La protección de los socios en las operaciones de modificación estructural: Los casos colombiano y español

Por Lina Fernanda Henao Beltrán

En la obra sobre La protección de los socios en las operaciones de modificación estructural. Los casos colombiano y español se hace un análisis crítico y comparado de los mecanismos de protección que tienen los socios de las sociedades de capital frente a las operaciones de fusión, escisión y cesión global de activos y pasivos, principalmente.
El libro presenta un estudio sobre el alcance del derecho de información, la regla de la continuidad de la participación y la proporcionalidad de la asignación, el derecho de retiro y la posibilidad de impugnar las operaciones de modificación estructural, cada uno, con un esquema de regulación tanto en la ley colombiana como en la española, con el objetivo de examinar y establecer una propuesta de medidas que materialmente cumplan con el cometido de proteger a los socios de las compañías partícipes en este tipo de operaciones, sin descartar la viabilidad de una adaptación en Colombia de aquellos instrumentos que conserven la equivalencia funcional de las soluciones propuestas en el ordenamiento jurídico español.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 18 mar 2020
• ISBN: 9789587903072

Vista previa del libro

Henao Beltrán, Lina Fernanda

La protección de los socios en las operaciones de modificación estructural : los casos colombiano y español / Lina Fernanda Henao Beltrán – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019.

457 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 433-457)

ISBN: 9789587901085

1. Mercados de valores -- Aspectos jurídicos – Colombia 2. Mercados de valores -- Aspectos jurídicos – España 3. Sociedades de inversiones -- Aspectos jurídicos -- Colombia 4. Sociedades de inversiones -- Aspectos jurídicos – España I. Universidad Externado de Colombia II. Título

347.51                    SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Abril de 2019

ISBN 978-958-790-108-5

©2019, LINA FERNANDA HENAO BELTRÁN

©2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2019

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Patricia Miranda

Composición: María Libia Rubiano

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

AGRADECIMIENTOS

PREÁMBULO

PRIMERA PARTE

ANOTACIONES PRELIMINARES: LAS OPERACIONES DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL

CAPÍTULO PRIMERO. MARCO JURÍDICO DE LAS OPERACIONES DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL

1. Régimen jurídico colombiano

1.1. Antecedentes legales de las operaciones de modificación en Colombia

1.2. Marco normativo actual

2. El régimen jurídico español

2.1. Precisiones normativas

2.2. La regulación europea en materia de modificaciones estructurales

2.3. El proceso legislativo en España y la Ley 3 de 2009 del 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME )

SEGUNDA PARTE

MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS EN LAS OPERACIONES DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL

CAPÍTULO SEGUNDO. EL DERECHO DE INFORMACIÓN

1. Marco general del derecho de información de los socios

2. El proyecto de la operación

2.1. Estipulaciones que integran el compromiso de la operación en Colombia

2.2. Estipulaciones que integran el proyecto de la operación en la LME

2.3. Ampliación del contenido del proyecto

2.4. Suscripción y publicidad del proyecto

2.5. Sobre la modificabilidad y la prescindibilidad del proyecto de la operación

3. El balance de la operación

3.1. La contabilidad en los procesos de modificación estructural

3.2. El balance de la operación

4. Informe de los administradores

4.1. Caracteres generales

4.2. Objeto del informe

4.3. Presentación de un informe defectuoso

4.4. Excepciones a su presentación

5. Informe del experto independiente

5.1. Caracteres generales

5.2. Objeto del informe

5.3. Efectos del informe

5.4. Excepciones a la presentación del informe

5.5. Régimen del experto independiente

CAPÍTULO TERCERO. LA CONTINUIDAD DE LA PARTICIPACIÓN Y LA PROPORCIONALIDAD EN LA ASIGNACIÓN

1. La continuidad de la participación del socio

2. La asignación proporcional de las cuotas, participaciones o acciones

3. La relación de intercambio o de canje

3.1. Principios que rigen la determinación de la relación de intercambio o de canje

3.2. Determinación de la relación de intercambio o de canje

3.3. La compensación dineraria

4. El régimen de protección de ciertos sujetos especiales

CAPÍTULO CUARTO. EL DERECHO DE RETIRO O DE SEPARACIÓN

1. Consideraciones previas

2. Elementos caracterizadores

3. Tesis que justifican el derecho de retiro

4. El derecho de retiro en Colombia

4.1. Antecedentes legislativos

4.2. Las causas legales de separación

4.3. Ejercicio del derecho

4.4. Los mecanismos de pago

4.5. Régimen de responsabilidad subsidiaria

4.6. Ineficacia de las estipulaciones

5. El derecho de separación en España

5.1. Antecedentes legislativos

5.2. El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

5.3. El derecho de separación en la Ley de Modificaciones Estructurales

6. El derecho de separación en algunos ordenamientos

6.1. Estados Unidos

6.2. Alemania

6.3. Portugal

6.4. Italia

6.5. Inglaterra

CAPÍTULO QUINTO. LA IMPUGNACIÓN DE LAS OPERACIONES DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL

1. La impugnación en el régimen colombiano

1.1. Las causales de impugnación

1.2. Procedimiento para impugnar las decisiones sociales

2. La impugnación en el régimen español

2.1. El régimen comunitario sobre la impugnación

2.2. El régimen de la impugnación de las operaciones de modificación estructural en la LME

2.3. La impugnación de ciertas operaciones de modificación estructural

3. El régimen de impugnación en otros ordenamientos jurídicos

3.1. Italia

3.2. Alemania

3.3. Francia

3.4. Inglaterra

CONSIDERACIONES FINALES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

AGRADECIMIENTOS

Quiero agradecer a la Universidad Externado de Colombia y al maestro Fernando Hinestrosa (q. e. p. d.), quien con su voto de confianza me permitió iniciar este proyecto de formación en la Universidad de Barcelona. Este trabajo es el resultado de la tesis doctoral con la que obtuve el título de doctora en derecho y fue dirigido por el profesor José Manuel Calavia Molinero, a quien agradezco su guía y paciencia. También quiero dar las gracias a nuestro rector, el doctor Juan Carlos Henao, y a nuestro director, el doctor Saúl Sotomonte, quien cosechó en mí el estudio por el derecho de sociedades.

