Lecciones constitucionales en materia arbitral. Tomo IV

Por Universidad Externado

Conmemorando los cuarenta años del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, su observatorio constitucional de normas procesales presenta este libro —que forma parte de una colección de cuatro tomos— con el fin de contribuir al entendimiento de las grandes transformaciones que ha sufrido el derecho procesal en el país durante las últimas décadas.

A lo largo de esta obra, el lector encontrará un análisis de las más importantes discusiones que se han suscitado en el ámbito arbitral —nacional e internacional—, poniéndose en evidencia cómo la jurisprudencia constitucional se ha consolidado como el insumo fundamental para definir el alcance de distintas disposiciones arbitrales. Se expone la influencia de la Constitución Política de 1991 y el papel de la Corte Constitucional marcando un aire renovado —no siempre exento de críticas— que ha moldeado la forma en que se entienden nuestras garantías procesales y las propias disposiciones del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 19 ene 2023
• ISBN: 9789587909678

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Lecciones constitucionales en materia arbitral. Tomo IV / José Manuel Álvarez Zárate [y otros veinte]; editores Ramiro Bejarano Guzmán, Diego Fernando Rojas y Mónica Alejandra León Gil (coordinadores y editores). -- Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Procesal. 2022. -- Primera edición

526 páginas; 24 cm. (Colección de Derecho Procesal)

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9789587909654 (impreso)

1. Derecho procesal -- Aspectos constitucionales – Colombia 2. Laudo arbitral -- Aspectos constitucionales – Colombia 3. Arbitraje internacional -- Aspectos constitucionales – Colombia 4. Procesos (Derecho) -- Colombia 5. Arbitramento – Legislación – Colombia 6. Tribunales de arbitramento -- Aspectos constitucionales – Colombia 7. Conciliación -- Aspectos constitucionales -- Colombia I. Bejarano Guzmán, Ramiro, 1954-, coordinador, editor II. Rojas, Diego Fernando, coordinador, editor III. León Gil, Mónica Alejandra, coordinadora, editora IV. Universidad Externado de Colombia, V. Título VI. Serie

345.1SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Procesos Técnicos. EAP.

noviembre de 2022

ISBN 978-958-790-965-4

©    2022, RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, DIEGO FERNANDO ROJAS Y MÓNICA ALEJANDRA LEÓN GIL (COORDINADORES Y EDITORES)

©    2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: noviembre de 2022

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: Precolombi EU-David Reyes

Impresión y encuadernación: Panamericana Formas e Impresos S.A.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Presentación

Ramiro Bejarano Guzmán

Diego Fernando Rojas

Mónica Alejandra León Gil

Prólogo. Semblanza breve de un recorrido de cuatro décadas

Ramiro Bejarano Guzmán

Capítulo 1. Inexistencia, invalidez, inoponibilidad e ineficacia del pacto arbitral

Marcos Quiroz Gutiérrez

Capítulo 2. El principio de habilitación de los árbitros y su incorporación en el Estatuto Arbitral colombiano

Hernando Parra Nieto

Capítulo 3. Concepto y características del arbitraje interno en Colombia

Henry Sanabria Santos

Capítulo 4. La vinculación de terceros al proceso arbitral, el principio de voluntariedad y el derecho de defensa

Jorge Alberto Ramírez Gómez

Capítulo 5. Llamamiento en garantía en el arbitraje doméstico colombiano: ¿una tensión entre el principio constitucional de habilitación y el derecho al acceso efectivo a la administración de justicia?

Camilo Valenzuela Bernal

Capítulo 6. Anotaciones al régimen probatorio del proceso arbitral

María Cristina Morales de Barrios

Capítulo 7. Relación entre las medidas cautelares extraprocesales en el arbitraje y los principios procesales

Marcela Rodríguez Mejía

Capítulo 8. El recurso de anulación, la autonomía privada y la libre configuración legislativa

Juan Pablo Cárdenas Mejía

Capítulo 9. La necesidad de modificar el Estatuto Arbitral

Hernando Herrera Mercado

Capítulo 10. Hacia una modernización tecnológica del debido proceso: el caso del arbitraje ODR

Nicolás Lozada Pimiento

Santiago Contreras Delgado

Capítulo 11. Perspectiva constitucional del arbitraje de consumo

Andrés Cárdenas Muñoz

Capítulo 12. Tensiones entre el arbitraje comercial internacional y el artículo 116 de la Constitución Política

Daniela Corchuelo Uribe

Capítulo 13. Control previo de constitucionalidad de los acuerdos de inversión

Diana María Beltrán Vargas

José Manuel Álvarez Zárate

Capítulo 14. La Corte Constitucional y los acuerdos internacionales de inversión: los retos del control previo de constitucionalidad

Bernardo Salazar Parra

Capítulo 15. El concepto de orden público internacional y su relevancia constitucional

Rafael Rincón Ordóñez

Consideraciones finales. El arbitraje y el acceso a la justicia

Gustavo Andrés Piedrahita F.

Notas al pie

PRESENTACIÓN

Se han cumplido cuarenta años de la creación del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, por lo cual no queremos dejar pasar esta efeméride sin la realización de una obra que contribuya al entendimiento de las grandes transformaciones que ha sufrido el derecho procesal en el país durante las últimas décadas. Hemos decidido abordar en esta obra el fenómeno de la constitucionalización del derecho procesal y los cambios que han surgido a todo nivel, particularmente en relación con el alcance de una serie de disposiciones probatorias o procesales –judiciales y arbitrales– de cara a distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En este trabajo se hace referencia a algunos cambios normativos de la última década, siendo de resaltar el papel preponderante que adquirió la Corte Constitucional en las distintas instituciones procesales, en el ejercicio de la profesión, en la enseñanza y –por supuesto– en el constante aprendizaje del derecho procesal.

Ocho lustros han transcurrido desde que en el año 1980, bajo la Rectoría del doctor Fernando Hinestrosa, se decidiera la creación del Departamento de Derecho Procesal. Y es que ya en ese momento se advertía que la especialización jurídica exigía la creación de una unidad académica concentrada específicamente en el derecho procesal, separado de las unidades encargadas del análisis del derecho sustancial.

