Anuario iberoamericano de derecho de la energía - Volumen II: Regulación de la transición energética

Por Manuel Salvador Acuña Zepeda, Luis Ferney Moreno Castillo y Carlos Villanueva

Con gran beneplácito se presenta a la comunidad académica y profesional el segundo número del Anuario Iberoamericano de Derecho de la Energía, el cual forma parte de la "Colección de Anuarios de Derecho Público Iberoamericano", que dirige el Profesor Jaime Rodríguez-Arana Muñoz desde la Universidad de la Coruña, España, en su calidad de presidente de Ius Publicum Innovatio y que en esta oportunidad es el libro conmemorativo de los veinte años de existencia del Departamento de Derecho Minero-Energético de la Universidad Externado de Colombia.

Esta obra de investigación, integral. y ambiciosa, dirigida por el profesor Luis Ferney Moreno y coordinada por el profesor Carlos Villanueva, se presenta en el marco del Segundo Congreso Anual de la Asociación Iberoamericana de Derecho de la Energía (ASIDE) y de las XV Jornadas Internacionales de Derecho Minero Energético, celebradas, se reitera, con motivo de los veinte años de fundación del Departamento de Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia, centro académico líder en el estudio del sector minero-energético en América Latina.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 17 mar 2020
• ISBN: 9789587902976

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Coordinador

PARTE 1

OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE

MANUEL SALVADOR ACUÑA ZEPEDA*

Los derechos humanos en proyectos energéticos y su inclusión en el orden jurídico mexicano

"El progreso inicia con el reconocimiento para culminar con las acciones"

RESUMEN

El presente trabajo trae a debate la conceptualización actual de los derechos humanos, con ello se espera delimitar y vislumbrar la necesidad de la inclusión de estos derechos en el desarrollo de proyectos energéticos, de tal modo que no se desatiendan los compromisos internos (nacionales) y externos (nacionales) respecto a la observancia obligatoria mandante en esta materia aplicable en el desarrollo del sector energético.

PALABRAS CLAVE

Derecho energético, acceso a la energía, proyectos energéticos, orden jurídico nacional, uso de la tierra.

DERECHO ENERGÉTICO

El derecho energético es aquella rama del derecho encargada de establecer las relaciones o situaciones jurídicas derivadas de los recursos energéticos, así como el estudio de su regulación, por lo que esta cobra relevancia en el concepto, en razón de fijar los criterios y parámetros para procurar el correcto desarrollo de la industria.

ACCESO A LA ENERGÍA EN MÉXICO

La concepción del Estado y el papel representado por este han sufrido diversas variaciones, debido a tal situación es necesario el reconocimiento de la universalidad jurídica de derechos que tienen los individuos pertenecientes a dicho ente, los cuales son concebidos como derechos humanos.

Al ser el derecho energético la rama idónea para tratar temas de la energía, se puede vislumbrar que el acceso a esta no se encuentra del todo garantizado por parte de los Estados. Es decir, si bien, en el caso de México no se tiene un reconocimiento expreso de que el acceso a la energía deba estar asegurado en todas sus facetas por el Estado, dentro de su orden jurídico sí contempla medidas encaminadas a que este aspecto quede cubierto de manera parcial, ello en virtud de la protección y promoción de diversos derechos.

Es indiscutible que debido a la reforma constitucional de 2011, en materia de derechos humanos, ha permeado el debate político internacional del reconocimiento y la delimitación de estos, así como las medidas adoptadas y promovidas por el Estado para garantizar el respeto universal y efectivo. En este ámbito, se incluye conceptualmente al derecho humano al acceso de energía como expresión necesaria de carácter imperativo para el desarrollo de los Estados.

Aunque, en la actualidad se ha regulado en materia de energía, logrando un avance tecnológico en el sector, no se ha enfatizado en la defensa y reconocimiento de este derecho como eje central de un desarrollo socialmente íntegro, al ser substancialmente necesario para la promoción de los proyectos energéticos desarrollados en México; ello en razón de que tales proyectos van encaminados en su mayoría en el mejoramiento de la infraestructura, así como en la exploración y explotación de recursos.

Esta temática ya ha sido abordada por parte de los diversos órganos jurisdiccionales, tal es el caso de la tesis aislada del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, con registro 2018528 y de rubro Acceso a la energía eléctrica. Debe reconocerse como derecho humano por ser un presupuesto indispensable para el goce de múltiples derechos fundamentales.

Del texto de dicha tesis se desprende que la Constitución reconoce derechos humanos económicos, sociales y culturales como la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad; la educación en mismos términos; el acceso a los servicios de protección de la salud; un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de las personas; la vivienda digna y decorosa; el acceso a la cultura; el acceso a la información y a sus tecnologías, además de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el internet, la libertad de expresión e imprenta; la libertad de profesión, industria, comercio y trabajo; entre otros.

En ese sentido, el ejercicio de estos derechos depende del suministro de energía eléctrica. En efecto, en el estado actual del desarrollo científico y tecnológico, los satisfactores materiales e inmateriales (tangibles e intangibles), se encuentran estrechamente ligados a la energía eléctrica, la cual es usada en prácticamente todos los ámbitos de la actividad humana para generar energía lumínica, mecánica y térmica, así como para el procesamiento de la información y la realización de las telecomunicaciones.

Con ello, el acceso a la energía eléctrica debe reconocerse como un derecho humano por ser un presupuesto indispensable, pues se constituye como una condición necesaria para el goce de múltiples derechos fundamentales.

PROYECTOS ENERGÉTICOS

Al delimitar el concepto de proyecto energético, se puede decir que es una propuesta de acción, definida en un plan al que se le asigna capital e insumos materiales, humanos y técnicos, para desarrollarse en la industria energética.

Ahora bien, según cifras de la Comisión Reguladora de Energía, en junio de este año, en México, se encuentran cien compañías de dieciocho países que ya cuentan con contratos para el desarrollo de proyectos de hidrocarburos y electricidad, estos con una inversión considerada que asciende a doscientos diecinueve mil millones de dólares, de los cuales hay aproximadamente 80000 millones de dólares en inversiones comprometidas en materia de exploración y extracción de hidrocarburos por las rondas petroleras más los proyectos de transporte, almacenamiento, distribución y expendio tanto de gas natural como de petrolíferos; así como las tres subastas de largo plazo de electricidad, diversos proyectos de generación de electricidad, además de la distribución y transmisión de dicha energía¹.

ORDEN JURÍDICO NACIONAL

Dentro del marco jurídico de este tipo de proyectos se puede resaltar la llamada reforma energética, la cual es considerada un paso decidido rumbo a la modernización del sector energético de México, ello sin privatizar las empresas públicas dedicadas a la producción y al aprovechamiento de los hidrocarburos y de la electricidad. Dicha reforma constitucional y la legislación secundaria surgen del estudio y valoración de las distintas iniciativas presentadas por los partidos políticos representados en el Congreso. Esta tuvo como finalidad atraer inversiones y modernizar el sector energético.