Con la mayor admiración y respeto, quiero agradecerles a mis padres, quienes con su esfuerzo y dedicación han forjado los cimientos de nuestra familia; a mis hermanas, Mariana y Andrea, quienes me acompañaron incondicionalmente en este viaje; y a David, la mejor coincidencia y el mayor regalo que me dejó Barcelona.

PREÁMBULO

Son disímiles los intereses que concurren en desarrollo de las operaciones de modificación estructural, intereses de naturaleza heterogénea y en cabeza de diferentes sujetos, motivo por el cual es indispensable la implementación legal de medidas que busquen armonizar y tutelar de manera eficiente los derechos concebidos a favor de la sociedad, los socios y terceros.

El régimen de protección previsto para los socios es producto de una política legislativa que busca conservar su estatus jurídico y económico, y del deber de otorgarles un trato igualitario frente a sus pares, de cara a operaciones que alteran sustancialmente su situación y que tienen la potencialidad de repercutir de forma negativa en los derechos políticos y económicos de los que son titulares.

El objetivo de esta obra es, primero, identificar los mecanismos que permiten proteger a los socios en las operaciones de modificación estructural, ya que aquellos no han sido concebidos de manera exclusiva y excluyente con este propósito, pues algunos harán parte del régimen general de medidas de protección que tienen los socios en el derecho de sociedades, mientras que otros solo podrán ser utilizados en específicas condiciones de hecho que el mismo ordenamiento prevé, es decir, cuando se celebren operaciones de modificación estructural; y en segundo lugar, realizar un análisis comparado con el derecho español, ordenamiento que tiene una tradición jurídica similar a la nacional, pero que por el contexto económico y de mercado en el que se ubica ha dado una perspectiva mucho más específica a las medidas de protección, todo ello con la finalidad de examinar y establecer una propuesta de medidas que materialmente cumplan con el cometido de proteger a los socios de las compañías partícipes en este tipo de operaciones, sin descartar la viabilidad de una adaptación en Colombia de aquellas que conserven la equivalencia funcional de las soluciones propuestas en el ordenamiento jurídico español.

Las operaciones marco que se considerarán son la fusión, la escisión y la cesión de activo y pasivo, por ser estas de una naturaleza y dinámica mucho más cercana y homogénea en relación con la transformación y el traslado internacional del domicilio social, mecanismos que no tienen una afectación patrimonial tan significativa como las primeras, además de prescindir de los objetivos de integración que podrían motivar la celebración de una fusión, escisión o cesión de activos y pasivos.

En la primera parte se establecerá cuáles han sido las políticas de protección que han emergido en el seno de la Unión Europea, España y Colombia, por medio del estudio de los antecedentes legales y de hecho que han dado como resultado la expedición de la Tercera Directiva 78/855/CEE del Consejo, del 9 de octubre de 1978, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, y la Sexta Directiva 82/891/CEE del Consejo, del 17 de diciembre de 1982, referente a la escisión de este mismo tipo societario, así como la Ley 3 de 2009 española, del 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y el Código de Comercio colombiano, la Ley 222 de 1995 y la Ley 1258 de 2008, en lo pertinente.

En la segunda parte se estudiarán los mecanismos que han sido desarrollados de manera particular para proteger a los socios y que han sido concebidos como derechos, esto, con el fin de determinar si se compadecen o no de la especialidad de estas operaciones, o si, por el contrario, responden a la trasposición de fórmulas generales contenidas en el esquema societario legal vigente.

Así las cosas, en el segundo capítulo se analizará el derecho de información y las herramientas que de forma particular se han previsto como extensión de esta facultad, para otorgar la protección de los socios en las etapas de preparación y ejecución de las operaciones de modificación. También se evaluará la consagración de este derecho como el eje de protección de los intereses del socio, incluso sobre el derecho de separación, ya que su rol no solo será el de servir como un medio para proporcionar la información necesaria a los socios con el objetivo de emitir el sentido de su decisión, sino que deberá considerarse una herramienta de control social y de justificación de la operación.

La investigación se ocupará, en términos generales, de la institución del derecho de información –concepto, características y finalidad tuitiva– y, de manera particular, de los documentos que constituyen el eje central del régimen de protección de los socios: el balance de la operación y el proyecto de esta en los dos regímenes, y los informes de los administradores y de los expertos independientes, en el caso español.

En el tercer capítulo se establecerá si los principios de continuidad y proporcionalidad han sido concebidos como los ejes rectores que fijarán el derecho del socio a conservar su condición de tal y a recibir una asignación proporcional en la sociedad resultante de las acciones o participaciones de las que era titular en la sociedad originaria, o si, por el contrario, a partir de la interpretación de las normas que se ocupan de ello es posible alterar e incluso propiciar su rompimiento.

En el cuarto capítulo, relacionado con el derecho de separación, de cara al estudio del régimen colombiano, se evaluará la idoneidad de este mecanismo como fuente primaria de tutela, en contraposición al régimen español, en el que ha sido relegado a un papel secundario para ser ejercido en circunstancias y para operaciones limitadas, y se hará una presentación de su regulación en algunos ordenamientos foráneos, que, junto con la interpretación de su manejo en sede de las directivas comunitarias, permitirá tener una visión de su acertada o no exclusión como derecho principal de protección, y la conveniencia o no de los mecanismos compensatorios que se han previsto frente a su ausencia.

Para finalizar, se expondrán de forma sucinta los modelos de intervención judicial que se han desarrollado en Colombia y España, el desarrollo legal que han tenido las causales de impugnación y su oportunidad para ser ejercidas, así como las implicaciones de la falta de una previsión integral de los efectos de la declaratoria de invalidez de la operación.

PRIMERA PARTE

ANOTACIONES PRELIMINARES: LAS OPERACIONES DE MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL

Las formas societarias no escapan a los fenómenos de cambio, transformación o mutación, estas deben atender las exigencias externas o internas propias de una realidad que se prolonga en el tiempo, como bien señala el profesor Narváez García:

el estatuto de la persona jurídica prolonga en el tiempo su fuerza obligatoria. Y a su amparo se crean situaciones jurídicas o se modifican o extinguen múltiples relaciones en una constante sucesión de actos de sus órganos. Su proyección en el espacio y en el tiempo no se opone a que el dinamismo de la realidad circundante exija adaptaciones a las cambiantes circunstancias de modo, época y lugar. Sin embargo, esa ley suprema no puede ser adicionada, o modificada, o sustituida parcial o totalmente sino por los cauces y mediante los mecanismos o procedimientos instituidos para ello, en procura siempre de una manifestación de voluntad coincidente de determinadas mayorías. Y mientras sus preceptos no seas modificados o derogados de conformidad con las pautas que ellos mismos establezcan, se consideran intangibles, vale decir, vigentes¹.

