Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía

Por Manuel Alberto Restrepo Medina

Esta obra consta de cuatro partes. La primera aborda los orígenes históricos y las características clásicas de la soberanía estatal, articulada con la consolidación del Estado nación como forma de organización política de la sociedad occidental en la modernidad; expone los factores de la crisis del Estado nación y su incidencia en el mantenimiento de la soberanía estatal; y alude a la recomposición del elemento poblacional de los Estados en razón de los flujos migratorios como factor que reta la configuración clásica del Estado nacional garante de los derechos de las personas, pues cuestiona su efectividad respecto de los no nacionales.
La segunda analiza el impacto de la globalización económica sobre la soberanía estatal, en la medida en que aquella ha incidido en la disminución del monopolio estatal en la creación de las fuentes de derecho en su ámbito interno, en una clara cesión de sus competencias o en la adecuación de sus contenidos a los dictados de los actores que dominan la economía mundial y subordinando los intereses de sus nacionales a los de la inversión extranjera, incluso si ello implica la reducción de la protección de los derechos.
La tercera muestra otra faceta de la afectación del monopolio estatal en la creación del derecho interno, y por ende de su soberanía legislativa, al explicar cómo desde la sociedad, especialmente desde los grupos poblaciones más débiles, la falta de inclusión y, en no pocas ocasiones, el uso del derecho del Estado en su contra los lleva a crear sus propios sistemas jurídicos, que coexisten y son aplicados concurrentemente con el derecho oficial.
Por último, la cuarta parte evidencia que la incidencia de la globalización jurídica sobre los derechos internos de los Estados no siempre va en contra de los intereses de sus nacionales y que ciertos instrumentos y mecanismos provenientes de la internacionalización del derecho contribuyen a mejorar la efectividad de la protección y el reconocimiento de los derechos.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Fecha de lanzamiento: 1 jun 2020
• ISBN: 9789587843538

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poderes.

Introducción

Manuel Alberto Restrepo Medina

Hoy ya es costumbre encontrar referencias tanto en las publicaciones académicas como en los medios de comunicación a la crisis de la soberanía estatal y, a veces causal y en otras consecuencialmente, al progresivo y casi que inexorable desmoronamiento de la organización política de la sociedad en el molde del Estado nación. La presente obra, producto del trabajo conjunto de profesores y estudiantes del seminario doctoral del Doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario durante el año 2018, contiene el resultado de sus reflexiones sobre los factores desencadenantes, las implicaciones y las interrelaciones de esa doble crisis, cuyos textos se organizaron en cuatro bloques temáticos, como se explica a continuación.

Hacia una redefinición y reformulación de las categorías y de los conceptos

Tras la consolidación del Estado nación como forma de organización política imperante en Occidente, especialmente luego del tratado de Westfalia, las revoluciones liberales entronizaron el imperio de la ley como eje fundacional de sus ordenamientos jurídicos, fundamentados en que la ley es el producto de la expresión de la voluntad soberana del Estado. Diana Carolina Valencia Tello analiza el pluralismo jurídico presente en las revoluciones liberales, con la finalidad de estudiar la diversidad de visiones sobre el derecho que dieron origen a las diferentes culturas jurídicas en el mundo occidental, pues aunque aparentemente todos los Estados se organizaran bajo presupuestos e instituciones similares, tales como el anhelo a la igualdad y la libertad, el apego a la ley, la consolidación de asambleas legislativas, etc., la historia muestra que la forma de interpretar estas instituciones está profundamente condicionada por las trayectorias culturales de los pueblos, y ello explica por qué aun dentro del ideario liberal cada cultura jurídica nacional concibe y ejerce el derecho de manera diferente.

A pesar de esas diferencias de matices, lo cierto es que el mundo occidental consolidó un modelo de organización política de la sociedad que permitió la racionalización del ejercicio del poder, logrando conjugar en armonía el papel de la política y del derecho, reconociendo en el Estado nación el titular único y monopólico de la creación de la ley como depositario de la soberanía. Por consiguiente, el agrietamiento de esa potestad incide en la capacidad de crear e imponer el derecho. En esa medida, para determinar las implicaciones que la crisis del Estado nación está generando sobre la soberanía de la modernidad, el capítulo escrito por Manuel Alberto Restrepo Medina comienza por recordar el origen y la caracterización de la soberanía en esta época de la historia y su íntima relación con la consolidación del Estado nación como forma dominante de organización política de la sociedad, y así explicar las causas de la crisis del Estado nación en la época actual, la incidencia de esta como factor generador de crisis de la soberanía estatal y terminar con unas consideraciones sobre la subsistencia de la soberanía en un nuevo y distinto marco de referencia, que obliga a su reformulación.