Desde su creación, el Departamento de Derecho Procesal ha sido un referente en la vida jurídica del país y ha participado muy activamente en las discusiones nacionales de mayor interés sobre los diversos estatutos procesales. Nuestros docentes –todos en conjunto– han sido importantes procesalistas que han influido de manera sobresaliente en el diseño de la arquitectura procesal que ha tenido el país a lo largo del último siglo. Nuestro Departamento, por el hecho de ser considerado un referente en las discusiones actuales sobre los diversos estatutos procesales, siente un enorme compromiso con la academia, con los estudiantes y con cada profesional del derecho, pues es fruto de un trabajo arduo de varias décadas y del legado de procesalistas sobresalientes que han sido parte de él, por lo que esta obra conmemora también las contribuciones al derecho procesal de los Maestros Hernando Devis Echandía, Hernando Morales Molina, Mario Fernández Herrera, Hernán Fabio López, Jairo Parra Quijano, Carlos Ramírez Archila y tantos otros que han dado lustre a esta disciplina.

El primer director del Departamento de Derecho Procesal del Externado de Colombia fue el entonces profesor Rafael Poveda Alfonso, quien entonces también se desempeñaba como director del Departamento de Derecho Penal; con este destacado penalista –partícipe de la comisión redactora del Código de Procedimiento Penal y profesor emérito de esta casa de estudios– se dio inicio a nuestro Departamento, al que por años le hemos dedicado trabajo colectivo arduo, enseñanza de calidad, investigaciones de rigor científico y académico y, sobre todo, nuestro esfuerzo permanente.

Los cuarenta años de nuestro nacimiento como Departamento se entrelazan con el cumplimiento de los treinta años de la Constitución de 1991, cuyo espíritu liberal y progresista ha sido el impulso para las grandes transformaciones jurídicas de estos tiempos. Los cambios introducidos por la carta política fueron significativos en todos los ámbitos de la vida nacional y constituyeron una verdadera apuesta por la consolidación del Estado social de derecho en Colombia. Nuestra legislación procesal debió ajustarse al cumplimiento estricto del texto constitucional y, en particular, a respetar íntegramente el catálogo de derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

La Corte Constitucional no solo ha realizado un efectivo control a la exequibilidad de las normas procesales, sino que mediante una robusta jurisprudencia ha precisado el alcance del nutrido conjunto de derechos fundamentales. El debido proceso ha sido reconocido como una garantía nuclear del orden constitucional, preservándolo en sus diversas manifestaciones dentro del ordenamiento constitucional. Las lecciones de veinte años de jurisprudencia constitucional (1991-2012) fueron cristalizadas en el Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012) y el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012), donde se logró poner a la vanguardia el proceso arbitral colombiano.

Sin embargo, tras su expedición, las discusiones han seguido enriqueciendo el alcance de las disposiciones relativas al proceso, cuando hay implicación en la defensa de los derechos fundamentales de los individuos. El fenómeno de la constitucionalización del derecho ha sido un motor para la transformación del ordenamiento, que, en algunas ocasiones, ha implicado cambios centrales en la forma en que se concebían diversas instituciones procesales.

Como parte de la labor permanente de nuestro Departamento de Derecho Procesal en el análisis de este proceso de interrelación permanente entre la jurisprudencia constitucional y las normas procesales, desde el año 2012, se creó el Observatorio Constitucional de Normas Procesales, dirigido por el actual director del Departamento, Ramiro Bejarano Guzmán, y por la docente e investigadora Mónica Alejandra León.

Este Observatorio ha sido un espacio eficiente en el seguimiento de cada uno de los procesos de constitucionalidad de las principales normas de alcance procesal. Para ello, desde su creación y hasta la fecha, se verifica el estado de todas las acciones públicas de inconstitucionalidad presentadas en contra del Código General del Proceso, del Decreto 1736 de 2012 –que corrigió algunos yerros del CGP–, del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, de la Ley de Arancel Judicial (Ley 1394 de 2010), de la ley que crea un procedimiento verbal para otorgar la propiedad de inmuebles de pequeña entidad económica y para sanear la falsa tradición (Ley 1561 de 2012), de la Ley de registro de garantías mobiliarias (Ley 1676 de 2013), de la Ley 1743 de 2014 sobre financiamiento de la Rama Judicial, y de la Ley 1996 de 2019 –que modificó el régimen de capacidad legal–, entre otras normas de relevancia procesal y constitucional.

Así las cosas, este libro de contribución colectiva –que forma parte de una colección de cuatro tomos– nace como parte del análisis que surgió en el Observatorio Constitucional de Normas Procesales y de la constante preocupación por dotar a la comunidad jurídica de insumos para comprender las –en ocasiones– complejas interacciones entre la Constitución Política y el arbitraje nacional e internacional.

Según datos del Observatorio Constitucional de Normas Procesales, durante la vigencia del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional se han formulado 397 acciones públicas de constitucionalidad¹ contra 188 artículos de los 627 que tiene. De todas las demandas presentadas, únicamente se han admitido 58 acciones, con ocasión de las cuales: 3 sentencias declararon la inconstitucionalidad parcial de los artículos 121, 25 y 399; 7 fallos se estuvieron a lo decidido en otros fallos; 17 sentencias terminaron con decisión inhibitoria de la Corte Constitucional por considerar que la demanda no cumplía con los requisitos de forma exigidos por la jurisprudencia, y los 31 fallos restantes declararon la exequibilidad de las normas demandadas.

La constitucionalización del derecho procesal no ha estado reservada a la Corte Constitucional: en efecto, otros órganos de cierre han comprendido su papel como garantes de los derechos fundamentales y del texto constitucional, con lo cual su jurisprudencia también se ha tornado en indispensable insumo para comprender el alcance normativo de las disposiciones procesales en materia arbitral. Este complejo proceso ha sido objeto de análisis por parte del Departamento de Derecho Procesal –a través de su Observatorio Constitucional de Normas Procesales– durante años, y es así como, en conmemoración de sus 40 años, se ha decidido la publicación de cuatro volúmenes, con los cuales se busca –por medio de una investigación crítica y científica– hacer un diagnóstico de la actualidad de diversas instituciones o disposiciones procesales, probatorias y arbitrales, así como poner en evidencia los cambios que han surgido a partir de la interpretación constitucional que han realizado los diversos órganos de cierre.

A lo largo de los capítulos de este libro, el lector encontrará un análisis de las más importantes discusiones que se han suscitado en materia de arbitraje, en donde se pone en evidencia cómo la jurisprudencia constitucional se ha consolidado como el insumo fundamental para definir el alcance de distintas disposiciones arbitrales. Queda claro cómo el influjo de la Constitución Política de 1991 y del papel de la Corte Constitucional marcó un aire renovado –no siempre exento de críticas– que ha moldeado la forma en que se entienden nuestras garantías procesales y las propias disposiciones del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

En el primer capítulo, el lector encontrará un profundo estudio sobre la inexistencia, invalidez, inoponibilidad e ineficacia del pacto arbitral. El autor pone de presente las diferencias que existen en estas categorías jurídicas y la relevancia de la jurisprudencia constitucional al respecto, explicando los elementos del pacto arbitral como fuente del arbitraje.