Debido a la naturaleza mudable de la sociedad, mediante las reformas estatutarias es posible adicionar, aclarar o sustituir las cláusulas allí contenidas, siempre de la mano del cumplimiento de ciertas formalidades con el fin de no vulnerar los derechos inherentes a la condición de socio y para que surtan plenos efectos entre los socios y terceros.

Los requisitos internos para llevar a cabo este tipo de modificaciones se refieren a diferentes aspectos: a la legitimación que la ley le ha otorgado al máximo órgano social, pues el artículo 187 del Código de Comercio sitúa en cabeza de la asamblea de accionistas o de la junta de socios, según sea el caso, la atribución principal de analizar y aprobar la modificación de los estatutos; también deben considerarse los requisitos relacionados con la convocatoria –normas generales de los artículos 181 y siguientes– y los preceptos del quorum deliberatorio y mayorías².

Asimismo, en cuanto a la forma o a los requisitos externos, es indispensable elevar a escritura pública cualquier reforma estatutaria –salvo que se trate de una reforma en el seno de una sociedad por acciones simplificada, en cuyo caso podrá efectuarse por documento privado– e inscribirla en el registro mercantil, de lo contrario no se producirán los efectos que están llamados a surtirse frente a terceros.

En el estatuto mercantil colombiano es posible identificar algunas reformas de tipo ordinario y otras de naturaleza un tanto más compleja que justifican la existencia de requisitos de fondo y de forma más exigentes que los presentados en líneas anteriores, y que serán objeto de desarrollo en los capítulos siguientes. Dentro de las primeras suele hacerse referencia a la disminución o aumento del número de socios, al cambio de denominación o razón social, a la disminución o prórroga del término de duración, al cambio de domicilio social, a la variación del objeto social y a la modificación del sistema de administración³, entre otras. Dentro de las segundas se sitúan las llamadas operaciones de modificación estructural.

El fenómeno de las reestructuraciones empresariales⁴ reviste un gran interés práctico, por su frecuente uso, y dogmático, dada la complejidad de las técnicas jurídicas aplicadas y al número de intereses afectados por estas operaciones. El sistema de protección que se ha concebido a favor de los socios surge de la necesidad de conservar su estatus jurídico y económico, y de la obligación de otorgarle un trato igualitario frente a sus pares, de cara a las operaciones que alteran sustancialmente su situación y que tienen la potencialidad de repercutir de forma negativa en los derechos políticos y económicos de los que son titulares.

Las operaciones marco que se consideran en esta obra son la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, por ser estas de una naturaleza y dinámica mucho más cercana y homogénea en relación con la transformación y el traslado internacional del domicilio social, instituciones que no tienen una afectación patrimonial tan significativa como las primeras, y que además persiguen objetivos y tienen una estructura diferente.

Pese a la relevancia del tema, ni el ordenamiento jurídico colombiano ni la Ley 3 de 2009 sobre modificaciones estructurales en España (en adelante LME) definen inequívocamente las operaciones de modificación estructural, expresión utilizada apenas en el rótulo de la Ley 3 de 2009, y que sirve para cobijar en un solo cuerpo normativo las operaciones que se han catalogado de esta forma, lo que implica, por un lado, que solo se puedan tener como tal las operaciones allí recogidas y, por el otro, que no tenga cabida la aplicación analógica de este cuerpo normativo; no en vano, González-Meneses y Álvarez⁵ afirman que se impone por la doctrina la tarea de buscar un hilo conductor que permita identificar el rasgo que caracteriza a las operaciones así clasificadas para sostener de forma adecuada la viabilidad de la aplicación de estas normas a otros supuestos que al parecer la misma ley ha buscado eludir en su regulación.

La noción más cercana que de operación estructural hace la ley española se halla en el preámbulo de la LME, que establece que

la importancia de la Ley se manifiesta en la unificación y en la ampliación del régimen jurídico de las denominadas modificaciones estructurales, entendidas como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo.

Por esto, el radio de acción se circunscribe a las alteraciones de la estructura patrimonial o personal de la sociedad, lo que en términos prácticos podría referirse a un sinnúmero de situaciones que van más allá de las previstas de la LME⁶.

La LME no trae consigo una definición de modificación estructural que contenga un denominador común de las operaciones reguladas por el mismo cuerpo, lo que indudablemente se traduce en la ausencia de un régimen general aplicable de forma indistinta a cualquier modificación. La LME acoge una escueta definición que no tiene fuerza vinculante, sino más bien es una herramienta que permite al intérprete entender y dar cierto alcance a la finalidad que quiso desplegar el legislador con la elaboración de esta ley.

Desde un punto de vista jurídico, la noción de modificación estructural no puede reducirse a una modificación estatutaria relevante que afecta la estructura de la sociedad, ya sea patrimonial o corporativamente, ni tampoco a un procedimiento particular, puesto que la incorporación de este es una consecuencia de aquella a favor de la protección de ciertos intereses relevantes que están en juego. El concepto habrá de fijarse de acuerdo con Álvarez Sánchez⁷, a partir de la abstracción de la nota común que cada una de las operaciones tiene consigo en el régimen que las regula, tarea que no resulta fácil si se atienden los elementos característicos que acompañan a estas operaciones: el cambio de estatus jurídico de la persona jurídica y la transmisión con sucesión universal de la totalidad del patrimonio social o el bloque de una parte de aquel que forme una unidad económica.

Sin embargo, la segunda particularidad puede dar un indicio de una nota esencial de estas operaciones: las modificaciones estructurales implican un cambio sustancial en la titularidad del patrimonio que experimenta la sociedad que atraviesa por una operación de modificación, este cambio repercute de forma directa en las relaciones internas de la sociedad y de esta con los terceros, y afecta su conformación jurídica.

Para Largo Gil⁸, se trata de operaciones societarias con distinto régimen jurídico que se refieren a una técnica de organización empresarial que desborda la simple modificación estatutaria, que alteran la organización de la sociedad que subsiste aún bajo otro ropaje jurídico.