El paquete de legislación secundaría en materia energética fue integrado por veintiún leyes divididas en siete bloques², las cuales fueron aprobadas en el 2014.

En este orden de ideas, se crean Órganos Reguladores Coordinados, Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía, además de la llamada Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al Ambiente (encargada de regular y supervisar las instalaciones y actividades del sector hidrocarburos en seguridad industrial, operativa y protección al medio ambiente); se deja el sistema de monopolio en el sector con las Empresas Paraestatales, por lo que se apertura al capital privado, siendo el propio Estado mexicano un participante más en el mercado con las empresas productivas del Estado.

Conforme a lo anterior, se puede distinguir que la así llamada Reforma energética crea un ordenamiento en el que se busca asegurar el buen funcionamiento de la industria de los energéticos, y con ello propiciar el desarrollo de México.

INCLUSIÓN DE LOS PROYECTOS ENERGÉTICOS EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO

Este ha sido un cuestionamiento muy recurrido en los debates que han ido surgiendo derivados de la implementación de la citada reforma, pues bien, de la exposición de motivos derivada del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veinte de diciembre de dos mil trece, fue intención del legislador el otorgar un aparato jurídico funcional en el sector para los proyectos que se desarrollen en este, esto es así, ya que en su artículo octavo transitorio se establece lo siguiente:

[…] Derivado de su carácter estratégico las actividades de exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, a que se refiere el presente Decreto se consideran de interés social y de orden público por lo que tendrán preferencia sobre cualquier otra que implique el aprovechamiento de la superficie y del subsuelo de los terrenos afectos a aquellas […].

Es por lo anterior que se puede afirmar qué proyectos energéticos serán considerados de manera preferente³, al ser de interés de la nación el llevarlos a cabo, y con ello se provee de una disposición en la que ya se establece de manera explícita el carácter con el cual se les debe considerar, debiendo el Estado, a través de sus diversos órganos e instituciones, respetar y hacer valer lo dispuesto por la Constitución, los tratados internacionales (se incluyen los referentes en materia de derechos humano) y normas generales.

Aunado a lo anterior, en materia de amparo resulta improcedente el conceder la suspensión de los actos reclamados derivados de alguna de las áreas del sector energético, debido a que según lo dispuesto por el artículo 128, de la Ley de Amparo, esta será otorgada siempre y cuando sea solicitada por el quejoso y no siga perjuicio al interés social ni contravengan disposiciones de orden público. A su vez, la fracción XIII del artículo 129, de la mencionada ley, señala como perjuicio al interés social, si tal medida cautelar impide al Estado la utilización, aprovechamiento o explotación de los bienes de dominio directo referidos en el artículo 27 Constitucional.

Pues bien, en concordancia con lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido de que el orden público y el interés social son nociones íntimamente vinculadas, en la medida en que el primero tiende al arreglo o composición de la comunidad con la finalidad de satisfacer necesidades colectivas, de procurar un bienestar o impedir un mal a la población; mientras que el segundo se traduce en la necesidad de beneficiar a la sociedad, o bien evitarle a aquella algún mal, desventaja o trastorno.

Así, por disposiciones de orden público deben entenderse las plasmadas en los ordenamientos legales que tengan como fin, inmediato y directo, tutelar derechos de la colectividad para evitarle algún trastorno o desventaja y procurar la satisfacción de necesidades que propicien algún provecho. De igual modo, por interés social debe considerarse el hecho, acto o situación que reporte a la sociedad una ventaja, provecho, satisfacción de una necesidad colectiva, o bien le evite un mal público.

Es entonces, que el orden público y el interés social se afectan cuando con la suspensión se priva a la colectividad de un beneficio otorgado por las leyes o se le infiere un daño que de otra manera no resentiría.

Además de lo anterior, la Segunda Sala del Máximo Tribunal del País, al resolver el Amparo en Revisión 271/2017, consideró que es improcedente la suspensión de los efectos de las normas reglamentarias o resoluciones emitidas por los organismos reguladores en materia de energía, como la Comisión Regulador de Energía, pues con su concesión se afectaría el interés social y se contravendrían disposiciones de orden público en términos de lo señalado por los ya citados artículos 128 y 129, fracciones XIII, de la Ley de Amparo.

Esto debido a que, en el tema constituyente de la revisión, la emisión de normas reglamentarias y resoluciones en materia de regulación de precios y tarifas de los hidrocarburos tienden a procurar el desarrollo de una sana competencia en los mercados correspondientes; por lo que dicha atribución indudablemente constituye un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad y validez y, además, constituye una expresión palpable de la rectoría prevista en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Federal que ejerce el Estado en materia de hidrocarburos.

Por tanto, una posible suspensión de este tipo de normas o resoluciones privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes y le inferiría un daño que de otra manera no resentiría, puesto que implicaría que uno o más operadores del mercado no pudieran operar, a menos de que lo hicieran en condiciones desventajosas frente a otros competidores, lo cual redundaría en perjuicio de los consumidores.

CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

En el tema de derechos humanos se pueden identificar diversas corrientes emergentes las cuales muestran una evolución en cuanto a su reconocimiento, al nacer los derechos de manera gradual, es decir, no todos a la vez, sino en determinadas circunstancias.

Estas situaciones se ven caracterizadas, principalmente, por conflictos (armados o ideológicos), propugnando el reconocimiento de nuevos derechos, por ejemplo, se encuentra la lex talionis (Ley del Talión), en la que se establece un principio arcaico de la proporcionalidad en la pena correspondiente al hecho contrario a la sociedad. En el relato antiguo, Antígona, cuando invoca […] las leyes no escritas e inmutables de los dioses […]⁴. Otra citación histórica se puede encontrar en el Antiguo Testamento, en el que, estudiado en su integridad, se reconocen los valores fundamentales de los seres humanos, al ser protegidos por el cristianismo en la regulación de la conducta contenida en mandamientos mostrados a probar una igualdad entre todos los hombres. Situación reiterada en diversos documentos históricos, por ejemplo, la Carta Magna de 1215, firmada por el rey John Lackland popularmente distinguido por su apelativo Juan Sin Tierra, el hábeas corpus de 1679, y el Bill of Rights de 1689, y, por último, en la Declaración de Derechos de Virginia, misma de donde se toman principios y se da la Constitución norteamericana.