Precisamente, uno de los elementos constitutivos del Estado moderno, la nación, en razón de cuya pertenencia se atribuye la titularidad de derechos así como su garantía y protección por parte de las autoridades públicas, se pone en crisis cuando flujos migratorios provenientes del exterior buscan encontrar un espacio vital en un territorio que no es el de su origen nacional, una situación que, como lo aborda María Teresa Palacios Sanabria, cuestiona el ejercicio clásico de la soberanía, a cuyo cobijo se han creado instituciones jurídicas como la nacionalidad y la ciudadanía, que restringen el acceso a los territorios y los derechos que de manera evolutiva se han reconocido en sus ordenamientos internos, pues en la actualidad surge la paradoja de que en un mundo cada vez más globalizado, en el que se predica la libre circulación de información, de mercancías y de capitales, se limite de manera cada vez más fuerte la libre circulación de las personas, pues en la medida que aquella socava la soberanía de los Estados, esta es reivindicada para configurar los elementos de su política migratoria y aplicarla a los extranjeros.

En este sentido, el escrito de Palacios Sanabria aborda el conflicto entre el cumplimiento de los derechos humanos de los migrantes y la soberanía de los Estados en el marco del DIDH y revisa algunas de las medidas que ha adoptado el Estado colombiano en ejercicio de su soberanía para dar tratamiento a la realidad migratoria actual. En ese contexto específico del caso colombiano, Adriana Camacho Ramírez retrata la realidad de los emigrantes venezolanos, al caracterizar los impactos y las oportunidades que este fenómeno está teniendo sobre Colombia, cuya historia ha estado mucho más marcada por la expulsión de sus nacionales que por la recepción de emigrantes de otras latitudes, poniendo de relieve los riesgos derivados de la impreparación institucional para afrontar un fenómeno de esta magnitud.

La globalización económica: factor de afectación de la soberanía y de disminución del monopolio estatal en la creación de las fuentes de derecho en el ámbito interno

La globalización, como uno de los principales factores desencadenante de la crisis del Estado nación y del socavamiento de la soberanía estatal, tiene uno de sus elementos propiciatorios en el establecimiento de las reglas del comercio internacional que, pretendidamente intentadas para facilitar el desarrollo de las naciones menos avanzadas, al terminar prevaleciendo el enfoque neoliberal, vinieron a profundizar las diferencias y ampliar las brechas con los países desarrollados. Ello lo pone en evidencia Laura Victoria García Matamoros, quien ilustra la cuestión con el análisis particular de los subsidios y ayudas internas en uno y otro tipo de Estados, los acuerdos sobre agricultura y los acuerdos sobre propiedad intelectual relativos al comercio.

Paula Sigrid Delgado Castaño, si bien comparte que el mercado globalizado ha permeado las fronteras internas, haciendo que la economía estatal, que se construía dentro de los Estados nación como autónoma, ahora sea determinada por los mercados de capital internacionales, frente a los cuales el poder de reacción político se pone claramente en entredicho, ya que las otrora decisiones con este carácter se han sustraído a dicho ámbito y han pasado al espacio económico, el cual es dominado por las relaciones supranacionales, señala que ello no significa que la globalización haya originado una transformación del Estado nación, en la medida en que las mutaciones y pérdidas de capacidad que se endilgan a los Estados nación contemporáneos no son más que una reproducción de la profundización del mercado y su asunción como verdadera superestructura, de toma del poder político por la economía, la cual conlleva a una instrumentalización de la democracia en procura del ejercicio autoritario del mercado que, por definición, no puede asumirse como democrático.