En el segundo capítulo se aborda la interesante cuestión de la habilitación de los árbitros y su incorporación en el Estatuto Arbitral colombiano, haciendo referencia a las distintas teorías que existen sobre la naturaleza del arbitraje. El autor se centra en la relevancia que tiene el poder dispositivo de las partes y el relevante papel que al respecto desempeña el principio kompetenz-kompetenz.

El tercer capítulo se centra en los rasgos característicos del arbitraje interno colombiano, así como en las modificaciones que ha tenido a lo largo de la última década. En este capítulo el autor resalta que se trata de un mecanismo alternativo y eficaz para dirimir controversias, que no puede ser entendido como rival de la justicia administrada por la Rama Judicial sino como complementario de la misma. Además, el autor plantea diversos aspectos que deben ser mejorados con el fin de contar con mayor eficacia.

En el cuarto capítulo se realiza un detallado estudio sobre la vinculación de terceros al proceso arbitral, desde la teoría general del negocio jurídico, así como del derecho procesal. La extensión de efectos del pacto arbitral a sujetos que no suscribieron el pacto arbitral genera múltiples controversias, las cuales son puestas de presente por el autor, quien –además– expone el tratamiento que se da tanto en el campo del arbitraje nacional como en el internacional.

En el quinto capítulo se plantea el interrogante acerca de si existe una tensión entre el principio de habilitación y el derecho de acceso a la administración de justicia, con ocasión del llamamiento en garantía en el arbitraje nacional colombiano. En el escrito se formulan una serie de problemáticas que genera esta figura y se propone –por parte del autor– un catálogo de soluciones al respecto.

El sexto capítulo analiza el régimen probatorio en el proceso arbitral, mostrando sus diferencias en la justicia arbitral y en los procesos judiciales. Allí la autora se refiere a la facultad oficiosa en materia de pruebas y se centra en las diversas fases probatorias del proceso, destacando –de forma juiciosa– la labor de los árbitros en la valoración probatoria.

El séptimo capítulo contiene un vigente y útil análisis sobre las medidas cautelares extraprocesales en el arbitraje, donde la autora pone en evidencia la tensión que existe entre estas y los principios procesales, puntualmente en lo que se refiere al derecho de contradicción. Este texto aborda desde una postura crítica la temática, y arriba a la conclusión según la cual existe un vacío normativo acerca del procedimiento que deben seguir los tribunales arbitrales en la materia, vacío que debe ser remediado pronto por el legislador.

En el capítulo octavo, por medio de posturas de gran interés, el autor estudia la figura del recurso de anulación de laudos arbitrales, en el entorno del arbitraje tanto nacional como internacional, refiriéndose puntualmente a su relación con el principio de la autonomía privada y con la libertad de configuración legislativa.

El noveno capítulo introduce al lector a un interesante escenario crítico en relación con el actual proceso arbitral, lo que permite evidenciar los múltiples beneficios que ha traído ese mecanismo de solución de conflictos, pero también los aspectos que deben ser mejorados con el fin de lograr mayor eficacia en este tipo de justicia.

El décimo capítulo es un texto sumamente útil e interesante que aporta a la comunidad jurídica un análisis detallado acerca de la modernización tecnología del debido proceso, a través de la novedosa figura del arbitraje ODR, entendido como aquel que se conduce por medios electrónicos. Este valioso texto está a la vanguardia en la formulación de las necesidades que demanda la sociedad actual y pone de presente cómo el derecho al debido proceso clásico no está pensado teniendo al usuario de la justicia como centro, por lo que se propone una concepción avanzada y tecnológica del mismo.

Por otra parte, en el capítulo undécimo se halla un profundo y cuidadoso análisis del arbitraje de consumo, abordándolo desde una perspectiva constitucional y distinguiéndolo de otras figuras. Este texto pone de presente que existen tres etapas del arbitraje de consumo en Colombia y formula una postura crítica en la que se afirma la morosidad en la que se encuentra inmerso el Estado colombiano respecto de esta materia.

El capítulo duodécimo aborda –con alta rigurosidad– uno de los temas más relevantes y de actualidad, pues evalúa el arbitraje comercial internacional y el artículo 116 de la Constitución Política, dando como resultado el planteamiento, por parte de la autora, de la existencia de tensiones –reales o aparentes– por la aplicación de la acción de tutela contra laudos dictados en arbitrajes internacionales.

En el capítulo décimo tercero los autores centran su análisis profundo y detallado en el control previo de constitucionalidad de los acuerdos de inversión, poniendo de presente el impacto favorable de dichos acuerdos internacionales y estudiando juiciosamente el trámite que debe surtirse para su aprobación; lo anterior, haciendo útiles referencias a diversos pronunciamientos internacionales, así como de la Corte Constitucional.

El capítulo décimo cuarto, a su turno, examina desde otra perspectiva los retos que representa el control previo de constitucionalidad de los acuerdos internacionales de inversión. El autor realiza una aproximación crítica a la jurisprudencia constitucional colombiana y a los efectos del nuevo precedente.

Finalmente, el capítulo décimo quinto continúa el desarrollo de la preponderante cuestión del control previo de constitucionalidad de los acuerdos de inversión, esta vez, centrándose en la noción de orden público internacional y haciendo puntual referencia al fenómeno cada vez más notorio de la constitucionalización del derecho.

Al cumplir el cuadragésimo aniversario del Departamento de Derecho Procesal, su equipo entrega a la comunidad jurídica en general este texto, como un aporte al estudio de la disciplina que garantiza las libertades públicas y el respeto a los derechos humanos, en la seguridad de que no desistirá en su empeño de continuar estudiando la ciencia del derecho procesal y arbitral.

Ramiro Bejarano Guzmán

Diego Fernado Rojas

Mónica Alejandra León Gil

Bogotá, 22 de agosto de 2022

PRÓLOGO

SEMBLANZA BREVE DE UN RECORRIDO DE CUATRO DÉCADAS

La creación de los departamentos en la facultad de derecho para concentrar en ellos a los profesores de cada una de las materias, como hoy ocurre, no nació con el Externado. Se trató de un experimento que fue creciendo hasta llegar a lo que son hoy: poderosas unidades académicas comandadas por un director que coordina a los distintos profesores. Esto ha dado lugar a lo que se conoce como la federalización de la facultad de derecho, para significar que los directores de cada departamento gobiernan, con independencia y autonomía respecto de la rectoría, el área encomendada. Aunque eso no es del todo cierto, tal ha sido la estructura que desde hace años se implantó en el Externado, y con ella la Universidad sigue estando en los puestos de la vanguardia nacional.