Los derechos humanos o naturales, como históricamente han sido distinguidos —en la actualidad también es posible encontrar diversos autores que los identifican como derechos morales—, no se apegan a una exigibilidad valida en tanto no se encuentren salvaguardados mediante procedimientos predispuestos para dicho fin ante autoridades competentes. Sumado a lo anterior, es posible afirmar el reconocimiento de los derechos humanos de una persona por el solo hecho de serlo; no obstante, para otorgarles el carácter de derecho fundamental esos derechos naturales deben ser reconocidos por un cuerpo normativo de calidad superior en el Estado respectivo.

Esta distinción parte de la doctrina alemana que recoge Eduardo Aldunate, en la que se precisa esta distinción al caracterizarse en la Ley Fundamental de Bonn, los derechos humanos (o como se hace mención en la misma Menschenrechte) y los derechos fundamentales (y que se reconocen como Grundrechte) (Aldunate Lizana, 2008, p. 47).

En esta línea, en la doctrina española, Pérez Luño sostiene la distinción entre estos dos conceptos, pues se muestra una intensa relación entre ambos, ya que los derechos humanos tienen este tinte deontológico, al tratarse de estudio de principios.

De este modo, Luño se refiere a estos derechos como facultades inherentes de todo ser humano y para hacerlos efectivos debe tener un reconocimiento en el derecho vigente. Así, al originarse tal reconocimiento se habla de derechos fundamentales (Pérez Luño, 2010, p. 22). Y con esto se observa como el propio reconocimiento trae aparejado el beneficio de poder acceder a medios idóneos para hacer efectivos los derechos.

EL USO DE LA TIERRA EN PROYECTOS ENERGÉTICOS

En otro aspecto, se resalta que en México los procedimientos a los cuales se encuentran sujetas las autoridades se ven regulados por diversas normativas que serán expuestas de la siguiente manera:

LEY DE HIDROCARBUROS

[…] Artículo 120.- Con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria de Hidrocarburos, la Secretaría de Energía deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta previa, libre e informada necesarios y cualquier otra actividad necesaria para su salvaguarda, en coordinación con la Secretaría de Gobernación y las dependencias que corresponda.

En dichos procedimientos de consulta la Secretaría de Energía podrá prever la participación de la Agencia, las empresas productivas del Estado y sus subsidiarios y empresas filiales, así como Particulares, conforme a la normatividad aplicable.

Los procedimientos de consulta tendrán como objeto alcanzar acuerdos o, en su caso, el consentimiento conforme a la normatividad aplicable.

La Secretaría de Energía, previa opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podrá prever en las Asignaciones, así como dentro de los términos y condiciones que establezca para las licitaciones, los montos o las reglas para la determinación de los mismos, que el Contratista o Asignatario deberá destinar para el desarrollo humano y sustentable de las comunidades o localidades en las que realicen sus actividades, en materia de salud, educación, laboral, entre otras, sin menoscabo de las obligaciones del Estado…".⁵ (Cursiva propia)

De lo anterior, y de manera general, se identificaron los siguientes procedimientos:

1. Estudio de impacto social.

2. Evaluación de impacto social.

3. Consulta previa, libre e informada a pueblos y comunidades indígenas en el sector energético.

4. Etapa de negociación y firma de contrato.

Además, de lo referente a la consulta previa, es necesario traer a colación el articulado vigente en esta materia, ubicado en el Reglamento de la Ley de Hidrocarburos:

[…] Artículo 85.- La Secretaría será la responsable de los procedimientos de Consulta Previa a que se refiere el artículo 120 de la Ley y emitirá las disposiciones administrativas de carácter general para su desarrollo, conforme a las fases que establece el artículo 87 del presente Reglamento.

En el caso de proyectos desarrollados por las empresas productivas del Estado, éstas llevarán a cabo los procedimientos de Consulta Previa en términos de las disposiciones administrativas referidas en el párrafo anterior.

La Secretaría realizará la Consulta Previa en coordinación con la Secretaría de Gobernación, la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas y la Agencia.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Secretaría determine que deban participar otras dependencias o entidades federales, estatales o municipales en el ámbito de sus respectivas competencias y considerando la naturaleza del proyecto a consultar.

Artículo 86.- La Consulta Previa a comunidades y pueblos indígenas se realizará a través de sus instituciones representativas y mediante procedimientos apropiados, con el fin de alcanzar un acuerdo u obtener el consentimiento libre e informado.

La Consulta Previa observará los principios rectores de buena fe, libertad, información, pertinencia cultural, transparencia, acomodo y razonabilidad. Asimismo, seguirá los estándares nacionales e internacionales en la materia.

Artículo 87.- La Consulta Previa comprenderá, al menos, las siguientes fases generales:

I. Plan de consulta: La planeación que lleva a cabo la Secretaría para la realización de la Consulta Previa, y el establecimiento de mecanismos de coordinación con las dependencias y entidades señaladas en el artículo 85 de este Reglamento;

II. Acuerdos previos: Las definiciones que la Secretaría y las autoridades tradicionales o representativas de las comunidades y pueblos indígenas convienen sobre la forma en la que se llevará a cabo la Consulta Previa;

III. Informativa: La entrega de información suficiente y culturalmente pertinente a las comunidades y pueblos indígenas sobre el proyecto que se somete a Consulta Previa;

IV. Deliberativa: El periodo de diálogo que ocurre al interior de la comunidad o pueblo indígena para la toma de decisiones sobre la aceptación del proyecto sometido a Consulta Previa;

V. Consultiva: La construcción de acuerdos o la obtención del consentimiento libre e informado, según sea el caso, sobre el desarrollo del proyecto sometido a Consulta Previa, y

VI. Seguimiento de Acuerdos: El monitoreo del cumplimiento de los acuerdos adoptados, utilizando el mecanismo que para tal efecto defina la comunidad o pueblo indígena consultado […].⁶

De tales preceptos normativos se desprenden los procesos a los que se encuentran sujetos en materia de consulta anterior al asignatario o contratista con el propietario, teniendo intervención la Secretaría de Energía y la Secretaría de Desarrollo Agrario Territorial y Urbano:

1. La negociación debe realizarse entre el asignatario o contratista y el propietario de la tierra, en ella deben acordarse los términos y condiciones de uso y ocupación superficial (contractual).

2. La servidumbre legal podrá promoverse por el contratista ante un juez de distrito o un tribulan agrario, en caso de necesitar mediación (jurisdiccional).

3.La servidumbre legal vía administrativa será solicitada por la Secretaria de Energía, una vez agotada la mediación respectiva, al Ejecutivo Federal a favor del asignatario o contratista (administrativo).

Al ser reconocidos los derechos humanos por la norma fundamental, la Constitución, en el caso mexicano, permite su concreción y efectividad a través de los mecanismos estatales, los que, de ser el caso y una vez agotados en las vías internas, abren camino para su protección internacional mediante sistemas jurisdiccionales o parajurisdiccionales predispuestos para ello.