Otro factor que pone de relieve las asimetrías que genera la globalización y la reducción de la capacidad soberana de los Estados, especialmente de aquellos de orden periférico, es la que se deriva de la preferencia por la protección de los derechos de inversión sobre la preservación y la conservación ambiental. Así lo reseñan Enrique Prieto Ríos, Andrés Gómez Rey y Mariana Díaz Chalela, quienes señalan que las cuestiones relativas a la protección del medio ambiente tienen un enfoque contradictorio en la esfera del derecho internacional, ya que, por un lado, la protección del medio ambiente es fuertemente alentada por la comunidad internacional, una vista que se refleja en varios tratados sobre el medio ambiente en relación con el cambio climático, la protección de la biodiversidad y la conservación de los humedales; pero, por otro, cuando los países intentan cumplir dichas obligaciones mediante sus facultades de reglamentación interna, el derecho de las inversiones internacionales los castiga por hacerlo, pues, como se muestra en ese capítulo, en la mayoría de los casos los tribunales de arbitraje han resuelto la tensión entre la protección del medio ambiente y la protección de la inversión a favor de los intereses económicos de los inversores y en contra de las decisiones soberanas de los Estados.

También como manifestación de la pérdida de soberanía por causa de la globalización, reflejada en el campo del Derecho, los integrantes del Observatorio de Hacienda Pública y Derecho Tributario, dirigidos por Carlos Ariel Sánchez Torres, ponen de presente el caso de los contratos de estabilidad jurídica, adoptados en Colombia mediante la Ley 963 de 2005, cuyos funestos efectos en el mediano y largo plazo en materia tributaria y fiscal dieron lugar a su derogatoria, para revivirse recientemente a través de la Ley 1943 de 2018, mediante la figura de los contratos de estabilidad tributaria para los denominados proyectos de megainversiones que sean desarrollados en el territorio nacional, como una evidencia de que el Estado ha asumido una posición garantista frente al capital fluctuante por encima de los principios constitucionales, legales y jurisprudenciales que tendrían que fundamentar sus decisiones, preocupándose más de fomentar la confianza inversionista y de verse a sí mismo como responsable ante el mercado internacional en lugar de serlo ante el constituyente primario.

Por su parte Sebastián Senior Serrano observa que los objetivos de desarrollo sostenible, construidos con la participación, anuencia y disposición de los ciento noventa y tres Estados miembros de Naciones Unidas, desde la perspectiva de las diferentes realidades, capacidades y niveles de desarrollo de cada uno, al ser instrumentados con las herramientas jurídicas del derecho interno, evidencian que con su aplicación se limita la soberanía colombiana en lo atinente a su planificación y desarrollo económico, en aras de obtener un fin supuestamente superior, pero cuyo marco de acción pasa por figuras de cooperación internacional, con implicaciones financieras, de inversión y de comercio exterior, que presuponen que el desarrollo económico nace de las voluntades y fines de la economía empresarial y privada, que los Estados deben incentivar. Y, adicionalmente, pone en cabeza de los entes soberanos la búsqueda de acuerdos que faciliten el crédito y el endeudamiento, situación que en países como Colombia supone un choque con el ordenamiento interno, que regula los niveles de deuda aceptable.

Acorde con la misma tendencia, Iván Daniel Jaramillo Jassir señala que en el ámbito de la regulación de la relación capital-trabajo se ha visto reformulado el elenco de fuentes de derecho tradicionalmente circunscritas a códigos, leyes, sentencias, que se han rediseñado para dar paso a directrices de organismos supranacionales de gobernanza financiera global a los que los Estados adscriben para su inclusión en las lógicas del mercado globalizado que rompe el tradicional enfoque de intervención para contrarrestar el desequilibrio de partida de la relación empleador-trabajador, de manera que los estándares de producción normativa tradicionalmente centrados en el Parlamento nacional para regular el sistema de intervención normativa para el desarrollo de los pilares del denominado Estado de bienestar han cedido espacio a fuentes supranacionales de gobernanza que progresivamente han erosionado los pilares sobre los cuales se construyeron las principales categorías jurídico laborales individuales y colectivas.