Inicialmente fue creado un departamento conocido como de derecho privado, comandado por el doctor Daniel Manrique Guzmán, del que hacían parte el derecho civil, el derecho comercial, el derecho de familia y el derecho procesal general, civil y pruebas. Al lado funcionó el Departamento de Derecho Penal, fundado y manejado por el doctor Alfonso Reyes Echandía, en el que estaban presentes todas las materias sustantivas y –además– el derecho procesal penal. Esa era la organización inicial de una facultad de derecho pequeña que empezaba a asomarse a los nuevos tiempos de reformas universitarias y también a las legales.

El derecho procesal en ese escenario incipiente era una disciplina mirada con desdén, pues entonces a nadie se le conocía como procesalista, no obstante que en la Universidad se desempeñaban como profesores figuras cimeras del derecho procesal, tales como Hernando Devis Echandía y Carlos Ramírez Archila. De esa nómina de lujo también hizo parte el profesor Antonio Rocha Alvira, el ex rector de la Universidad del Rosario, inolvidable profesor de pruebas.

Era obvio que un departamento que tuviera asignados el derecho civil, comercial, familia y procesal resultaba muy ambicioso e inapropiado para los tiempos que estaban por venir. Ante esa perspectiva el rector de la época, doctor Fernando Hinestrosa, acogiendo experiencias de otros países, entendió que era necesario crear nuevos departamentos que pudieran asumir las crecientes necesidades académicas e investigativas.

Fue así como de un año a otro se desmembró del Departamento de Derecho Privado el de Procesal, manejado en sus inicios por el querido profesor Rafael Poveda Alfonso, quien lo dirigió con éxito hasta mediados de los años ochenta. Este fue un período de acomodamiento y al mismo tiempo de reconocimiento del derecho procesal como una disciplina propia, entonces empezó a hablarse sin pudor del procesalismo y de los procesalistas.

La actividad de la Universidad se vio enriquecida con los cursos de especialización que se iniciaron en la década de 1970, que en principio solo se ofrecían en derecho privado y derecho penal, pero que en cuanto surgieron los departamentos se fragmentaron en varias disciplinas científicas. Al mismo tiempo, de ese gigante del Departamento de Derecho Privado que aglutinaba las más variadas materias se desprendieron otros departamentos, como el de Civil y Comercial, los cuales vinieron a sumarse al de Procesal.

Desde 2007 asumí como director del Departamento de Derecho Procesal, que para entonces seguía siendo incipiente, y fue ese el momento en que empezaron a retirarse docentes tradicionales de esa compleja materia, por lo que se hizo necesario reemplazarlos para seguir ofreciendo a los estudiantes una buena preparación, de modo de asegurarles un merecido lugar de reconocimiento como jueces y litigantes.

Estos años, en los que me ha correspondido ser el director del derecho procesal en la Facultad de Derecho, han sido maravillosos, porque con un grupo de jóvenes abogados hemos construido una unidad académica acatada y respetada, tanto en la Universidad como en el país, e inclusive en muchas universidades extranjeras. Imposible mencionar a todos los que están detrás de este logro, porque ello haría innecesariamente extensa esta nota; baste decir que el periplo hasta ahora recorrido ha contado con profesores, investigadores, monitores, estudiantes y un competente equipo administrativo. A todos ellos se debe este departamento del procesalismo, por lo cual la Universidad estará eternamente agradecida.

Especial mención merecen los estudiantes que en nombre de la Universidad han venido participando año tras año en el reputado concurso de los Semilleros convocado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en cuya competencia han brillado en franca lid con universidades nacionales y extranjeras. Con orgullo podemos exhibir que, en los 40 años de existencia de este Departamento, nuestro grupo de Semilleros obtuvo de nuevo el primer lugar en el último concurso realizado en el marco del Congreso Colombiano de Derecho Procesal, en el que compitieron 90 universidades.

Al arribar a los 40 primeros años del Departamento de Derecho Procesal de nuestra Universidad, puede decirse que hemos crecido con acierto, no solo porque contamos con una nómina profesoral suficiente y competente, sino porque ahora regentamos maestría en derecho procesal y propiciamos tareas fecundas de investigación que en el pasado no se consideraban importantes ni se emprendían.

Los estudiantes de los últimos tiempos están conscientes del contingente de procesalistas formados en los salones libertarios del Externado, de quienes han aprendido el derecho procesal y el amor por esta disciplina. Por ello, en la actualidad, los procesalistas del Externado son referencia obligada en cualquier escenario donde se discuta o hable de esta materia.

Por esa razón el Departamento de Derecho Procesal consideró de la mayor importancia entregar a la comunidad externadista, y en general a todo el país, estos volúmenes que contienen diversas contribuciones de nuestro plantel docente como conmemoración de esta efeméride de cuatro décadas de dedicación al estudio, investigación y enseñanza del derecho procesal. Hemos cumplido y lo seguiremos haciendo.

Este esfuerzo editorial ha significado inversión importante en términos de esfuerzo, investigación y trabajo colectivo. Nos complace entregar en esta ocasión los trabajos de los profesores que se mencionan a continuación:

Marcos Quiroz Gutiérrez

Inexistencia, invalidez, inoponibilidad e ineficacia del pacto arbitral

Hernando Parra Nieto

El principio de habilitación de los árbitros y su incorporación en el Estatuto Arbitral colombiano

Henry Sanabria Santos

Concepto y características del arbitraje interno en Colombia

Jorge Alberto Ramírez Gómez

La vinculación de terceros al proceso arbitral, el principio de voluntariedad y el derecho de defensa

Camilo Valenzuela Bernal

Llamamiento en garantía en el arbitraje doméstico colombiano: ¿una tensión entre el principio constitucional de habilitación y el derecho al acceso efectivo a la administración de justicia?

María Cristina Morales de Barrios

Anotaciones al régimen probatorio del proceso arbitral

Marcela Rodríguez Mejía

Relación entre las medidas cautelares extraprocesales en el arbitraje y los principios procesales

Juan Pablo Cárdenas Mejía

El recurso de anulación, la autonomía privada y la libre configuración legislativa

Hernando Herrera Mercado

La necesidad de modificar el Estatuto Arbitral

Nicolás Lozada Pimiento y Santiago Contreras Delgado

Hacia una modernización tecnológica del debido proceso: el caso del arbitraje ODR

Andrés Cárdenas Muñoz

Perspectiva constitucional del arbitraje de consumo

Daniela Corchuelo Uribe

Tensiones entre el arbitraje comercial internacional y el artículo 116 de la Constitución Política

Diana María Beltrán Vargas y José Manuel Álvarez Zárate

Control previo de constitucionalidad de los acuerdos de inversión

Bernardo Salazar Parra

La Corte Constitucional y los acuerdos internacionales de inversión: los retos del control previo de constitucionalidad

Rafael Rincón Ordóñez

El concepto de orden público internacional y su relevancia constitucional

Gustavo Andrés Piedrahita F.