Los principales beneficiados, en todo caso, serían los contratistas o asignatarios designados, además de las propias comunidades indígenas y sus integrantes, debido a los largos tiempos que presupone un conflicto de esta índole ante diversos organismos internacionales, al no seguirse conforme a la ley el procedimiento establecido.

En este punto, no debe perderse de vista la obligación del Estado de proteger, promover y garantizar el respeto a los derechos humanos. Con esta medida se salvaguarda de manera amplia los derechos humanos inmiscuidos, con ello se evitarían posibles violaciones a estos, largos procesos judiciales de carácter internacional y cuantiosas condenas para el Estado.

CONCLUSIÓN

Uno de los puntos sustanciales para el desarrollo del sector energético es la propuesta y puesta en marcha de proyectos que cumplan con las directrices estipuladas, como las mejores prácticas de la industria, los derechos humanos y la regulación interna de cada Estado.

En este sentido, en México, la promoción y vigilancia de los proyectos energéticos se encuentran insertos en el aparato regulatorio dispuesto para tal fin, por lo cual con miras en otorgar certeza jurídica el Estado, a través de sus órganos competentes, debe prever los procedimientos necesarios apegados a la normativa aplicable.

En razón de lo anterior, se debe procurar no perder de vista el lograr la concepción y un correcto desarrollo de tales proyectos que redunda en un beneficio sustancial para los Estados en los que este se instaure, así como por sus habitantes, pues, con la promoción de estos, se está velando por garantizar el respeto al derecho de acceso a la energía.

En definitiva, en caso de que cierto individuo se sienta vulnerado en alguno de los derechos intrínsecos a su persona, con motivo del desarrollo de algún proyecto en materia energética, debe hacerse un juicio de ponderación en el cual, otorgándole un valor a cada derecho se conciba la decisión jurídicamente adecuada para la resolución de tal conflicto, es decir, se contemple el propio derecho humano de acceso a la energía, ello en virtud de su doble peso; puesto que es inherente al ser humano y este es de vital importancia para el Estado para su subsistencia.

REFERENCIAS

ALDUNATE LIZANA, E. (2008). Derechos fundamentales. Santiago de Chile: Legal Publishing.

ALEXY, R. (2007). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

ALFONSO HERNÁNDEZ, B. (2013). Los derechos humanos en el sistema jurídico mexicano, nuevas realidades y consideraciones prácticas para su ejercicio. México.

FERRAJOLI, L. (2010). El principio de igualdad y la diferencia de género. En Juan Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez (coords.), Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres (pp. 13-14). México: Fontamara-SCJN, 2010.

GÓMEZ SÁNCHEZ, Y. Estado constitucional y protección internacional.

PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. (1994). La universalidad de los derechos humanos. Doxa, (15-16): 613-633.

PÉREZ LUÑO, A. E. (2010). Derechos humanos, estado de derecho y constitución.

PÉREZ LUÑO, A. E. (2005). Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos.

VÁZQUEZ, L. D. y SERRANO, S. Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su práctica. Jurídicas, UNAM, p. 139.

ARTÍCULOS

FERNÁNDEZ SEGADO, F. (1993). La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina constitucional. Revista española de Derecho Constitucional, año 13, (39).

PRIETO SANCHÍS, L. (1990). Estudios sobre derechos fundamentales. Debates: 525-540.

VÁZQUEZ, L. D. y Serrano, S. Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para sus prácticas jurídicas, UNAM. (Visto el 11 de marzo de 2019) https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3033/7.pdf.

PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. (1994). La universalidad de los derechos humanos. Doxa. (15-16), 613-633.

DIEGO ZEGARRA VALDIVIA*

Inversión en el sector energético y protección del medio ambiente: a propósito de la regulación de las energías renovables en Perú

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RESUMEN

La necesidad de la población de contar con un suministro que les permita abastecerse satisfactoriamente de energía eléctrica es un objetivo que el Estado peruano persigue y apunta a cumplir. Para la consecución de esta meta, las inversiones privadas desempeñan un papel importante, ya que serán estas las que posibilitarán la construcción de infraestructuras necesarias para la generación, trasmisión y distribución de la energía eléctrica. Sin embargo, es esencial que estas inversiones se realicen en armonía, con respeto al medio ambiente, a través de la explotación de los recursos energéticos renovables. De acuerdo con lo anterior, en el presente artículo de investigación, se propone ofrecer un estudio sobre cómo la administración pública puede armonizar la inversión privada en energía y la protección del medio ambiente, mediante el dictado y ejecución de políticas públicas, incentivos y mecanismos de inversión en energías renovables.

PALABRAS CLAVE

Sector energético, recursos energéticos renovables, generación distribuida, medio ambiente, inversiones sostenibles.

INTRODUCCIÓN

EL EQUILIBRO ENTRE EL DESARROLLO ECONÓMICO Y LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

En los últimos años, se viene discutiendo sobre la imperante necesidad de que las inversiones se realicen de forma sostenible para alcanzar el objetivo de tutelar y garantizar el derecho de los ciudadanos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. La relevancia de dicho debate ha sido destacada por Antúnez Sánchez (2018), para quien los seres humanos

[…] en su relación con la naturaleza y a fin de lograr la conservación de las condiciones ambientales que requiere para su hábitat sin perjuicio del desarrollo de las actividades económicas que lo impactan, necesitan establecer los mecanismos, medidas y procedimientos que permitan una convivencia armónica de lo natural, lo social y lo económico. (p. 112)

De lo expresado por el citado autor se aprecia la imperante necesidad de conciliar las actividades económicas con la protección del medio ambiente. Por ello, los operadores jurídicos se encuentran en la necesidad de incorporar mecanismos legales que permitan la implementación de un desarrollo sostenible.

Así, los órganos de la Administración y el sector privado estarán en la capacidad de generar una sinergia colaborativa para conseguir el progreso económico e industrial sin que ello suponga una afectación considerable o irreversible al medio ambiente.

En consideración con dicha premisa, resulta pertinente citar al maestro Ramón Martín Mateo (1991), quien en su Tratado de derecho ambiental reflexiona sobre la posibilidad de armonizar el desarrollo económico y social, que involucre el progreso tecnológico e industrial, con el respeto del medio ambiente, en la medida en que

[…] La consecución del desarrollo sostenible, consistente en asegurar la satisfacción de las necesidades del presente sin comprometer el futuro de ulteriores generaciones, considerando la economía como un componente integral de la biosfera a partir de una estrategia que permita mantener intacto el capital natural para lo que deben tenerse en cuenta consideraciones de orden económico y ecológico a la vez en los procesos de toma de decisiones. (p. 17)

Es importante recoger también aquí lo señalado por Canosa Usera (2004), para quien los ordenamientos jurídicos nacionales y el ordenamiento jurídico internacional […] se enfrentan, pues, a ese dilema entre progreso económico y respecto por el medio ambiente y salvaguardia de los recursos naturales (p. 30).