La afectación del monopolio en la creación del derecho desde el pluralismo jurídico

Aparte de la crisis que la globalización suscita en la soberanía por el socavamiento del poder monopólico del Estado nación, a nivel interno la misma también es cuestionada por el pluralismo jurídico, que desmitifica la creación monopólica del derecho por parte del Estado dentro de los límites de su propio territorio, como lo ponen de presente Laura Cecilia Porras Santanilla y Karena Caselles Hernández, quienes manifiestan que es equivocado pensar que solo el derecho expedido por el Estado es derecho propiamente dicho, ya que, en el caso de las poblaciones situadas en la periferia del orden jurídico, se puede evidenciar la coexistencia de varios sistemas regulatorios, pues, en la medida en que las configuraciones jurídicas dominantes en el centro les son menos aplicables, suelen regular sus actividades productivas a través de prácticas no reguladas por el derecho estatal pero que se amoldan mejor a sus necesidades. Ahora bien, en los pocos casos en los que poblaciones vulnerables —como lo son en el escrito las trabajadoras pobres— logran acceder al sistema judicial, el resultado de la adjudicación rara vez les es favorable.

En la misma línea, Juan Pablo Muñoz Onofre destaca cómo al tiempo con la era de la globalización han emergido antiguas identidades locales, religiosas y étnicas en todas partes del mundo, como sucede con la reivindicación de la protección de sus territorios sagrados para las comunidades ancestrales de la Sierra Nevada de Santa Marta, que se confronta con la expedición de actos de licenciamiento que otorgan autorizaciones de uso, aprovechamiento y/o explotación de los recursos naturales ubicados allí, dando lugar a la tensión entre dos sistemas jurídicos, a cuya armonización en lugar de la imposición del uno sobre el otro ha tenido que recurrir la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema para resolver el conflicto suscitado.

Desde esta perspectiva de formación pluralista del derecho, Andrés Gómez Rey señala cómo los trabajadores del Estado, al tener contacto con los ciudadanos, negocian el contenido y la aplicación de las normas y con ello construyen o crean nuevas reglas que denomina subproductos de la fusión jurídica, las cuales configuran la aceptación, pero esta vez de un sistema u ordenamiento modificado o plural, cuya fenomenología revela la existencia de estrategias de ciudadanos y trabajadores del Estado por el mantenimiento en el tiempo de los subproductos, aunque sean remplazados o modificados los sujetos que dieron lugar a su origen.

¿Es aún posible reivindicar la soberanía popular? Frente a las contribuciones que han sido reseñadas, que ponen en tela de juicio desde diferentes aproximaciones este concepto, cuestionando su existencia y alcance, Paola Marcela Iregui Parra plantea que en el escenario constitucional actual, al menos en el medio colombiano, existen mecanismos para que el pueblo todavía pueda ejercer la soberanía y por tanto reafirmar que es un concepto vigente e importante, como acontece con las acciones comunitarias que realizan las juntas de acción comunal.

Cuando la cesión de la soberanía estatal puede ser conveniente

Ahora bien, la influencia de la globalización en el campo jurídico no ha tenido necesariamente una incidencia negativa sobre los derechos de las personas, como ocurre con el control de convencionalidad, respecto del cual Manuel Fernando Quinche Ramírez plantea una situación paradójica para el caso colombiano, consistente en que, a pesar de las ventajas que representa para una mayor garantía de los derechos humanos y la aplicación interna de los estándares de protección del derecho internacional de los derechos humanos, la Corte Constitucional ha venido incrementando una resistencia soterrada —no declarada expresamente y cuidadosamente maquillada— a su aplicación, que está relacionada con la indeterminación de algunos de los elementos conceptuales, sustantivos y operativos del bloque de constitucionalidad, así como con el uso selectivo que se hace de dicho bloque, lo que conduce a la desvalorización de la jurisprudencia interamericana, la erosión de los controles de constitucionalidad y convencionalidad y con ello, a la pérdida de efectividad del contenido de los derechos reconocidos por el sistema interamericano de protección.

Por oposición a lo planteado en el capítulo anterior, Hugo Andrés Arenas Mendoza reivindica la aplicación del control de convencionalidad que ha venido realizando el Consejo de Estado en los casos de las ejecuciones extrajudiciales, competencia que le corresponde en virtud de la acción de reparación directa por la responsabilidad extracontractual patrimonial estatal. En su escrito demuestra cómo los parámetros dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido incorporados en la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo colombiano, en razón de la existencia de una última y reciente etapa de apertura y diálogo de la jurisprudencia nacional con el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario e igualmente con los desarrollos jurisprudenciales de los tribunales internacionales, en especial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Estefanía Acosta Páez, tras hacer una revisión del fundamento histórico de la soberanía estatal y de su crisis en el contexto de cambios sociales y jurídicos así como de interacción en el escenario internacional, justifica que, para la protección de un bien o interés jurídico superior, como podría ser el medio ambiente, sea necesario reevaluar el concepto de soberanía, según el cual la voluntad de los Estados sea desagregada para proteger derechos y condiciones de existencia, que de otra manera ellos no están dispuestos a asumir.