En el proceso de tipificación que desarrolló España, y que no se ha realizado en Colombia por la ausencia de un régimen general aplicable a estas operaciones, se pretendía realizar una configuración de las operaciones de modificación a partir del esquema de la fusión, por lo que, en principio, se buscó excluir aquellas operaciones que prescindían de la disolución forzosa de una o varias sociedades, que omitían el principio de transmisión universal y, por último, aquellas que no incluían la liquidación. Con posterioridad se incluyeron algunas otras notas características como el alcance de la operación sobre la empresa (total o parcial), según se transmitiera todo o parte del patrimonio, o según si la contraprestación que recibiera la sociedad fuera dinero, títulos asimilables o derechos de participación.

En el caso de la escisión, como es habitual, el legislador ha elaborado una remisión a las normas de la fusión para lo que no se haya previsto de forma particular para esta modificación. Esta técnica de remisión utilizada en el régimen de la escisión es ventajosa en materia de economía legislativa cuando existe una identidad virtual y sustancial entre la institución regulada y la institución remitida, ya que, teniendo en cuenta las similitudes existentes entre estas operaciones, el riesgo de que sean eludidas las garantías dadas respecto de una fusión solo podrá evitarse previendo una protección equivalente en caso de escisión.

Por tanto, parecen ser dos los elementos que podrían estar llamados a delimitar los rasgos principales de toda modificación estructural: los elementos patrimoniales y la posición del socio de cara a toda operación de reorganización, acompañados, tal como lo menciona Embid Irujo, por un elemento de naturaleza teleológica⁹, consistente en una concentración empresarial, ya sea mediante la constitución de un conjunto segregado de sociedades o bien mediante su reordenación interna¹⁰.

Así, en cuanto a los elementos patrimoniales, existe como resultado de la modificación una sucesión en la titularidad de un bloque patrimonial: ya sea la totalidad del patrimonio de la compañía de forma unitaria (tal como acontece en los casos de fusión con extinción de la sociedad originaria o en la cesión global de activo y pasivo), la totalidad del patrimonio de la sociedad dividido en varios bloques que conforman una unidad económica (piénsese en los supuestos de escisión total, en la fusión o en la cesión global de activo y pasivo con diferentes beneficiarios) o solo una fracción del patrimonio de la sociedad (tal como sucede con la escisión parcial o la segregación), además de una sucesión a título universal, la operación de modificación se lleva a cabo mediante un modo particular de transmisión universal, y no mediante los modos de sucesión a título particular¹¹.

CAPÍTULO PRIMERO

Marco jurídico de las operaciones de modificación estructural

1. RÉGIMEN JURÍDICO COLOMBIANO

La regulación de esta materia en el ordenamiento colombiano dista bastante de ser unificada –tanto en el tiempo como en unidad de materia–, tal como se señalará a continuación. La fusión y la escisión, como en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, se desarrollaron de la mano de la libertad negocial con la que cuentan los socios para dar curso a la ejecución del objeto social, atendiendo las especiales condiciones económicas y empresariales que se imponen en una determinada época, por lo que pese a ser operaciones de una relevancia social y con implicaciones económicas considerables, antes de la regulación que a continuación se establecerá, no tuvieron un cauce legal que determinara unos derroteros fijos, tanto de fondo como de forma, que permitieran una positivización de la institución en pro de la seguridad jurídica y, mucho más, a favor de la protección de los intereses de diversa índole que pueden verse perjudicados por este tipo de reformas estatutarias.

La regulación de la fusión, la escisión y la cesión de activos y pasivos se ha realizado de forma fraccionada tanto en el ordenamiento comercial como en otras áreas del derecho.

En materia societaria –del sector real–, se reguló primero la fusión en el Código de Comercio de 1971 (en adelante Código de Comercio), mientras que la escisión no se institucionalizó sino hasta 1995, con la expedición de la Ley 222, por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones; mientras que la cesión de activos y pasivos está desarrollada en el artículo 32 de la Ley 1258 de 2008, cuando prescribe que Se entenderá que existe enajenación global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta (50%) o más del patrimonio líquido de la compañía en la fecha de enajenación, y al señalar los requisitos de la operación la misma norma determina que

La enajenación global requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. Esta operación dará lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en caso de desmejora patrimonial.

La Superintendencia de Sociedades, en la Circular Básica Jurídica, desarrolla el régimen general de fusiones y escisiones para las sociedades sometidas a vigilancia, lo que incluye el régimen de autorización general previo cumplimiento de los requisitos de transparencia y revelación, el régimen especial de solemnización de reformas, el derecho de oposición de los acreedores y el de retiro de los socios.

Ahora, en materia tributaria y en las normas sobre integraciones empresariales que reglamentan el derecho de la competencia, la fusión y la escisión se han desarrollado tangencialmente y atendiendo la especialidad de la materia, y en el estatuto del sistema financiero, además de ellas, se ha regulado la cesión de activos, pasivos y contratos, tal como se verá en el acápite destinado a los antecedentes legales de estas instituciones.

En el área de prácticas comerciales restrictivas, la Ley 1340 de 2009, en el artículo 9, indica que en los supuestos en los que las empresas se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio la operación que busque fusionarlas, consolidarlas o adquirir el control.

Para delimitar el supuesto fáctico de la norma, el artículo 9 establece que estarán sujetas a esta obligación las sociedades que, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio¹; o cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

Además de ello, la norma establece una autorización en los eventos en los que cumpliéndose cualquiera de las condiciones anteriores, las sociedades en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, en cuyo caso solo será menester notificar a esta Superintendencia.

En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta será la entidad competente que conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones, por lo que esta institución tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado.

Por su parte, en materia tributaria, los artículos 319-3 y siguientes del Estatuto Tributario² (Ley 6 de 1992) desarrollan las normas relativas a las fusiones y escisiones³. Desde esta perspectiva existen tres tipos de operaciones: las fusiones y escisiones adquisitivas, las fusiones y escisiones reorganizativas y las fusiones y escisiones gravadas.

De acuerdo con el artículo 319-5 del Estatuto, las operaciones de modificación estructural adquisitivas serán aquellas en las que las entidades participantes, bien sea en la fusión o en la escisión, no están vinculadas entre sí⁴. Por otro lado, las fusiones y las escisiones de naturaleza reorganizativa serán aquellas en las que las entidades partícipes tengan un vínculo entre sí.

