Reparación y equidad en disputas de arbitraje de inversión internacional

Por Tomás Restrepo

El ensayo examina el rol de La equidad en la determinación de La compensación en las disputas de derecho internacional de inversión y explora la posibilidad establecer como condena una compensación diferenciada en lugar de la reparación integral. La primera parte sustentada en los estudios de análisis económico del derecho revela el problema para los Estados anfitriones de tener que tomar el riesgo de pagar compensaciones desbordadas por la adopción de medidas de interés público susceptibles de afectar intereses de inversionistas extranjeras.

La segunda parte -partiendo de la práctica de Los tribunales de inversión internacional- desmitifica el carácter absoluto de la reparación integral y describe la influencia de la equidad en la determinación de la compensación. La última parte inspirada en el estudio de M'Causland sobre responsabilidad patrimonial y equidad- conceptualiza la operación de la equidad en el derecho de inversión internacional desde el punto de vista funcional en equidad interpretativa,equidad integradora y equidad correctora, además de proponer una cuarta categoría -equidad determinadora-. El estudio concluye que La compensación diferenciada, fundamentada directamente en la equidad o en la determinación de la aplicación de los principios de responsabilidades comunes pero diferenciadas y del que contamina paga, Sirve de instrumento para disminuir la relajación regulatoria de los Estados-anfitriones v materializa la igualdad formal entre Estados
 

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 mar 2021
• ISBN: 9789587905656

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Restrepo Rodríguez, Tomás

Reparación y equidad en disputas de arbitraje de inversión internacional / Tomás Restrepo Rodríguez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

     98 páginas ; 21 cm. (Ensayos de derecho privado ; 11)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 88-98)

ISBN: 9789587905649

1. Derecho internacional 2. Arbitramento internacional 3. Inversiones extranjeras – Jurisprudencia 4. Tribunales de arbitramento I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

341.63 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

marzo de 2021

ISBN 978-958-790-564-9

e-ISBN 978-958-790-565-6

© 2020, TOMÁS RESTREPO RODRÍGUEZ

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 02 88

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

I. El riesgo de pagar compensaciones desbordadas al promover intereses (globales) públicos - El problema

A. La necesidad de adoptar tratados de inversión y el crecimiento económico

B. La relajación regulatoria

II. Desmitificación de la reparación integral y la compensación fundamentada en la equidad en derecho internacional de inversión - La práctica de los tribunales

A. Elementos de justicia distributiva y retributiva en la determinación de la compensación en derecho internacional de inversión

1. Compensación por expropiación lícita e ilícita

2. Compensación y negligencia concurrente

3. Compensación de los daños morales

4. Compensación y asunción del riesgo regulatorio

B. La operación de la compensación fundamentada en la equidad en derecho internacional de inversión

III. Funcionalidad de la equidad en la determinación de la compensación en derecho internacional de inversión - Conceptualización

A. Las funciones interpretativa, integradora y correctiva de la equidad en la determinación de la compensación dentro del derecho de inversión internacional

1. Equidad interpretativa

2. Equidad integradora

3. Equidad correctora

B. La equidad determinadora y la compensación diferenciada

1. La equidad determinadora en derecho internacional de inversión

2. Responsabilidades comunes pero diferenciadas y el que contamina paga como medidas alternativas a la reparación integral en derecho de inversión internacional

a. Las responsabilidades comunes pero diferenciadas

b. El que contamina paga

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

Agradezco profundamente al rector Juan Carlos Henao y al director Felipe Navia por su permanente apoyo. También agradezco a María Cecilia M’Causland y a José Manuel Álvarez por sus cometarios al texto. Finalmente, agradezco a Carlos Chinchilla por impulsar la publicación de esta monografía.

INTRODUCCIÓN

Los tribunales de arbitraje internacional de inversión —normalmente— sancionan al Estado por el incumplimiento de los tratados de inversión con la obligación de reparar integralmente el daño sufrido por el inversionista extranjero. Tal como ocurre en los sistemas jurídicos domésticos, el principio o la regla general aplicable a la responsabilidad del Estado es el daño como medida de la compensación. Sin embargo, la excesiva onerosidad para el Estado anfitrión que representa la carga de asumir indemnizaciones multimillonarias en caso de ser responsable ha conducido a cuestionar la conveniencia de la adopción de tratados de inversión para los Estados firmantes —y del sistema de derecho de internacional de inversiones para la comunidad internacional—. En el centro de la controversia yace la pregunta de hasta qué punto las decisiones de los tribunales internacionales de inversión están poniendo los intereses de los inversionistas por encima del interés general internacional y del interés de los Estados.