En el mismo orden de ideas, Joel Francisco Ramírez Mendoza al analizar la declaración judicial de imprescriptibilidad de la acción penal para los crímenes de lesa humanidad cometidos por causa o con ocasión del conflicto armado colombiano, concluye que tal declaración solo fue posible pasando de la noción de principio de legalidad estricto a la de principio de legalidad extendido, que en últimas implica admitir la conveniencia de la relativización de la capacidad de autodeterminación normativa por parte del Estado, para incorporar como propia la normativa internacional, a fin de que las decisiones judiciales más allá del campo de la validez formal pudieran estar revestidas de legitimidad.

PRIMERA PARTE

HACIA UNA REDEFINICIÓN Y REFORMULACIÓN DE LAS CATEGORÍAS Y DE LOS CONCEPTOS

1

El pluralismo jurídico en las revoluciones liberales

Diana Carolina Valencia-Tello*

Introducción

Las revoluciones liberales marcan un antes y un después en la historia de la humanidad, pues ellas dan inicio al Estado nación y señalan el final de una larga era medieval, caracterizada por la existencia de diferentes centros de poder, conforme diversos estamentos creados por sociedades fragmentadas. Sin embargo, aunque las revoluciones liberales fueron alimentadas por pretensiones comunes a partir de teorías iusnaturalistas, en la práctica podemos evidenciar la existencia de diversas interpretaciones sobre el Estado, la soberanía y el derecho, conforme las distintas trayectorias históricas de cada cultura jurídica.

En todo caso, el surgimiento del Estado nación representa el inicio de una nueva forma de gobernar sociedades complejas, mediante la centralización del poder político y jurídico en cabeza del Estado, bajo la ficción de representar a todos los miembros de la nación, con la finalidad de procurar el bien común y el interés general de quienes la integran. Para que este cambio de perspectiva fuera posible, fue necesaria la construcción de nuevas visiones sobre el papel del individuo en el mundo cósmico y en la sociedad, buscando liberar al sujeto físico de las pesadas cadenas de los órdenes comunitarios; en consecuencia, las entidades políticas que se forman a partir de entonces están cargadas de voluntad para cambiar el mundo conocido.

Las diferentes categorías imaginadas han sido fundamentales para la construcción de sociedades organizadas alrededor de ideas compartidas.¹ Por ello, este ensayo busca analizar el pluralismo jurídico presente en las revoluciones liberales, con la finalidad de estudiar la diversidad de visiones sobre el derecho, que dieron origen a diferentes culturas jurídicas en el mundo occidental, aunque aparentemente todos los Estados se organizaran bajo presupuestos e instituciones similares.

En este sentido, analizar los diferentes contenidos sobre el Estado, la soberanía y el derecho nos ayuda a comprender la falta de consensos sobre estas instituciones desde el mismo momento de su creación, lo que explica en parte su crisis actual.

Además, estudiar la historia de las culturas jurídicas en las revoluciones liberales nos ayudará a comprender que toda cultura tiene creencias, normas y valores que están en un flujo constante y no cambian tan rápidamente como las normas formales de un nuevo orden jurídico. Por ello, para North, aunque las normas formales puedan cambiar de la noche a la mañana (como ocurrió en las revoluciones liberales) las limitaciones informales plasmadas en las costumbres, tradiciones y códigos de conducta son mucho más resistentes a los cambios deliberados de los gobernantes. Estas limitaciones culturales permiten conectar el pasado con el presente y el futuro, por ello utiliza la expresión vía de la dependencia para explicar el hecho de que la historia importa, pues no podemos comprender el presente sin entender la trayectoria de las instituciones en nuestras sociedades.²

En este orden de ideas, este ensayo analiza primero el paso del pluralismo jurídico al monismo jurídico en la Edad Media, para después estudiar la estrategia del iusnaturalismo, a fin de justificar la construcción de un nuevo orden con ideas compartidas que, como se verá, son materializadas por el Estado nación en diferentes contextos que particularizan la interpretación de los postulados iusnaturalistas. El tercer apartado aborda el modelo inglés y la Revolución gloriosa, para después tratar las particularidades de la Revolución norteamericana. Por último, en el quinto apartado se concentra en el modelo francés y la Revolución francesa, para finalizar con algunas conclusiones.