En este supuesto, los artículos 319-4 y 319-6 del Estatuto contemplan los efectos fiscales de las operaciones de naturaleza adquisitiva y reorganizativa, respectivamente, así: las entidades partícipes no experimentan ingreso gravable alguno como consecuencia de la transferencia de activos entre sí, ni se entenderá que dicha transferencia constituye enajenación para efectos fiscales; para la entidad adquirente, el costo fiscal de los bienes transferidos será el mismo que tenga la enajenante respecto de tales bienes y, para efectos de depreciación o amortización fiscal en cabeza de la entidad adquirente, no habrá lugar a extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes transferidos ni a modificaciones del costo fiscal base de depreciación o amortización; los bienes objeto de transferencia conservarán, para efectos fiscales en la entidad adquirente, la misma naturaleza de activos fijos o movibles que tengan para la entidad enajenante en el momento de la operación de que se trate; en caso de enajenación de los activos por el adquirente, dentro de los dos años siguientes al aporte no podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida respecto del ingreso que genere la enajenación de dichos bienes, y en relación con los accionistas, socios o partícipes en las entidades participantes, no se entenderá que existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones⁵.

Finalmente, por sustracción de materia, el Estatuto Tributario, en el artículo 319-7 al referirse a las fusiones y escisiones gravadas, establece que serán de esta naturaleza aquellas operaciones que no cumplan las prescripciones de las operaciones de naturaleza adquisitiva o reorganizativa, y en este caso, constituirán enajenación para efectos tributarios y estarán gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios de acuerdo con las disposiciones aplicables en materia de enajenación de activos fijos consagradas en este estatuto.

1.1. ANTECEDENTES LEGALES DE LAS OPERACIONES DE MODIFICACIÓN EN COLOMBIA

1.1.1. FUSIÓN

El primer antecedente judicial que se tiene de la fusión en Colombia data de 1938, cuando la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de julio, con ponencia del magistrado Hernán Salamanca, reconoció esta operación y la ausencia de una regulación legal:

El fenómeno jurídico de la fusión de sociedades, no reglamentado especialmente en nuestra legislación, pero no opuesto a ella, consiste, de manera general, en la reunión de dos o más sociedades de creación y vida independiente en forma que no constituya luego sino una sola entidad social, y su realización obedece frecuentemente a motivos económicos tales como disminuir los gastos de explotación de las empresas combinando esfuerzos para obtener resultados que no pueden alcanzarse aisladamente, o para luchar contra la concurrencia, o para poner fin a una competencia inconveniente entre dos empresas rivales. La fusión se cumple mediante la celebración de una convención que pone fin anticipado o extraordinario a la sociedad o sociedades que se fusionan o funden, no sujeta a formalidades especiales y que se rigen por las reglas generales que gobiernan los contratos. El procedimiento para realizar la fusión asume dos formas: la creación de una sociedad nueva que reúne y engloba las entidades, fusionadas que desaparecen completamente, o la anexión o absorción en que se unen una o más sociedades, que también desaparecen, a otra preexistente que continúa su vida legalmente, modificada apenas en sus estatutos con el aumento de capital necesario para la adquisición del activo y pago del pasivo de la sociedad absorbida. En cada uno de estos casos, cuya apreciación judicial constituye generalmente una cuestión de hecho, las formalidades legales que es necesario cumplir son distintas, a más de las exigencias estatutarias respectivas según que la fusión implique el nacimiento y constitución de una nueva entidad social con la disolución y liquidación de todas las que en ella se engloben, o simplemente con la extinción de la sociedad anexada y el aumento de capital de la anexante.

En este último caso, por lo que hace a la sociedad que subsiste, las exigencias legales se concretan a las relacionadas con la modificación estatutaria y su publicidad [...]. En caso de absorción la sociedad absorbente continúa su existencia legal, con las variaciones de estatuto a que se ha hecho referencia, que no implican su transformación en sociedad nueva ni distinta, Para ella la adquisición del activo y pago del pasivo de la absorbida constituye la celebración de un contrato que se considera en sí mismo a la luz del giro de las operaciones autorizadas estatutariamente y que se puede combatir e invalidar, lo mismo que el aumento de capital a que dio lugar, con el ejercicio de las acciones correspondientes, sin afectar la constitución ni existencia de la sociedad. Del propio modo, desde el punto de vista de la sociedad absorbida se puede atacar el convenio de fusión que la hace desaparecer en caso de que no hayan sido estatutaria y legalmente satisfechos todos los requisitos indispensables para la validez de tal operación mediante el ejercicio de la correspondiente acción judicial que tendría el carácter de acción social puesto que estaría destinada, en interés general de la sociedad anexada, a reconstruir o mantener su activo y su vida social⁶.

Así mismo, la Superintendencia de Sociedades en 1949, al referirse al fenómeno de la fusión, señaló: Nuestro Código de Comercio guarda silencio sobre el fenómeno especial de la fusión de sociedades, por lo cual se hace necesario darle una regulación de acendrado doctrinarismo dentro del sistema general de nuestra legislación, pues los hechos operan en la vida real, a pesar de que los ignore la ley⁷.

Así las cosas, no fue sino hasta 1950 que por primera vez en Colombia se tipificó la fusión con el Decreto 2521, del 27 de junio, que reglamentó el capítulo 2 del título 7, del libro 2.º del Código de Comercio de 1950 y las demás disposiciones vigentes de la sociedad anónima. En esta norma se establecía el régimen general de reformas estatutarias, la obligatoriedad de realizarlas mediante escritura pública y la autorización que debía conceder la Superintendencia de Sociedades Anónimas para este tipo de operaciones. Esta norma solo tipificaba la fusión por absorción, aunque como quedó demostrado, los altos tribunales reconocían la fusión por creación⁸.

El tema de la fusión fue nuevamente traído a colación con la expedición de la Ley 155 de 1959, por la cual se dictaron algunas disposiciones en materia de prácticas restrictivas de la competencia. En el artículo 4 se señalaba que

Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000) o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.

En 1971, el Código de Comercio, expedido por el Decreto 410 del mismo año, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al presidente por el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968, recogió los lineamientos generales que de la institución traía el Decreto 2521 de 1950, en especial la idea que con la operación de fusión no hay liquidación, además de mejorar el principio de la transmisión en bloque de los patrimonios que van de la sociedad originaria a las resultantes⁹.