Consideraciones finales. El arbitraje y el acceso a la justicia

Como se ve de esta relación de temas y nombres, se trata de la más ambiciosa contribución de expertos en derecho procesal a todos los temas de palpitante actualidad, facturada con la mirada puesta en el presente, pero también en el futuro.

El Departamento de Derecho Procesal continuará honrando su tradición y cumpliendo sus responsabilidades con estudiantes, abogados, egresados, jueces y estudiosos de la materia, e invita a quienes han sido testigos de estos años de superación a que se vinculen a esta empresa, si se quiere quijotesca, que, a pesar de ajustar cuarenta años de vida, sigue siendo joven porque está dispuesta a contribuir al conocimiento.

Ramiro Bejarano Guzmán

Director del Departamento de Derecho Procesal

Bogotá D.C., 24 de septiembre de 2022

MARCOS QUIROZ GUTIÉRREZ*

CAPÍTULO 1

Inexistencia, invalidez, inoponibilidad e ineficacia del pacto arbitral

SUMARIO

1. Introducción. 2. El pacto arbitral es la quintaesencia del arbitraje. 2.1. Por mandato constitucional expreso el pacto arbitral es la única fuente del arbitraje. 2.2. El arbitraje obligatorio es inconstitucional. 2.3. El pacto arbitral es un negocio jurídico que produce dos clases de efectos. 2.4. El pacto arbitral es de dos clases y ambas son consensuales. 2.5. El único elemento esencial del pacto arbitral es la voluntad de deferir las controversias al conocimiento de árbitros. 2.6. El pacto arbitral es autónomo, independiente y separable del contrato subyacente. 3. Defectos sustanciales del pacto arbitral. 3.1. Inexistencia. 3.1.1. La existencia del pacto arbitral puede ser ficta, implícita o presunta. 3.1.2. El mutuo disenso tácito del pacto arbitral y la división de la jurisprudencia. 3.2. Invalidez. 3.3. Inoponibilidad. 3.4. Ineficacia de pleno derecho. 4 Conclusiones. 5. Referencias.

1. INTRODUCCIÓN

El pacto arbitral es el primer y más importante tema en el arbitraje. Sin la existencia real o presunta de ese negocio jurídico es absolutamente imposible poner en marcha este mecanismo alternativo de solución de controversias. Sin pacto arbitral jamás habrá arbitraje, en razón a que por mandato constitucional el único sustento de la habilitación de los árbitros para administrar justicia radica en la autonomía privada de quienes convinieron la cláusula compromisoria o el compromiso.

La importancia de apreciar al pacto arbitral no solo desde una perspectiva procesal sino también sustancial se justifica por sí misma, pues los defectos de fondo que pueden afectar este negocio jurídico tienen vocación de estropear el procedimiento de arbitraje e, inclusive, producir la anulación del laudo. Esto es así porque la mayoría de los defectos sustanciales están consagrados como causales de invalidación de la sentencia arbitral en el numeral 1.º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, llamada Ley Hinestrosa, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (en adelante, Estatuto Arbitral).

Con el ánimo de darle al pacto arbitral la importancia que merece dentro del arbitraje y de abordar los aspectos sustanciales y procesales más destacados este trabajo se divide en dos partes. En la primera se abordan temáticas introductorias o generales, tales como la justificación constitucional del pacto arbitral como fuente exclusiva del arbitraje, la inconstitucionalidad del arbitraje obligatorio, los efectos que se desprenden del pacto arbitral como negocio jurídico, sus clases y las nociones de autonomía, independencia y separabilidad. En este segmento inicial se sustenta, igualmente, que el contrato de arbitraje es consensual y no solemne.

En la segunda parte se explican, uno a uno, los defectos sustanciales que pueden afectar al pacto arbitral: inexistencia, invalidez, inoponibilidad e ineficacia de pleno derecho. Finalmente, el trabajo cierra con unas conclusiones.

Sobre las bases de las anteriores premisas se desarrolla el plan de trabajo por el que se ha optado.

2. EL PACTO ARBITRAL ES LA QUINTAESENCIA DEL ARBITRAJE

Una visión completa del pacto arbitral impone fundir sustratos constitucionales, legales, sustanciales y procesales por cuanto esa figura ostenta la múltiple naturaleza de estar consagrada por la Constitución Política como fuente única, exclusiva e insustituible de un proceso y de la habilitación de administradores de justicia; de ser un negocio jurídico, y de que sus falencias pueden poner en riesgo la sanidad total o parcial del trámite arbitral. De ahí que la amalgama de tales aspectos muestre acertado calificar al pacto arbitral como la última esencia –quintaesencia– del arbitraje, pues una mirada integral de esa figura (en vez de una monotemática) deja ver plenamente sus cualidades y facilita resolver problemas prácticos. Más adelante se verá que algunas posturas inconvenientes o deleznables sobre la figura tienen origen en la disociación de componentes de esta figura que debieron apreciarse en conjunto.

En tal orden de ideas resulta indispensable exponer la connotación constitucional del pacto arbitral como fuente exclusiva e insustituible del pacto arbitral.

2.1. POR MANDATO CONSTITUCIONAL EXPRESO EL PACTO ARBITRAL ES LA ÚNICA FUENTE DEL ARBITRAJE

Los árbitros, además de otros organismos públicos y privados, administran justicia, siempre que hayan sido habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley¹. Este precepto constitucional establece de manera expresa y sin ambages que el medio para dotar de aptitud a los árbitros para resolver controversias radica en la autonomía privada de los contendientes, la cual se exterioriza por medio del pacto arbitral. Fácilmente se observa que la norma superior es la razón que sostiene la afirmación tajante de que sin pacto arbitral jamás puede haber arbitraje.

La habilitación negocial para resolver controversias se predica exclusivamente de los árbitros, es decir, las personas naturales² escogidas por todas las partes del litigio, y no de otros sujetos o entidades a los que aquellos puedan pertenecer, como los centros de arbitraje³. Explicado de otra manera, los centros de arbitraje no están autorizados para administrar justicia, pues dicha aptitud constitucional solamente se predica de quienes cumplen los requisitos legales para desempeñarse como árbitros.