La metodología empleada aquí es teórica, mediante el análisis de bibliografía y teorías desarrolladas dentro de la Escuela de Florencia de Historia del Derecho, que estudia el pensamiento jurídico en el marco de la cultura europea.

1.1. Del pluralismo jurídico al monismo jurídico

Este ensayo comienza en el siglo XIV, una época de profunda transición de lo viejo a lo nuevo, además de ser un siglo de guerras, carestías y epidemias como la peste, que causó numerosas muertes en todo el continente europeo, afectando gravemente la cultura agraria y los procesos de urbanización. La falta de capacidad de las comunidades para mitigar los efectos de estas tragedias provoca un cambio en la consciencia colectiva con profundos impactos en los órdenes político y jurídico. Dicho cambio se refiere a una nueva visión del papel del hombre en el mundo cósmico y en la sociedad, visión que se materializará a finales del siglo XVIII con la Revolución francesa. La visión humanista que comienza en esta época representa una nueva perspectiva de la relación hombre-sociedad-naturaleza, pues desde ese momento en adelante se tendrá una valoración optimista sobre las capacidades del sujeto, lo que le permite liberarse de todo condicionamiento exterior. Esto otorga una actitud de plena confianza frente al soberano en la sociedad, quien en virtud de su voluntad es capaz de moldear el mundo conforme sus propios fines.³

Así, si la Edad Media se había caracterizado por ser una sociedad de sociedades dominada por la costumbre y el orden natural de las cosas, el individualismo que comienza a estructurarse poco a poco a partir del siglo XIV busca liberar al sujeto físico de las pesadas cadenas de los órdenes comunitarios y, en consecuencia, las entidades políticas que se forman desde entonces están cargadas de voluntad para cambiar el mundo conocido. Especialmente, Francia es el laboratorio político-jurídico de la modernidad,⁴ pues es allí donde se producen las primeras manifestaciones del poder del príncipe para legislar.

La obra de Bodin Seis libros sobre el Estado (1576) es una muestra de este importante cambio. En el capítulo VIII del libro I, Bodin diferencia los conceptos de ley y derecho, afirmando que la ley expresa exclusivamente la voluntad del monarca, mientras que el derecho expresa las reglas de las costumbres nacidas de la equidad subyacente de las cosas.⁵ Bodin también realiza una clara distinción entre lo público y lo privado, determinando que la República es el recto gobierno de varias familias y lo que les es común con el poder soberano; para luego describir la soberanía como el poder absoluto y perpetuo de una República. Aquí, el monarca concentra los derechos de legislar, sobre la paz, a nombrar altos dignatarios, derecho supremo de justicia, derecho a la fidelidad y obediencia, derecho de gracia, derecho de la moneda y derecho de fijar impuestos.⁶ Así, Bodin nunca explica qué sucede con la soberanía cuando el rey pierde uno de estos derechos; razón por la cual, en el siglo XIX Jellinek afirmaría que Bodin solo describe los derechos que en su momento tenía el rey de Francia, sin fundamentar apropiadamente el concepto de soberanía.⁷

En el contexto de centralización del poder político y jurídico en cabeza del rey, el paso al monismo jurídico implicó diversas alianzas entre nobles y burgueses para centralizar el poder político, declarando también la autonomía del monarca frente a la Iglesia. En especial, el tratado de Augsburgo (1555), que declara la autonomía del soberano para elegir religión en su territorio, y el tratado de Westfalia (1648), que divide a Europa en territorios gobernados por soberanos, ayudan a consolidar poco a poco un poder centralizado en cabeza del monarca, dentro de fronteras territoriales específicas.⁸

La aparición del jus commune en el siglo XVI es fundamental para establecer un lenguaje común y métodos de enseñanza comunes, que empiezan a perfilarse como un sistema intelectual superior al servicio de intereses progresistas, que buscaban la consolidación de un sistema autónomo, humanista y laico, en el que el racionamiento legal se basaba en la autoridad y en el glamour del ideal de la cultura romana. La enseñanza de los glosadores y comentadores del derecho romano representa la combinación perfecta de autoridad (translatio imperii) y razón (ratio scripta) para justificar la necesaria regulación de las sociedades con base en el derecho romano. Para De Sousa Santos, esta forma de regulación tiene un final infeliz en el siglo XIX con la pandentística alemana, la cual transforma el derecho romano en un derecho jerárquico, basado en una racionalidad técnico formalista que al estar más preocupada por la perfección técnica y la coherencia lógica, supone una neutralidad ética que no existe en el derecho romano.⁹