En palabras de Reyes Villamizar,

el importante trabajo preparado por los profesores Gabino Pinzón y Luis Carlos Neira Archila, que dio lugar al Decreto 2521 de 1950, sobre sociedades anónimas, constituyó una primera aproximación hacia un régimen societario adaptado a las necesidades locales. Posteriormente –y con el propósito de incluirse dentro del Código de Comercio–, el mismo profesor Pinzón preparó una iniciativa de legislación, que ha dado en llamarse como proyecto de 1958, cuyo articulado, en buena parte, se convirtió en el Libro Segundo del Código de Comercio de 1971. La expedición del Código determinó la configuración de un régimen jurídico propio, influenciado por corrientes extranjeras, pero con una fisonomía adecuada a los problemas societarios existentes en Colombia en la época en que los proyectos fueron diseñados¹⁰.

Así, por primera vez en Colombia se regula la fusión en el Código de Comercio, de manera breve, pero con lineamientos básicos que permiten introducir el mecanismo en el tráfico jurídico. En esta ocasión, la ley señala sus modalidades, requisitos de publicidad, contenido del compromiso de la operación, formalidades para su existencia y oponibilidad, y el derecho de retiro, que está íntimamente relacionado con esta materia. De esta manera se establece un procedimiento mucho más claro y con asignación de competencias de los órganos de la sociedad, para dotar de orden procedimental a la operación y de medidas de protección para los involucrados: los socios, los acreedores y el mismo Estado.

Posteriormente, el Decreto 2153 de 1992, que reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio, trajo nuevamente a colación la fusión, al disponer en el artículo 4.14 que el superintendente de Industria y Comercio deberá pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas.

En el sector financiero, el artículo 15 de la Ley 45 de 1990[¹¹] señaló que las fusiones de este sector se regirían por lo dispuesto en el Código de Comercio, aunque de manera particular estableció que, respecto a las garantías de los acreedores, estas se entenderán satisfechas si se cumplen las disposiciones sobre la solvencia mínima exigida a las entidades financieras que sean absorbentes o de nueva creación.

Posteriormente, el Decreto 656 de 1993, reglamentario de la Ley 35 del mismo año, extendió el contenido normativo para las fusiones de las instituciones financieras,

al determinar en su artículo 1, hoy incorporado en el artículo 55 del estatuto orgánico del sistema financiero, que las fusiones de las entidades financieras o aseguradoras vigiladas por la entonces Superintendencia Bancaria, se regirían por las normas especiales del decreto y en subsidio por las demás normas especiales, por el Código de Comercio y por la ley de cooperativas (Ley 79 de 1988). De esta manera, se consagró una normatividad especial para las entidades financieras en esta materia, lo cual era el mandato establecido por el artículo 2033 del Código de Comercio, aplicable igualmente a sus reformas¹².

Finalmente, con la introducción de la sociedad por acciones simplificada (SAS) con la Ley 1258 de 2008, se incorporó la institución de la fusión abreviada en el artículo 33; esta modalidad de fusión se realiza cuando hay una sociedad matriz –absorbente– cuya participación en el capital de la sociedad por acciones simplificada subordinada es igual o superior al 90% –absorbida–, lo que permite que la operación sea aprobada por el órgano de administración y no por el máximo órgano social. Por tanto, se excluye la fusión de este tipo y sus previsiones, cuando participe una sociedad comercial de las previstas en el Código de Comercio en calidad de absorbida, pues, en este caso, ese mismo cuerpo normativo ha señalado que será el procedimiento allí establecido bajo el ropaje de una reforma estatutaria el que deberá considerarse, por lo que es indispensable contar con el consentimiento del máximo órgano social, ya sea la asamblea de accionistas o la junta de socios.

En estos supuestos de fusión abreviada, debido a que la sociedad matriz en virtud de la operación pasa a controlar directamente el patrimonio de la filial y no recibe acciones a cambio de su participación en aquella, las acciones de la sociedad absorbida que sí pasan a la de la absorbente serán de los socios minoritarios; por tanto, la valoración de las empresas y la relación de intercambio va dirigida a ellos¹³. Ahora bien, en este tipo de fusión-absorción, la decisión de la procedencia o no de la operación puede estar en manos bien sea de la junta directiva o bien del representante legal de las sociedades participantes. Si no existe aquella, corresponderá al representante legal aprobar la operación; existiendo los dos órganos, la decisión se tomará por quien los estatutos hayan designado para aprobar las operaciones de fusión; y de existir los dos órganos y a falta de previsión estatutaria, la aprobación podrá hacerla cualquier instancia¹⁴.

Una vez se ha tomado la decisión por el órgano competente, deberá enviarse una comunicación individual a los socios de las sociedades participantes y un aviso a los acreedores de la sociedad. La comunicación a los accionistas deberá remitirse el mismo día en que se haya aprobado la operación con el fin que estos puedan ejercer el derecho de retiro, si es el caso.

De manera novedosa en la legislación colombiana, el parágrafo del artículo 30 introduce la posibilidad de que los accionistas de las sociedades intervinientes reciban dinero o acciones en otras sociedades –distintas a la resultante o absorbente– como contraprestación a su participación, de esta manera se establece una especie de derecho de exclusión.

1.1.2. ESCISIÓN

La escisión fue propuesta por vez primera como institución jurídica en el ámbito comercial en el proyecto de Código de Comercio de 1958[¹⁵], aunque los asesores del gobierno prescindieron de la regulación propuesta por la comisión. Bajo el amparo del Código de Comercio de 1971, la escisión no se institucionalizó, lo que no impidió una postura permisiva a su favor bajo el ropaje de una reforma estatutaria innominada, que en virtud del artículo 4[¹⁶] del mismo estatuto tendría eficacia mientras fuera adoptada válidamente.

Frente a esta falta de regulación en la materia, era de esperarse que en la práctica no se tuviera certeza sobre los alcances de la operación, los procedimientos aplicables, las formalidades exigidas y las garantías para socios y acreedores. Aunado a estas dificultades, existía una dispersión normativa que se refería a la institución para dotarla de alcances disímiles: el Decreto 1026 de 1990, en el artículo 75 que reformó el régimen de emisión de bonos; la Ley 6 de 1992, en el artículo 142 de la reforma tributaria; y el artículo 11 de la Ley 45 de 1990 sobre entidades financieras¹⁷.