La mayoría de ensayos, libros y tesis sobre derecho internacional de inversiones se enfoca en la búsqueda de un balance entre los intereses del inversionista extranjero, el Estado anfitrión y la comunidad internacional. Este escrito no es la excepción, pues explora la aplicación de la compensación fundamentada en la equidad como herramienta para balancear los intereses en juego en las disputas de inversión internacional. Dicho sea de una vez, este planteamiento no propone abandonar el principio de reparación integral ni supone el planteamiento de una teoría general para garantizar la neutralidad del derecho internacional de inversión. Tampoco se busca formular proposiciones normativas sobre cómo debería ser el derecho de inversión.

La postura adoptada en este ensayo se basa en la recepción de elementos de equidad en la compensación por parte de los tribunales de arbitraje de inversión. En este sentido, la metodología que se utiliza a través del texto parte de la operación del derecho de inversión como es, dentro de los límites formales que el mismo sistema de derecho de inversión y sus tribunales han establecido. Dicho de forma más sencilla, este trabajo se matricula dentro de corrientes neoformalistas del derecho internacional que identifican el derecho a través de la operación de las autoridades que administran justicia¹ —en este caso, los tribunales de arbitraje de inversión internacional.

El objeto de este ensayo es llamar la atención sobre las distintas funciones que desempeña la equidad (de los tribunales) en relación con la compensación dentro del sistema de derecho de inversión internacional —equidad interpretativa, equidad integradora, equidad correctora y equidad determinadora—. El punto de partida es el planteamiento del problema; la disyuntiva de los Estados sobre arriesgar o no la satisfacción de intereses públicos para promover la inversión extranjera (1) —esto supone una aproximación desde los estudios de análisis económico del derecho—. Posteriormente, se asume la tarea de justificar a partir del sistema de derecho de inversión la aplicabilidad de la equidad a la compensación por incumplimiento de los tratados de inversión y la limitabilidad del principio de reparación integral (2) —donde el estudio de la práctica de los tribunales es fundamental—. Establecido lo anterior, en la última parte se conceptualiza la operación del principio de equidad en la compensación dentro del derecho de inversión internacional, a partir de sus funciones interpretativa, integradora, correctora y determinadora; además de visualizarse los principios de responsabilidades comunes pero diferenciadas y de el que contamina paga como herramientas jurídicas para la operacionalización de una compensación diferenciada en las disputas de derecho de inversión internacional (3). Para realizar dicha conceptualización se ubica al derecho de inversión como un tópico de responsabilidad patrimonial del Estado y se utiliza como punto de referencia el desarrollo de M’Causland en su reciente libro Equidad judicial y responsabilidad extracontractual². Finalmente, las conclusiones, además de resumir los hallazgos de este estudio, señalan que el dinamismo de la equidad en el derecho internacional de inversión permite a los tribunales aplicar una compensación diferenciada, que representa la realización de la igualdad material en aquellos eventos en que las calidades del Estado anfitrión, las circunstancias y el contexto del caso concreto lo reclamen.

I. EL RIESGO DE PAGAR COMPENSACIONES DESBORDADAS AL PROMOVER INTERESES (GLOBALES) PÚBLICOS - EL PROBLEMA

Tal como ocurre con cualquier tratado de derecho internacional, los tratados de inversión suponen la rendición de algo de soberanía. Aunque, desde un plano netamente formal, esta limitación se funda en la autonomía del Estado para disponer de sus intereses y estos tratados suponen la alternativa de incumplir lo pactado con la carga de compensar los daños que se le atribuyan, lo cierto es que los Estados no siempre tienen la opción de adoptar libremente los tratados de inversión, ni de liberarse de las obligaciones contraídas a través del pago de compensaciones. El constreñimiento sobre la acción del Estado a este respecto y la imposibilidad de incumplir no tiene su origen en los tratados de inversión en sí mismos, sino que depende de las condiciones económicas y sociopolíticas de cada Estado en un contexto de relaciones internacionales.

Estudios interdisciplinarios que integran las ciencias sociales y las relaciones internacionales con el derecho