Es tal la importancia constitucional del pacto arbitral como fuente única, exclusiva e insustituible del arbitraje que, si bien la Constitución establece que la habilitación a los árbitros para administrar justicia se ejerce en los términos que determine la ley, ni siquiera el poder legislativo puede imponer la solución de controversias mediante arbitraje obligatorio.

2.2. EL ARBITRAJE OBLIGATORIO ES INCONSTITUCIONAL

El legislador colombiano ha sido proclive a aumentar el campo de acción del arbitraje, no solo porque con el paso del tiempo ha incrementado las controversias arbitrables⁴, sino porque en varias ocasiones ha intentado –sin éxito– reemplazar al pacto arbitral como fuente exclusiva del arbitraje.

Tales intentos de imponer el arbitraje obligatorio han sido declarados inexequibles en múltiples oportunidades bajo un mismo argumento: el artículo 116 de la Constitución Política (C.P.) consagra el principio de habilitación, de acuerdo con el cual solamente las partes, mediante el contrato de arbitraje, pueden dotar a los árbitros de la función de administrar justicia. Si el legislador pretende suplantar la autonomía privada estará profiriendo una norma inexequible.

Efectivamente, el numeral 19.14 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 imponía que las diferencias de los asociados de las empresas prestadoras de servicios públicos entre sí o que los enfrentaran a estas han de someterse a la decisión arbitral⁵; el inciso tercero del parágrafo del artículo 19 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 4.º de la Ley 335 de 1996, establecía que, ante la falta de acuerdo entre los concesionarios de televisión y las empresas de servicios públicos o el Estado, respecto de unos temas específicos se acudirá a resolver la controversia, por medio del arbitramento⁶; el inciso 2.º del artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 determinaba que, si no había acuerdo sobre la liquidación de los contrato de las entidades territoriales para la operación del régimen subsidiado de salud, el ministerio correspondiente expediría una reglamentación que permitiera la decisión de estas controversias por arbitramento técnico⁷; el inciso 2.º del artículo 65 de la Ley 143 de 1994 señalaba que, si alguna de las partes no aceptaba el dictamen pericial que determinara los pagos derivados de la reversión en contratos de concesión, la controversia se resolverá mediante un Tribunal de Arbitramento que emita fallo en derecho⁸; y el artículo 294 de la Ley 685 de 2001 recientemente fue declarado parcialmente inexequible porque establecía que las diferencias exclusivamente técnicas entre los concesionarios y el concedente serían resueltas mediante arbitramento técnico⁹.

Todas estas normas fueron declaradas inexequibles, siendo de destacar, de las respectivas decisiones de la Corte Constitucional, que el artículo 116 C.P., así como la interpretación unánime, reiterada e invariable de la Corte Constitucional sobre el principio de habilitación que él consagra, muestran que el pacto arbitral es la fuente exclusiva, única e insustituible del arbitraje, al punto que ni siquiera el poder legislativo puede suplir la voluntad de las partes tratando de establecer procesos arbitrales con fuente legal, so pena de lesionar directamente la norma superior y expedir disposiciones que, sin lugar a dudas, serán declaradas inexequibles.

Una vez sustentada la importancia constitucional del pacto arbitral, conviene descender a la ley para mirar las implicaciones y efectos de que esa fuente normativa lo reconozca expresamente como negocio jurídico¹⁰.

2.3. EL PACTO ARBITRAL ES UN NEGOCIO JURÍDICO QUE PRODUCE DOS CLASES DE EFECTOS

La observación del pacto arbitral desde la perspectiva del negocio jurídico, es decir, como declaración de voluntad, acto dispositivo de intereses y fuente de las obligaciones llamada a producir efectos que obliga y vincula a los contrayentes, no es un asunto menor. Precisamente, si el pacto arbitral es un negocio jurídico su contenido puede ser interpretado como tal¹¹ con el propósito de establecer si una o varias materias están o no cobijadas por el arbitraje o excluidas de la competencia arbitral; puede estar salpicado de algún defecto sustancial vigente o que se subsanó; admite que las partes establezcan plazos, modos o condiciones para que produzcan sus efectos finales¹²; le resulten aplicables los parámetros generales sobre solemnidades constitutivas; pueda ser aceptado no solo expresa sino también tácitamente por medio de comportamientos¹³, además de que deja de existir por mutuo disenso tácito o expreso de las partes¹⁴.

Los efectos del pacto arbitral como negocio jurídico están íntimamente ligados con su eficacia, es decir, la aptitud para producirlos, pues mediante ellos se representa la voluntad de las partes que ejercieron su autonomía privada¹⁵. Así, los efectos del pacto arbitral puede tener dos tipos de clasificaciones: i) procesales y sustanciales, y ii) positivos y negativos.

Los efectos procesales del pacto arbitral consisten en que, como el arbitraje depende completamente de la vigencia y extensión del negocio jurídico, la existencia del pacto arbitral justifica la competencia de los árbitros, el comienzo, desarrollo y finalización del proceso arbitral, así como la fuerza vinculante del laudo. En efecto, el pacta sunt servanda sostiene el ejercicio de las funciones arbitrales, el trámite por medio del cual estas se ponen en marcha y, por supuesto, la cosa juzgada que respalda las materias decididas en la sentencia arbitral; de ahí que, por ejemplo, resulte inane incluir en una cláusula compromisoria que las partes se obligan a aceptar la decisión de los árbitros, porque el solo hecho de que hayan convenido un pacto arbitral así lo supone.

Los efectos sustanciales del pacto arbitral se aprecian en las obligaciones o, más precisamente, las prestaciones que se derivan de ese negocio jurídico: (i) de hacer (convocar el panel arbitral cuando existan controversias, o trasladar de la jurisdicción permanente a la arbitral las que ya existían pero se convino someter a arbitraje, u oponer la respectiva excepción previa de cláusula compromisoria si la otra parte incumple el pacto de arbitraje); (ii) de no hacer (abstenerse de llevar ante los jueces del Estado las controversias deferidas al conocimiento de los árbitros); (iii) y de dar (remunerar, cuando corresponda, los honorarios de los árbitros y demás expensas, o, según el caso, sufragar aun por la vía coactiva las asumidas por la otra parte).

El efecto positivo del pacto arbitral consiste en vivificar la jurisdicción arbitral; mientras que el negativo consiste en derogar la jurisdicción permanente del Estado.