Se advierte, de ese modo, que existe un importante reto de encontrar puntos de convergencia que permitan armonizar el crecimiento económico y el respeto al medio ambiente. Para ello, resulta necesario contar con un marco normativo e institucional que atraiga y priorice inversiones sostenibles, sobre todo, en sectores económicos esenciales para el desarrollo, como la industria eléctrica.

LA INDUSTRIA ELÉCTRICA COMO ACTIVIDAD ESENCIAL

La industria eléctrica es un sector esencial para el desarrollo, ya que satisface necesidades básicas de la ciudadanía, desde las más simples, como las domésticas, hasta las más complejas, como las industriales y comerciales. Sin embargo, las inversiones hechas en este sector aún se sustentan en esquemas tradicionales basados en generar energía eléctrica a partir de la explotación de recursos naturales como los recursos fósiles (el petróleo, el carbón y el gas natural) y la instalación de centrales hidroeléctricas, las cuales son formas de generación altamente contaminantes del medio ambiente.

Respecto de este uso tradicional de la energía con el objetivo de hacerlo más sostenible, Pérez Arriaga (2003) considera que

[…] un planteamiento realista y profundo del tema de la energía tiene que integrar en él que un tercio de la humanidad carece hoy de suministro eléctrico y de cualquier otra forma avanzada de energía, tiene que contemplar la seguridad de abastecimiento para las generaciones futuras y tiene que ser consciente de las consecuencias del impacto medioambiental que la producción y el consumo de energía están ocasionando en el planeta que legaremos a nuestros descendientes. (p. 3)

Es en esta línea es que el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) ha incorporado como uno de sus Objetivos de Desarrollo Sostenible (2016), el de la energía asequible y no contaminante:

Objetivo 7: Energía asequible y no contaminante

[…] Para garantizar el acceso universal a electricidad asequible para 2030, es necesario invertir en fuentes de energía limpia, como la solar, eólica y termal. La adopción de estándares eficaces en función del costo en una variedad de tecnologías también podría reducir en 14 por ciento el consumo mundial de electricidad en los edificios. Esto equivale a la energía generada por unas 1.300 centrales medianas cuya construcción se podría evitar.

Expandir la infraestructura y mejorar la tecnología para contar con energía limpia en todos los países en desarrollo, es un objetivo crucial que puede estimular el crecimiento y a la vez ayudar al medio ambiente. (párr. 2)

El referido objetivo insta a los Estados a emprender su cumplimiento con la finalidad de que las personas puedan tener acceso al servicio de electricidad, mediante la expansión de la infraestructura necesaria cuyo origen ha sido inversiones sostenibles y respetuosas del medio ambiente.

Los dos aspectos que se han abordado en la introducción forman parte el objetivo del presente trabajo, esto es, analizar cómo las inversiones sostenibles en el sector energético pueden lograr la satisfacción de la demanda del suministro eléctrico de manera armónica con el respeto a un medio ambiente adecuado, contribuyendo de esa manera con el bienestar y el desarrollo de la ciudadanía en general.

LA NECESIDAD DE SATISFACER EL ABASTECIMIENTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y SU DESARROLLO A TRAVÉS DE INVERSIONES SOSTENIBLES

LA SATISFACCIÓN DEL ABASTECIMIENTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA

Hoy en día resulta un acierto, que es posible verificar, que la satisfacción de la demanda en torno al consumo de energía eléctrica tiene una gran relevancia e impacto, ya que el abastecimiento de energía hace posible realizar actividades como el comercio interno, la exportación de bienes y servicios, mantiene el buen funcionamiento de los mercados, y genera bienestar y desarrollo al permitir que los ciudadanos tengan altos estándares de calidad de vida.

De manera similar a lo que sucede hoy en día con el agua, pero de forma incipiente, se viene divulgando un importante discurso en la comunidad internacional que clama por considerar el acceso a la energía como un derecho humano (Bagas, Corominas y Romero, 2014). Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos recoge en su capítulo 27 que toda persona tiene derecho a tomar libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten (Naciones Unidas, A. G. 1948). Precisamente […] el desarrollo de las formas de producción de energía en especial las renovables, ha ampliado las posibilidades de acceso a la energia (Barcia, Corominas y Romero, 2014, p. 187).

Así, los Estados tienen el deber de promover y garantizar la satisfacción de la demanda del consumo de energía, ya que la ausencia del suministro eléctrico adecuado y asequible provocaría la insatisfacción en población y en la industria, y ello supondría limitar el avance de su desarrollo social y económico, así como impactaría en el bienestar que las industrias trasladan a la población.

Estas premisas no pueden ser desatendidas por los entes administrativos que configuran la base institucional de los gobiernos, en razón a que les corresponde garantizar el deber de implementar estrategias que apunten a optimizar el abastecimiento de energía eléctrica a fin de satisfacer la demanda actual y futura de este recurso.

El promover por parte de la administración del Estado un conjunto de acciones que permitan emplear la energía de manera óptima [a partir del] ahorro y la potencialización de energía desde la óptica de la oferta o demanda de consumo (Moreno Castillo, 2016, p. 5), va a derivar en un real uso eficiente de la electricidad o como se denomina de forma genérica, en eficiencia energética.

Teniendo en consideración la relevancia del uso eficiente de la energía, países como Argentina (Tripelli, 2017), Chile, Perú, Colombia, entre otros, han venido implementando políticas públicas, así como normas que tienen por objetivo promoverla. Por ejemplo, en el caso de Chile, se creó en 1994, el Programa de Electrificación Rural contando con un 53 % de cobertura rural y cuyo avance al 2015 se reporta en 97,9 % de electrificación en zonas rurales por lo que es considerado un éxito (Competencia, 2016).

Conforme explicaremos a continuación, la conceptualización de la eficiencia energética debe ser interpretada de forma conjunta con otros factores para que el desarrollo sea sostenible.

EL DESARROLLO SOSTENIBLE A TRAVÉS DE INVERSIONES EN ENERGÍA

El correlato directo a la satisfacción de la demanda de electricidad es el del impulso de inversiones que contribuyan a materializarla, cuyo objetivo no debe ser meramente económico, sino que también deberá tener en cuenta el aspecto del cuidado al medio ambiente para de esa forma encontrar la ansiada compatibilidad entre la eficiencia energética y el desarrollo sostenible.

Como ha precisado del Guayo (2014), es necesario atender a que la industria energética es responsable, en buena medida, de la emisión a la atmósfera de los llamados gases de efecto invernadero que ha provocado el calentamiento de la tierra como consecuencia del desgaste de la capa de ozono, en particular, la generación de electricidad mediante la combustión de carbón y de hidrocarburos (pp. 35-36).