La Ley 45 de 1990, por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11 consagraba la primera previsión normativa de la escisión en los siguientes términos:

La empresa y el patrimonio de una institución financiera podrán subdividirse en dos o más empresas que constituyan el objeto de dos o más sociedades formadas por todos o por algunos de sus socios. En el evento en que las sociedades que se constituyan como resultado de la escisión tengan el carácter de instituciones financieras deberán cumplir las disposiciones propias del tipo de entidad que se organiza. La reforma por la cual se disponga la escisión deberá ser adoptada con el quorum señalado en los estatutos o en la ley para la aprobación de la fusión, y surtirá sus efectos a partir de su inscripción en el registro mercantil. La reducción del capital social resultante de la escisión podrá efectuarse sin sujeción a los requisitos señalados en el artículo 145 del Código de Comercio. La escisión se someterá, en lo pertinente, a las normas contempladas en el artículo 15 de la presente Ley.

Con posterioridad, el Decreto 663 de 1993, por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración, en el artículo 67 reprodujo en términos similares la norma anterior¹⁸.

La Superintendencia de Sociedades¹⁹ sostuvo dos posiciones diametralmente opuestas sobre esta materia: en una primera etapa, bajo el principio de aplicación analógica consagrado en la Ley 153 de 1887, sostuvo que la operación de escisión debía ceñirse a los lineamientos que había establecido el Estatuto Financiero, por tratarse de una norma que regulaba normas semejantes, situación que desconocía la especialidad y tendencia restrictiva de este estatuto, circunstancias que se justificaban en todo caso por tratarse de normas orientadas a proteger el orden público económico.

Precisamente por dicha restricción, que no se compadecía con la viabilidad de la operación en un sector diferente del financiero, posteriormente la misma Superintendencia de Sociedades respaldó la tesis según la cual la escisión debía conducirse por las normas sobre fusión²⁰ que traía consigo el Código de Comercio, todo ello de acuerdo con los artículos 1 y 2033 que establecían, por un lado, que los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, que los casos no regulados expresamente en ella serían decididos por analogía de sus normas, y por el otro, la derogatoria del Código de Comercio Terrestre y el Código de Comercio Marítimo adoptados por la Ley 57 de 1887, con todas las leyes y decretos complementarios o reformatorios que versen sobre las mismas materias.

Pese a la aplicación analógica de las normas sobre la fusión y a las innegables similitudes entre los dos mecanismos, pues en últimas las dos son modalidades de reestructuración empresarial, aún era necesaria una regulación detallada y completa para proporcionar mayor claridad sobre la institución, sus modalidades, el procedimiento aplicable y sus efectos. Por este motivo, y de la mano de la Ley 222 de 1995, se positivizó la escisión, definiendo sus modalidades, estableciendo un procedimiento reglado para llevarla a cabo e introduciendo garantías no solo para los partícipes de la operación, sino para los terceros afectados por esta²¹.

Tal como afirma Reyes Villamizar, la Ley 222 de 1995 fue el resultado de

una labor constante liderada por la Superintendencia de Sociedades y el Ministerio de Hacienda, con la participación de la comunidad académica, los gremios de diferentes sectores de la economía y los empresarios. Su accidentado trámite parlamentario representó una oportunidad afortunada de debate y discusión, que permitió el enriquecimiento de la iniciativa y la depuración de sus preceptos²².

La reforma sobre la materia inició con el Proyecto de Ley 119 de 1993[²³], presentado a consideración de la Cámara de Representantes en noviembre de ese mismo año. El Ministerio de Justicia lideró una revisión general del articulado en los primeros meses de 1994. Una vez presentado el proyecto, el profesor Francisco Reyes Villamizar depuró y analizó las observaciones de fondo que habían presentado los comisionados del proyecto, José Ignacio Narváez, Julio Benetti Salgar y Jorge Pinzón Sánchez.

Sin embargo, la primera versión del proyecto requería una revisión profunda y a conciencia que permitiera salvar las incongruencias que el texto presentaba y, además de ello, suprimir algunas disposiciones e incluir otras para dotar de mayor orden a la reforma. Así transcurrieron las sesiones ordinarias del Congreso del primer semestre de 1994, sin que se alcanzara a presentar ponencia en la Comisión Tercera de la Cámara. No fue sino hasta junio del mismo año que el proyecto fue discutido y aprobado en primer debate en esa célula legislativa.

Debido a este difícil inicio del proyecto, en el camino se abandonó la idea inicial de derogar todo el libro segundo del Código de Comercio, labor bastante ambiciosa²⁴, y se optó por redefinir las prioridades en esta materia y regular aquellos aspectos respecto de los cuales existía una ausencia de regulación. Tal como afirma Reyes Villamizar, fue de tal importancia la tarea realizada que

como consecuencia de los trabajos de revisión aludidos, se determinó la supresión de múltiples normas incluidas en el proyecto inicial. Algunas se consideraron francamente superfluas, bien porque constituían una simple repetición de lo existente o porque, a pesar de su novedad respecto a lo vigente, no agregaban nada útil a la legislación. Esta reducción del articulado implicó que, de cerca de 700 artículos que tenía el proyecto inicial, se hubiera pasado a solo 242 en la propuesta²⁵.

En la materia que ocupa este trabajo, resultó de vital importancia la regulación integral que se hizo de la escisión²⁶, pese a que ya había sido prevista en otras normas y era reconocida en el tráfico jurídico, pues el Estatuto Financiero vigente ya determinaba el procedimiento de escisión para las entidades de este sector; las normas de esta regulación podrían haberse considerado aplicables a las sociedades comerciales de los sectores real y de servicios no financieros, sin embargo, resultaba mucho más adecuado que para estas últimas existiera una normatividad autónoma y adecuada con la naturaleza y actividad de estas. Igual importancia tuvo la incorporación de un derecho de retiro, aunque restringido, para las operaciones de trasformación, fusión o escisión, tal como se verá en el capítulo correspondiente a esta materia.

Tal como concluye Reyes Villamizar,

Lo que hizo la nueva ley, entonces, fue hacer expreso reconocimiento normativo de la figura, con los propósitos esenciales de definir unas modalidades concretas de escisión, establecer un procedimiento claro para llevarlas a cabo y, sobre todo, introducir unas garantías verdaderamente efectivas de protección. Este último aspecto cobija, en primer lugar, a los acreedores –que representan el interés supremo en las relaciones societarias– y, en segundo término, a los socios o accionistas, especialmente, cuando detentan participaciones minoritarias de capital²⁷.

