducción, de la dirección […] Para que la conducción sea eficaz, el derecho administrativo provee un conjunto de técnicas jurídicas que la hacen posible².

En el entorno global actual, con total independencia de cuál sea nuestra postura al respecto, la globalización es una realidad que ha permitido ya abandonar esa vieja concepción de que el derecho administrativo es una cuestión de derecho interno. La globalización trae un nuevo marco de comportamiento de los mercados que directamente impactan la regulación administrativa.

En los últimos años del siglo XX se han producido profundos cambios en lo económico, social y cultural a causa de la revolución tecnológica, la globalización económica, la extensión de la información y de las comunicaciones, los procesos de integración económica y política, la crisis del Estado y de la soberanía, el resurgimiento de los movimientos identitarios y de los nacionalismos e integrismos fundamentalistas, la aparición de nuevas enfermedades, etc. […] Durante este período el derecho administrativo se ha visto afectado por un proceso de desestructuración motivada por la globalización mundial, la pérdida de poder del Estado en la sociedad y su descentralización funcional y territorial. Todo ello afecta al régimen jurídico y al sistema orgánico y competencial, dando al derecho administrativo un nuevo horizonte que lo integra en espacios normativos más amplios, provoca la homogeneización y le atribuye nuevos paradigmas, como son los derechos humanos, que le van a hacer superar la concepción tradicional de equilibrador de las prerrogativas de la Administración y las garantías ciudadanas, para convertirlo en medio para el respeto de los derechos y libertades por parte de los poderes públicos³.

Hoy en día existen, además de los Estados como soberanos (aun cuando el concepto mismo ha cambiado), organizaciones supranacionales que influyen de manera directa sobre la búsqueda de plataformas comunes de trabajo en ese mundo internacional o global, de tal forma que se facilite el diálogo jurídico entre los operadores. Cabe recordar que la globalización jurídica es susceptible de entenderse no solo en su acepción de régimen jurídico supraestatal, sino también como la recepción en un sistema jurídico nacional de modelos regulatorios inicialmente desarrollados en el extranjero, lo que se considera como una muestra de la convergencia de los diferentes modelos jurídicos⁴.

En el ámbito del derecho administrativo, ya desde hace años se encuentran con mayor frecuencia contratos públicos con empresas extranjeras. La cantidad de tratados de libre comercio celebrados por México, que invariablemente incluyen un capítulo de compras gubernamentales, ha dado lugar a cambios en la legislación mexicana, cuyas leyes de contratación pública consagran la licitación pública internacional como una de las modalidades para la adjudicación de los contratos, aun con total independencia de si se tiene celebrado o no un tratado internacional con el país origen de la licitante.

También es un lugar común afirmar que los bolsillos del Estado cada vez son más estrechos y que es mucho más complejo asumir su función natural de satisfacer el interés general, que se traduce en múltiples actividades propias de su quehacer, y que, sin embargo, pareciesen insuficientes⁵. Esta afirmación –que en México es cuestionable si se considera el constante incremento del gasto público⁶– enmascara en realidad una mudanza ideológica que ha llevado a replantear no solo los fines del Estado, sino la forma de acometerlos. Se ha producido un paulatino pero constante abandono de las funciones de prestación directa de servicios públicos y de gestión de actividades económico-industriales, que se han visto desplazadas por el recurso a la función de policía (ya sea en la acepción tradicional de actividad administrativa de limitación o en la más novedosa, de regulación económica) para normar la interacción con los sujetos privados –que ahora asumen su gestión directa–, así como a la función de fomento o subvención como recurso de compensación y apoyo a los sectores