Esto último ha sido materia de estudio por Gligo (1992) para quien se debe mejorar la situación ambiental, por lo que es necesario construir nuevos paradigmas que contribuyan a redefinir el desarrollo, adoptando una modalidad distinta cuyo estilo esté conciliado con la naturaleza.

En esa misma línea, López (2000) afirma que el nuevo paradigma de desarrollo económico, social y ambiental, redefine la relación entre el hombre y su medio ambiente y, en consecuencia, las normas que regulan dicha relación deben modelarse sobre la base de los nuevos postulados (p. 409).

En el marco de lo señalado, el desarrollo sostenible en el sector energético debe entenderse como el equilibrio entre la seguridad energética, la sostenibilidad ambiental y la equidad social a fin de que ello posibilite la sostenibilidad energética.

Es pertinente destacar el impacto a nivel internacional del citado Objetivo n.° 7 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) (2016), denominado Energía Asequible y no contaminante, de acuerdo con el cual resulta necesario garantizar el acceso universal a electricidad asequible para el 2030 para lo que resulta necesario invertir en fuentes de energía limpia.

Estas directrices del PNUD también han sido desarrolladas en la doctrina administrativa con una terminología específica. Así, el maestro Martín Mateo (1991) empleaba la expresión energías ambientalmente positivas para referirse a la utilización de energías limpias que no eviten trastocar de forma irreversible el medio ambiente. Por su parte, del Guayo (2014) da cuenta de una […] medioambientalización del derecho a la energía (p. 37) y también es posible identificar el concepto derecho energético ambiental, noción desarrollada por Pereira (2016), quien establece la necesidad a vincular el desarrollo sostenible a través de la utilización de energías renovables para conservar el medio ambiente y evitar dañarlo.

Como consecuencia del impulso de las inversiones sostenibles en materia energética, en los últimos diez años, gracias al crecimiento de la demanda y a los compromisos internacionales asumidos por los países, las inversiones en proyectos de Recursos de Energías Renovables (RER) se han cuadriplicado. En paralelo, los costos de generación de los RER se han reducido de manera significativa, posibilitando que sean competitivos en comparación con las tecnologías convencionales de generación (Minería, 2017).

Es importante tener en consideración que los recursos energéticos renovables son fuentes que se caracterizan por ser sostenibles e inagotables, por no producir gases de efecto invernadero ni emisiones contaminantes y por su gran abundancia y potencial de aprovechamiento (Moreno Castillo, 2016). Cabe indicar que estas fuentes, siguiendo lo previsto en la Directiva núm. 209/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 23 de abril del 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, pueden distinguirse entre tradicionales y no tradicionales: las primeras incorporan a la generación hidráulica y las segundas comprenden hoy a la generación eólica, solar, aerotérmica, energía geotérmica, energía hidrotérmica y oceánica, de biomasa, gases de vertedero, gases de plantas de depuración y biogás.

Siguiendo esta tendencia, las autoridades administrativas de países, como Perú, han venido desarrollando políticas públicas, como la referida al cambio de la matriz energética que implica, entre otras cuestiones, la sustitución de los combustibles fósiles por energías renovables no tradicionales para la generación de electricidad.

Como se puede advertir a lo largo de lo expresado hasta el momento, este tipo de inversiones en el sector energético tienen en el factor medioambiental un elemento que los caracteriza. Para ello, aunque resulte reiterativo decirlo, corresponde a la Administración del Estado implementar incentivos, políticas y mecanismos de inversión que sean respetuosos de la tutela del derecho fundamental al medio ambiente adecuado.

POLÍTICAS, INCENTIVOS Y MECANISMOS DE INVERSIÓN EN ENERGÍAS RENOVABLES

La implementación de políticas públicas, incentivos y mecanismos de fomento en energías renovables en nuestros países ha sido influenciada por el desarrollo supranacional, ello se ha producido como consecuencia de la denominada mundialización o globalización de los instrumentos jurídicos de tutela del ambiente desarrollado en seno de organismos multilaterales que se han ido concretizando en Europa, América Latina y el resto de continentes.

LOS REFERENTES SUPRANACIONALES PARA LA CONFIGURACIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS

El punto de referencia de nuestros países y las autoridades competentes para configurar sus políticas públicas está en el desarrollo convencional y jurisprudencial de los organismos supranacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Europea de Derechos Humanos y sus respectivas Cortes de Justicia.

En nuestra región, cabe precisar que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos tiene como eje de protección del derecho a un medio ambiente sano según lo previsto en los artículos 22.° y 25.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en los que se exhorta a los Estados signatarios a garantizar las condiciones que permitan que un individuo ejercite sus derechos a la dignidad, a un nivel de vida adecuado, a la salud, todo lo cual tiene un efecto directo en su bienestar.

Asimismo, se puede indicar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos incorpora al ambiente sano como un componente más del corpus juris internacional, a partir de la interpretación sistemática del deber de garantía contenido en el numeral 1 del artículo 1.° y el deber de desarrollo progresivo contenido en el artículo 26.º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; así como también se halla en los artículos 10.°, Derecho a la Salud, y 11.º, Derecho a un Medio Ambiente Sano, del Protocolo de San Salvador (1988).

Esto último se ha visto reflejado en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el caso de las comunidades indígenas, Yakye Axa vs. Paraguay (2005), la Corte consideró que las condiciones de contaminación ambiental pueden causar un serio estado de enfermedades físicas, discapacidades y angustia a la población local, debido a que la degradación del ambiente genera condiciones que dificultan el acceso a una existencia digna.

En cuanto a la Convención Europea de Derechos Humanos, debe referirse que, si bien no está previsto el derecho a un medio ambiente equilibrado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de protección ambiental.

En efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Powell and Rayner vs. United Kingdom (1990), resaltó la necesidad de asegurar, por parte del Estado, un adecuado equilibrio entre los intereses del individuo y de la comunidad a través de la protección del medio ambiente, puesto que su contaminación afecta el bienestar de las personas y les impide el disfrute de su vida individual y social.

Conforme se ha señalado por Razquin (2014), la posición de la Unión Europea sobre energías renovables debe incluirse dentro de un marco general en razón a que esta se enmarca dentro de las más amplia y global del desarrollo sostenible entendido bajo unos parámetros como la independencia energética de Europa, la lucha contra el cambio climático y la defensa del medio ambiente (p. 317).

De acuerdo con lo expresado, la citada Directiva núm. 2009/28/CE estableció un marco común para el fomento de la energía renovable, mediante la fijación de objetivos nacionales obligatorios para los países miembros y también define criterios de sostenibilidad para los biocarburantes y biolíquidos.