Como ya se adelantó, si el pacto arbitral es un negocio jurídico a él son aplicables las reglas generales de derecho de obligaciones sobre las solemnidades constitutivas, que imponen generalmente la consensualidad y –de manera excepcional– el cumplimiento de formas para que pueda existir. Por tal razón, conviene examinar sus clases y si, en realidad, es o no solemne.

2.4. EL PACTO ARBITRAL ES DE DOS CLASES Y AMBAS SON CONSENSUALES

La regla general es la consensualidad de los negocios jurídicos porque basta el consentimiento de los contrayentes para que surja a la vida jurídica el acto dispositivo de intereses propios, a menos que alguna disposición exija expresamente que la oferta y aceptación o la voluntad de ambas partes para obligarse cumpla alguna solemnidad constitutiva, caso este último en que ella deberá satisfacerse para que pueda predicarse la existencia de la figura negocial respectiva¹⁶.

A la consideración del pacto arbitral como negocio jurídico es connatural, entonces, que se estime solemne únicamente cuando alguna fuente jurídica exija una forma, trámite o requisito constitutivo para que pueda producir sus efectos, porque si dicha exigencia no está en el ordenamiento jurídico forzosamente se tendrá que concluir que es consensual o, lo que es lo mismo, que basta el consentimiento de las partes. Para hacer esa constatación resulta procedente, en primer lugar, examinar las clases de pacto arbitral.

Son dos las clases de pacto arbitral: (i) la cláusula compromisoria y (ii) el compromiso¹⁷. La cláusula compromisoria se caracteriza por siempre estar ligada a otro acuerdo de voluntades y ser celebrada antes de que surja la controversia entre las partes. La ley establece que "podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él; adicionalmente, cuando se pacte en documento separado del contrato al que está vinculada, para que produzca efectos deberá expresar el nombre de las partes e indicar de forma precisa el contrato a que se refiere".

El compromiso, por otro lado, siempre se celebra con posterioridad a la controversia que cobija, es decir, surge cuando ya existe un enfrentamiento entre las partes, y puede comprender litigios tanto contractuales como extracontractuales. La ley señala que "podrá constar en cualquier documento" que contenga el nombre de las partes, las controversias sometidas a arbitraje y, en caso de que haya proceso en curso, su identificación.

La experiencia enseña que la supuesta solemnidad del pacto arbitral es uno de los mitos más difundidos del arbitraje. Por ejemplo, cuando los alumnos de pregrado y posgrado son indagados con la pregunta de si es solemne o no el pacto arbitral, la mayoría de las respuestas son afirmativas; así mismo, es posible ubicar criterios doctrinarios que defienden esa postura¹⁸. Sin embargo, como se ha indicado, el pacto arbitral es un verdadero negocio jurídico y, por tanto –vale reiterarlo–, solo es solemne cuando una norma establezca expresamente la forma necesaria para que pueda existir, pues en aplicación del postulado de consensualidad, si tal disposición no existe, esta se impone.

Las normas citadas sobre la cláusula compromisoria y el compromiso muestran que, en realidad, el legislador optó por la consensualidad al no consagrar, como algunos propugnan, que el pacto arbitral deba constar en un documento; todo lo contrario: el lenguaje es potestativo, pues el verbo empleado es inequívoco: podrá.

Igualmente, puede agregarse que la exigencia de señalar el nombre de las partes y el contrato al que se refiere (cuando la cláusula compromisoria no haga parte de un acuerdo de voluntades, sino que se pacte de manera separada), así como la indicación de las controversias sometidas a arbitraje o el proceso en curso si el mismo existe (en el compromiso), no justifican considerar el pacto arbitral como solemne, porque ello también acontece con otras figuras negociales respecto de las cuales nadie discute su carácter consensual. Por ejemplo, con la compraventa de bienes muebles, cuyos elementos esenciales de cosa y precio no lo hacen solemne.

Visto lo anterior, de manera preliminar puede concluirse que no existe una sola disposición normativa en el ordenamiento jurídico colombiano que exija alguna solemnidad a la cláusula compromisoria o al compromiso, lo que, en aplicación de la regla general de la consensualidad, desvirtúa su carácter solemne¹⁹. Además, el negocio jurídico de habilitación arbitral solamente tiene un elemento esencial.

2.5. EL ÚNICO ELEMENTO ESENCIAL DEL PACTO ARBITRAL ES LA VOLUNTAD DE DEFERIR LAS CONTROVERSIAS AL CONOCIMIENTO DE ÁRBITROS

En general, son elementos esenciales aquellos indispensables para que un negocio jurídico específico exista o no se convierta en otro²⁰; por ejemplo, obligarse a cambiar una cosa por un precio son los elementos esenciales para recorrer la definición del contrato de compraventa, de tal manera que los contratantes den vida a esa figura jurídica y no a una distinta²¹. ¿Cuáles son, entonces, los del contrato de arbitraje?

De entrada hay que decir que la individualización del acuerdo de voluntades al que está vinculada o –cuando sea acordada por aparte– el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere no son elementos esenciales de la cláusula compromisoria²²; así como tampoco tienen esa naturaleza en el compromiso el nombre de las partes, la identificación de las controversias y del proceso en curso²³. Por el contrario, se trata de aspectos orientados a facilitar la prueba de las controversias sometidas o excluidas del arbitraje, pero no de elementos indispensables para que el contrato de habilitación exista.

El único elemento esencial de todo pacto arbitral es la voluntad de las partes de deferir al conocimiento de árbitros controversias actuales o futuras, o, empleando los términos del Estatuto Arbitral (art. 3.º), el consentimiento para renunciar a hacer valer sus pretensiones ante los jueces de la jurisdicción permanente.

Tampoco son elementos esenciales del pacto arbitral la clase de arbitraje²⁴, el número de árbitros²⁵, la forma en que deben designarse²⁶, la duración del proceso²⁷, el centro de arbitraje o lugar de presentación de la demanda²⁸, las reglas de procedimiento²⁹, porque además de resultar inanes para recorrer la definición jurídica de ese negocio jurídico, la ley suple el silencio de las partes sobre tales aspectos.

Conviene revisar ahora una ficción jurídica que tiene el fin de resguardar el proceso y la competencia de los árbitros mediante la autonomía del pacto arbitral frente a los asuntos que cobija.