Para algunos doctrinantes, la inclusión legal de la escisión corresponde a grandes rasgos con la regulación legal que se ha hecho en Europa del tema²⁸; sin embargo, realizando un estudio mucho más juicioso de esta regulación con algunos ordenamientos europeos, se percibe cómo esta modificación estructural comparte algunas notas características, pero carece del rigor legal de la regulación en otras latitudes.

1.1.3. LA CESIÓN DE ACTIVOS Y PASIVOS

De acuerdo con Puyo Vasco, el sector financiero fue el primero en prever la cesión de activos y pasivos

como uno de los mecanismos transitorios y permanentes para la reorganización empresarial de las instituciones financieras, la cesión de activos, pasivos y contratos […]. Con la anterior legislación mercantil era posible realizar la cesión de activos, pasivos y contratos, pero con grandes dificultades cuando eran seriales o masivos y que son de permanente ocurrencia. El artículo 13 de la Ley 45 de 1990, el cual con mínimas modificaciones hace parte del Decreto 663 de 1993, o estatuto orgánico del sistema financiero, en el artículo 68 reglamentó esta figura²⁹.

El artículo 68 señala que las operaciones de cesión de activos, pasivos y contratos podrán ser celebradas por las entidades, sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria –hoy Financiera–, por disposición legal o decisión de la asamblea general de accionistas o del órgano que haga sus veces.

Para ello, las sociedades cedente y cesionaria deberán, además de cumplir las normas sobre solvencia vigentes en el momento de la celebración del acuerdo, comunicar la cesión a los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuito personae³⁰, para que manifiesten su rechazo o aceptación a más tardar dentro de los diez días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su domicilio en los registros de la entidad. De no recibirse respuesta dentro del término fijado, se entenderá aceptada la cesión. El rechazo de la cesión facultará a la entidad para terminar el contrato sin que haya lugar a indemnización, procediendo a la liquidación correspondiente y a las restituciones mutuas a que haya lugar. En todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el resultado del ejercicio de la medida cautelar indicada en el artículo 113 del mismo Estatuto (artículo 68.3).

De los titulares de acreencias que sean parte de los demás contratos comprendidos en la cesión no se requerirá aceptación, sin embargo, deberán ser notificados del aviso de cesión dentro de los diez días siguientes a la celebración de la operación. La norma en comento finaliza apuntando que la cesión en ningún caso producirá efectos de novación.

Vista así la institución, es evidente que no se consagra como una cesión de activos y pasivos bajo el ropaje de una modificación estatutaria. Se prevé como una operación con los contornos propios del sistema financiero, sin que se regule de manera particular cómo debe ser abordada por los intervinientes, si requiere la elaboración de un proyecto –aunque se asume que deberá ser así, por lógica procesal, para llevar a cabo la cesión y por la importancia de estas operaciones en el sistema financiero, y además por políticas propias de gobierno corporativo que vela por operaciones transparentes–, y si se debe o no presentar la información y de qué tipo, sin que se establezcan mecanismos de protección de los socios y demás requisitos que suelen incorporarse cuando se trata de una operación de modificación estructural.

A propósito, señala Narváez García:

La cesión de activos y pasivos se efectúa en bloque, acatando respecto de los pri-meros la ley de circulación propia de cada bien en particular, así como con los registros necesarios. Y a pesar de que la cesión es total y los bienes, derechos y obligaciones se incorporan al patrimonio de la institución cesionaria, no sobreviene la simbiosis de personalidades de esta y la cedente en una sola persona jurídica, como acontece en la fusión. Por el contrario, producida la cesión, ambas subsisten y a cada una se le exige el cumplimiento de las disposiciones sobre solvencia que rijan en ese momento³¹.

Por lo tanto y de acuerdo con la regulación del Estatuto Financiero, y siguiendo a Puyo Vasco³², la operación se caracteriza por:

1. Ser del 25% o más de los activos, pasivos y contratos de una institución financiera. Este porcentaje fue una innovación de los ponentes al texto original presentado por el gobierno como proyecto de ley, por lo cual se advierte una incongruencia o falta de técnica legislativa, pues el proyecto original exigía la cesión de la totalidad de los activos y pasivos, tal como quedó en el hoy artículo 68, numeral 1, lo cual fue modificado en el mismo artículo 68, numeral 5, cuando admitió la aplicación de las cesiones para el 25% o más de los activos.

2. Se reglamentó únicamente para las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, con excepción de los intermediarios de seguros. Por lo que aún se echa de menos una regulación de esta materia cuando las sociedades participantes sean comerciales no adscritas a este sector, y no sean de la calidad de las sociedades por acciones simplificadas.

3. Las sociedades cedentes y cesionarias deben conservar la solvencia exigida por la ley una vez producida la cesión, para que esta sea procedente. Este tipo de operaciones en el contexto financiero suele ser considerado un mecanismo de salvamento, con unos contornos y requisitos particulares que se compadecen de la especialidad del sector.

4. En lo relativo a los negocios jurídicos realizados intuitu personae, así como a los títulos de acreencias que sean parte de contratos comprendidos en la cesión, los cedidos deberán expresar la inconformidad con la operación dentro de los diez días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, y en caso de no recibirse respuesta, operará un silencio positivo de parte de estos. En caso de rechazo, la entidad financiera podrá terminar el contrato sin multas o sanciones. No se requiere aceptación cuando la cesión tenga origen en orden de la autoridad de vigilancia, tal como está consagrado en el numeral 5 del artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero.

En el sector real, antes de expedirse la Ley 1258 de 2008 que la consagró de manera expresa, al no encontrarse expresamente prohibida la institución, se entendía que se trataba de una operación innominada, pero viable al amparo de la legislación mercantil, ya que el ciudadano no necesita autorización previa ni de la administración pública para emplear en el manejo de sus negocios los recursos que le sean útiles, siempre que no estén expresamente prohibidos por las leyes ni sean opuestos al orden público, en general³³. Pese a esta prerrogativa, no es posible desconocer las dificultades a las que se enfrentan los interesados en llevar a cabo este tipo de operación, debido a la ausencia de parámetros que guíen la autonomía de las compañías participantes para llevar a cabo la transmisión en bloque del patrimonio con los efectos de sucesión universal que la operación reconocida en otros ordenamientos implica.

Para autores como Reyes Villamizar³⁴, este tipo de operaciones involucra la aplicación de las normas sobre la enajenación de establecimientos de