La política energética de los países de la OCDE y de las UE descansa sobre los principios de seguridad, eficiencia y sostenibilidad. Los recursos energéticos que sustentan las economías actuales (fundamentalmente, gas y petróleo) son escasos, por eso el primer principio es la seguridad. Debemos garantizarnos el acceso a esos recursos. La eficiencia es en principio eficiencia económica, es decir, una eficiente asignación de los recursos, lo cual implica la lucha por reducir todos los costes que el suministro origina. La sostenibilidad exige que el uso de los recursos energéticos no dañe el medio ambiente (del Guayo, 2014, p. 36).

Como refiere del Guayo (2014), […] los tres principios imponen políticas de ahorro y eficiencia […] también imponen el uso de energías renovables, porque constituyen recursos autóctonos y porque su empleo tiene una menor incidencia negativa en el Medio Ambiente (p. 36).

Así, constituyen referentes fundamentales el desarrollo convencional y normativo realizado por los mencionados organismos supranacionales para hacer posible establecer políticas y promulgar leyes acordes y coherentes a la protección del medio ambiente mediante el fomento de energías renovables. En tal sentido, corresponde ahora abordar cómo se trata este asunto desde el plano de las políticas públicas.

POLÍTICAS PÚBLICAS EN MATERIA DE ENERGÍAS RENOVABLES

Como bien lo ha manifestado Delgado Piqueras (2018), las renovables son sin dudas las energías que más expectativas están levantando en el mundo (p. 43), por ello hablar de estas supone también […] hablar de un cambio en el modelo energético y por tanto de un sistema económico diferente que va afectar la economía de los países (Cabezas, 2018, p. 26), y para que se haga posible su desarrollo el punto de partida para cualquier país debe ser diseñar y aprobar políticas públicas.

En la actualidad, los países de la región han tomado conocimiento y recogido la problemática energética y ambiental y cómo esta situación afecta el bienestar de la población. Por ese motivo, se han implementado políticas públicas en las que la decisión implica la utilización de fuentes de energías renovables, tomando en cuenta no solo los referentes supranacionales antes expuestos, sino también la recomendación propuesta en los Objetivos de Desarrollo Sostenible sobre la asequibilidad energética y el uso de energías limpias.

En el caso peruano existen objetivos establecidos en acuerdos y planes de alcance nacional. Así, vale mencionar la Política n.° 19, Desarrollo Sostenible y Gestión Ambiental, del Acuerdo Nacional (2002) que establece el compromiso a institucionalizar la gestión ambiental, pública y privada para proteger la diversidad biológica y estimular la inversión ambiental y la transferencia de tecnología para la generación de energías más limpias y competitivas (párr. 2).

Asimismo, Perú cuenta con dos políticas públicas sectoriales encargadas de establecer planes a futuro para alcanzar los objetivos de desarrollo energético sostenible. Por un lado, se encuentra la Política Energética Nacional del Perú 2010-2040, aprobada por el Decreto Supremo n.° 064-2010-EM (2010) y, por otro, está el Plan Energético Nacional 2014-2025 (2014), aprobado por la Resolución Ministerial n.° 185-2014-MEM/DM.

Ambas políticas se fundamentan en objetivos orientados a establecer un sistema energético que satisfaga la demanda nacional de energía de manera confiable, regular, continua y eficiente, que promueva el desarrollo sostenible y se soporte en la planificación, investigación e innovación tecnológica continua.

Una muestra de la implementación de esta política es que, como meta, el Ministerio de Energía y Minas del Perú estableció para cada cinco años un porcentaje objetivo del 5 % por cada año en que debe participar la electricidad generada a partir de Recursos Energéticos Renovables (RER) sin considerar a las centrales hidroeléctricas en este porcentaje.

Además, es preciso indicar que, tal como fue señalado en el resumen ejecutivo del Plan Energético Nacional 2014-2025 (2014), por la magnitud de las interacciones del sistema energético con la economía, la sociedad, el medio ambiente y la política, resulta evidente que la formulación de una política energética que promueva el desarrollo sustentable del país requiere de la participación de los actores involucrados que son, al mismo tiempo, protagonistas y destinatarios de ella, tales como los poderes del Estado, las entidades representativas, las empresas, los trabajadores y la sociedad en su conjunto (Gamio Aita, 2016).

Respecto a la aprobación de leyes de promoción de fuentes de energías renovables, cabe señalar que en Perú se han dictado leyes para regular la aplicación y el fomento paulatino, acorde a las políticas públicas nacionales, de inversiones en energías renovables, de ahí que se aprobara el Decreto Legislativo n.º 1002 (2008) denominado Ley de promoción de la inversión para la generación de electricidad con el uso de energías renovables, con el objetivo de promover el aprovechamiento de los RER para mejorar la calidad de vida de la población y proteger el medio ambiente, mediante la promoción de la inversión en la producción de electricidad.

Sobre este punto conviene indicar que si bien el actual marco normativo es un gran avance para fomentar el desarrollo de las energías renovables en Perú, las primeras experiencias con las subastas han demostrado que, para lograr un rumbo y dirección claros hacia una transición energética sostenible, es necesario trabajar en los siguientes desafíos:

a) Se requiere construir un modelo energético sostenible con visión de largo plazo, claros objetivos nacionales y políticas energéticas de largo plazo. Actualmente el alcance de la generación eléctrica con RER es limitado.

b) Se requiere de la aprobación del Plan Nacional de Energías Renovables. Su elaboración, además de buscar la participación de los gobiernos regionales en la cuantificación del potencial energético a nivel nacional, deberá incluir las medidas diferenciadas por tecnología para lograr los objetivos del marco normativo de la promoción de los RER. Esta diferenciación deberá considerar las ventajas cuantitativas de unas tecnologías renovables sobre otras, el impacto económico y ambiental y el desarrollo de tejido industrial en la zona del recurso.

c) Fortalecer las redes de transmisión eléctrica considerando el potencial de energías renovables existentes en el país. La generación RER requiere de un fuerte desarrollo de la red de transmisión que debe estar perfectamente coordinado en el tiempo con el plan de desarrollo de las energías renovables.

d) Fortalecer las instituciones del sector energía para crear un área de energías renovables entre cuyas funciones deben estar el fomento de las sinergias de las energías renovables, la generación de información relevante, la creación de capacidades en los recursos humanos y el soporte técnico para generar políticas hacia una transición energética sostenible (Mitma Ramírez, 2015).

Por el lado de los incentivos aplicados, tanto en Perú, y, a decir verdad, en varios países de la región, como en Argentina, Colombia, Chile, Brasil, entre otros, la normativa que regula el fomento de energías renovables otorga incentivos económicos y fiscales para los capitales privados que deseen apostar por este tipo de inversiones.