2.6. EL PACTO ARBITRAL ES AUTÓNOMO, INDEPENDIENTE Y SEPARABLE DEL CONTRATO SUBYACENTE

Se ha sustentado que el pacto arbitral es la fuente exclusiva e insustituible del aebitraje, al punto que si el primero adolece de defectos sustanciales se pone en riesgo la sanidad del trámite, por ejemplo, mediante la anulación del laudo. ¿Cómo pueden, entonces, los árbitros conocer controversias sobre la ineficacia en sentido amplio de un contrato que cuenta con pacto arbitral? ¿Los defectos sustanciales de ese contrato contagian la cláusula compromisoria? La respuesta a estos interrogantes se encuentra en una ficción jurídica que tiene varias connotaciones.

Cuando las partes estipulan un pacto arbitral en un contrato subyacente, en realidad no están pensando celebrar dos negocios jurídicos. Sin embargo, a partir de su celebración se consideran dos negocios jurídicos autónomos, independientes y separables. Piense el lector, por ejemplo, en un contrato de compraventa con cláusula compromisoria; pese a que comprador o vendedor no tenían en mente dar vida a dos figuras negociales, por mandato de la ley³⁰ lo hicieron, porque si no fuera así se formaría un círculo vicioso en donde la ineficacia de la compraventa afectaría al pacto arbitral y los árbitros no estarían habilitados para resolver la controversia; o, por ejemplo, al resolver la compraventa mediante el laudo estarían igualmente declarando terminado el pacto arbitral que dio origen al arbitraje.

Para evitar esos inconvenientes y proteger la institución arbitral se considera que hay dos negocios jurídicos autónomos e independientes: uno es el contrato del que hace parte la cláusula compromisoria (o al que se refiere el compromiso) y otro es el pacto arbitral, con objeto, causa o prestaciones diversas, lo que permite diferenciarlos. En virtud de esta ficción jurídica resulta errado considerar que el contrato subyacente (por ejemplo, la compraventa) es principal y que el pacto arbitral es accesorio, secundario o subordinado a él, pues ambos son autónomos e independientes.

Tal independencia y autonomía del pacto arbitral frente al contrato al que está ligado desemboca en la separabilidad de ambos negocios jurídicos, al punto que están gobernados por regímenes normativos diferentes. En efecto, como se trata de negocios jurídicos independientes y autónomos donde ninguno está subordinado al otro, también son separables y están regidos por normas especiales distintas. Siguiendo con el ejemplo de la compraventa que tiene pacto arbitral, el acuerdo de comprar y vender está regulado por los artículos 1849 y siguientes C.C. o 905 y siguientes C.Co. (según corresponda), mientras que el negocio jurídico de habilitación arbitral está reglamentado por las disposiciones pertinentes de la Ley 1563 de 2012. Esta explicación tiene una valía inconmensurable porque la separabilidad impide que se entremezclen regímenes jurídicos, trasladando solemnidades constitutivas previstas para un tipo de contrato pero que no están consagradas para otro: en virtud de la separabilidad, el pacto arbitral contenido en un contrato solemne no deja de ser consensual.

Las anteriores nociones generales sobre el pacto arbitral servirán de insumo para abordar los defectos sustanciales que pueden afectarlo.

3. DEFECTOS SUSTANCIALES DEL PACTO ARBITRAL

Se denominan defectos sustanciales aquellas deficiencias sustantivas que pueden producir el decaimiento parcial o total de los efectos de un negocio jurídico. Estas pueden ser englobadas en lo que se denomina ineficacia en sentido amplio³¹.

A pesar de su carácter sustancial, los defectos del contrato de arbitraje también tienen consecuencias procesales no solo porque la presencia de alguno de ellos puede afectar el desarrollo del arbitraje³² sino porque también tienen vocación de acarrear la anulación del laudo, siempre que el motivo pertinente se haya invocado mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia³³.

3.1. INEXISTENCIA

La inexistencia de los negocios jurídicos se presenta en el caso de que el acto ni siquiera haya adquirido existencia, a pesar de apariencias falaces, y que, entonces, no sea posible la realización de ningún efecto (contractual)³⁴. Se trata de una deficiencia con fisonomía propia, que riñe con las demás pues lo que no existe no es susceptible de valoración alguna, en razón a que si el contrato no existe, carecería por completo sentido indagar si es o no válido³⁵.

La inexistencia en general y, por tanto, del pacto arbitral, en particular, no se predica de la nada absoluta, pues resulta indispensable identificar un principio o proyecto de negocio jurídico frustrado, al que pueda calificarse como inexistente, por cuanto la noción de inexistencia no tiene alcances en aquellos casos en los cuales no hay siquiera rastros de contrato³⁶.

Por sus particularidades, la inexistencia no requiere declaración judicial para que opere. Esto significa que los efectos de la inexistencia del pacto arbitral, así como de cualquier otro negocio jurídico, no exigen pronunciamiento jurídico, como sí puede suceder con otros defectos sustanciales, según se verá más adelante.

Aterrizadas las anteriores nociones al pacto arbitral, el contrato de arbitraje será inexistente en tres hipótesis: (1) cuando se omitan las solemnidades constitutivas; (2) cuando estén ausentes sus elementos esenciales, y (3) cuando no haya consentimiento, objeto o causa.

En primer lugar, se ha establecido que el pacto arbitral carece de solemnidades constitutivas, pues las normas que disciplinan el compromiso y la cláusula compromisoria no las establecen; por el contrario, permiten que este pueda (y no deba) constar en documentos, lo que resulta suficiente para afirmar su carácter consensual. Si la ley hubiera deseado que el pacto arbitral fuera solemne, hubiera utilizado otros verbos como, por ejemplo, "deberá", cosa que no sucedió. Además, en virtud de la autonomía, independencia y separabilidad del pacto arbitral, es imposible trasladar las solemnidades del contrato subyacente al negocio jurídico de habilitación, razón por la que ni siquiera cuando la cláusula compromisoria hace parte de contratos que sí son solemnes (como el de compraventa de inmuebles) es improcedente predicar la solemnidad de la primera. Así las cosas, para que el pacto arbitral exista bastará probar el consentimiento de las partes.

En segundo lugar, igualmente se ha sustentado con anterioridad que el único elemento esencial del contrato de arbitraje es la voluntad de deferir controversias al conocimiento de árbitros o, lo que es lo mismo, renunciar a ventilarlas ante la jurisdicción permanente. Asimismo se ha demostrado que tampoco la forma de designar a los árbitros, su número, la clase de arbitraje, las reglas de procedimiento, o el centro de arbitraje donde deba adelantarse el proceso, son esenciales, porque la ley los suple si las partes guardan silencio. Por tal motivo, el pacto arbitral es existente cuando las partes manifiesten su voluntad en el sentido indicado³⁷.

En tercer lugar, el pacto arbitral es inexistente cuando se evidencia una falta absoluta de consentimiento, de objeto o de causa. Por