Del mismo modo, se han establecido nuevos mecanismos para concretar las inversiones en generación eléctrica que sean amigables al medio ambiente. Específicamente, se refiere a las Subastas de Energías Renovables no Convencionales, en el caso del Perú, que permiten a los potenciales inversionistas financiar sus inversiones a través de contratos de venta de energía, a partir de un concurso público que busca ser transparente, eficiente y objetivo. Este mecanismo promueve la producción de energías RER, dotando a los productores de una fuente confiable y previsible de pagos.

El mecanismo citado, como aquellos que se han desarrollado en los países de la región, son alternativas que de manera progresiva configuran las expectativas de una generación de energía sostenible, pero no debe olvidarse que, de forma paralela, las innovaciones tecnológicas están haciendo posible que se configuren nuevas formas de gestión del suministro de energía, constituyéndose en verdaderos desafíos para los entes públicos sectoriales el desarrollo de un marco normativo y regulatorio que las haga viable.

NUEVAS FORMAS DE GESTIÓN DEL SUMINISTRO DE ENERGÍA

Una tendencia que viene teniendo bastante acogida en los últimos años tiene vinculación con la denominada cogeneración o generación distribuida de electricidad y el surgimiento de los prosumer, es decir, aquellos usuarios que producen y consumen energía eléctrica. Si bien el autoconsumo se está convirtiendo en una cuestión de moda en el ámbito energético en nuestros días, no hay que olvidar que se trata de una actividad que se remonta a la década de los setenta y ochenta del siglo pasado debido a las crisis petrolíferas (Galán, 2018).

Como señala López (2000), la generación distribuida o el autoconsumo se basa en que los propios consumidores puedan producir su propia energía mediante pequeñas instalaciones situadas en el punto de consumo. Así los consumidores pueden consumir y comercializar la energía que ellos mismos generan en sus hogares, gracias al uso de fuentes de energía renovables.

Al respecto, resulta ilustrativo referir las cuatro modalidades del autoconsumo previstas en la Ley del Sector Eléctrico de España, Ley 24/2013, del 26 de diciembre, con el objetivo de clarificar el citado concepto (González, 2014):

a. Suministro con autoconsumo que se da cuando existe un único sujeto, el consumidor que dispone de una instalación de generación para consumo propio y cuya instalación no está dada de alta como instalación de producción.

b. Producción con autoconsumo, cuando el consumidor recibe su energía de una instalación de producción inscrita en el correspondiente registro y conecta a su red interior. En este caso existe productor y consumidor.

c. Producción con autoconsumo de un consumidor conectado a través de una línea directa con una instalación de producción. En este caso, se encuentran vinculados por una línea directa, no mediante conexión directa a la red interior de la instalación de producción.

d. Cualquier otra modalidad de consumo procedente de una instalación de generación de energía eléctrica asociada a un consumidor (p. 168).

En el caso peruano, el marco para promover este mecanismo es el Decreto Legislativo n.° 1221 (2015), norma que mejora la regulación de la distribución de electricidad para promover el acceso a la energía en el Perú, por lo que representa un importante avance en materia de fomento a las energías renovables a través de, en este caso, inversiones hechas por los propios usuarios para fines de autoconsumo, abriéndoles la posibilidad de comercializar el excedente de su producción eléctrica. Lo que la citada norma ha regulado de manera sucinta es la generación distribuida, en los siguientes términos:

Artículo 2.- Generación Distribuida.

2.1 Los usuarios del servicio público de electricidad que disponen de equipamiento de generación eléctrica renovable no convencional o de cogeneración, hasta la potencia máxima establecida para cada tecnología, tienen derecho a disponer de ellos para su propio consumo o pueden inyectar sus excedentes al sistema de distribución, sujeto a que no afecte la seguridad operacional del sistema de distribución al cual está conectado.

2.2 La potencia máxima señalada en el numeral anterior, las condiciones técnicas, comerciales, de seguridad, regulatorias y la definición de las tecnologías renovables no convencionales que permitan la generación distribuida, entre otros aspectos necesarios, son establecidos en el reglamento específico sobre generación distribuida que aprueba el Ministerio de Energía y Minas.

No obstante, se debe recalcar que aún hay materias pendientes en Perú. La más urgente es la falta de un reglamento que establezca las condiciones técnicas de generación, conexión y comercialización de la energía producida por los usuarios de servicios públicos.

REFLEXIONES FINALES: ARMONIZACIÓN ENTRE LAS INVERSIONES EN ENERGÍA Y PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE

A lo largo del presente trabajo, se ha señalado cómo las inversiones son necesarias para posibilitar que la demanda de energía eléctrica sea satisfecha a fin de conseguir bienestar para la población y procurar su desarrollo. Pero se ha enfatizado también en la importancia de que estas inversiones se realicen sin contrariar o mermar el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado en el que viven y se desarrollan los seres humanos.

Con base en lo anterior, se considera que las inversiones vinculadas al sector energía no pueden ser efectuadas de manera absoluta o aislada, sino que estas deben ser realizadas de manera armónica con el medio ambiente, procurando su cuidado y conservación a plenitud.

En relación con la regulación de energías renovables en Perú, se reconoce su carácter complejo y que excede con creces la breve aproximación que se ha realizado en este capítulo. No obstante, en las siguientes líneas se referirán algunas reflexiones finales que permitirán incentivar al debate académico en este importante tema.

Como primera reflexión, se puede concluir que el estado actual de las inversiones en energía no se ejecuta en armonía con la protección del medio ambiente equilibrado, toda vez que la matriz energética sigue siendo conformada, en gran porcentaje, por combustibles fósiles.

Sin embargo, como se ha podido demostrar a lo largo del presente trabajo, sí es posible armonizar las inversiones en materia energética para satisfacer la demanda de electricidad y el respeto al medio ambiente. Para ello, se ha remarcado que la formulación de las políticas públicas en materia de energías renovables no debería pensarse de manera coyuntural, como bien señala Damsky (2013), sino principalmente desde su faz preventiva de cara a las generaciones futuras, como un intento de atenuación de los riesgos crecientes que presentan las emisiones de gases de efecto invernadero, provocadas por el sector de generación eléctrica (p. 973).

Teniendo en cuenta ello, se deben aplicar políticas públicas, incentivos y mecanismos para atraer los capitales a que puedan invertir en energías renovables como medios para alcanzar la implementación de los objetivos y políticas energéticas de manera armónica con el derecho al ambiente equilibrado y adecuado.

Del mismo modo, se ha advertido la necesidad de adecuar la regulación de la generación distribuida y la actuación del prosumer en el sector energético. Aunque, algunos países han producido avances en la materia, en Perú se evidencia un rezago en este aspecto, ya que la falta de reglamentación no permite definir categóricamente los objetos de regulación, estándares o normas técnicas de calidad, prestaciones mínimas, derechos y obligaciones en la relación jurídica, ni titularidad de los bienes afectados.

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