En este sentido, el monismo jurídico requirió de varios siglos para unificar la jurisprudencia y los mecanismos de aplicación de la ley en los diversos territorios europeos, donde el uso del derecho romano fue fundamental para justificar las instituciones en proceso de construcción. De esta forma, los otros sistemas normativos fueron absorbidos o eliminados de manera paulatina, y en el caso del derecho canónico, este pasó a ser norma moral no vinculante para el Estado.¹⁰

La tajante división entre política y religión, razón y fe, causa que las leyes dejen de ser vistas como ordenación de costumbres y principios naturales, para pasar a ser instrumentos estratégicos de la lucha por el poder político para alcanzar objetivos sociales o individuales previamente establecidos. Por ello, la obra de Maquiavelo El príncipe (1513)¹¹ es un buen referente que describe este importante cambio en la conciencia colectiva, al analizar las diferentes estrategias que un gobernante puede utilizar para alcanzar el poder político, sin tener mayores consideraciones sobre el justo empleo de este poder o la equidad subyacente de las cosas, en beneficio de las comunidades.

1.2. La estrategia del iusnaturalismo

Para justificar la construcción de un nuevo orden que propendiera hacia la unificación de la jurisprudencia y los mecanismos de aplicación de la ley, el iusnaturalismo fue fundamental para dejar atrás los conflictos y los diversos órdenes de la Edad Media. El iusnaturalismo del siglo XVII se caracteriza por liberarse de las explicaciones artificiales de autoridad, creadas por la Iglesia o por los monarcas, pero en su lugar es creada otra idea artificial: el estado natural del individuo, que no está condicionado por órdenes sociales o colectivos, aunque estos aparecerán posteriormente. Al respecto Grossi afirma:

Se opta por un saber virtual: el estado de natura es solo un laboratorio en que, más que experimentar, se ejerce la fantasía del jurista. Queremos decir que el iusnaturalismo del siglo XVII procede razonando por modelos, es un gran y elaborado discurso medido sobre un modelo abstracto de hombre que nunca ha tenido una existencia concreta porque no está hecho de carne y hueso, y porque flota en una especie de paraíso terrenal sin espacio y sin tiempo.¹²

En este sentido, el iusnaturalismo moderno es identificado como una estrategia de intelectuales para trazar un nuevo orden social y jurídico que busca establecer un nuevo orden económico, el capitalismo, que se soporta en la naturalidad de la propiedad de los bienes, fruto del instinto de conservación, según el cual el sujeto que recibe todos los cuidados es el propietario. Por ello, todo el andamiaje iusnaturalista se soporta en conceptos abstractos sobre el sujeto, la libertad, la igualdad, la propiedad y las relaciones, provocando que la validez de este proyecto científico sea simplemente formal, pues en la práctica, la abstracción solo favorece al hombre propietario, mientras deja absolutamente desprotegidos al resto de los individuos no propietarios.¹³

Para Capella, nociones como el estado de naturaleza y el contrato o pacto social son hipótesis teóricas, necesarias para reflexionar sobre el poder político, pero que no pueden representar una experiencia histórica concreta. Estas hipótesis teóricas son utilizadas estratégicamente para legitimar las instituciones básicas que dan origen a la economía capitalista,¹⁴ pues antes de que el poder estatal pudiera intervenir en otras áreas se crearon estrictas divisiones entre la esfera pública y la privada, dentro de sociedades patriarcales, que solo reconocían derechos a los hombres blancos con propiedad, con el objetivo de impedir que el Estado interviniera inapropiadamente en asuntos catalogados como privados.

En Francia, Ripert señalaba que desde sus inicios el capitalismo industrial y financiero creo una legislación que le permitió afirmar su poder. Aquí el autor recuerda que la economía capitalista se instauró en un mundo que ya tenía sus instituciones y reglas, por ello fue necesario modificar lo que ya existía para crear e instalar lo que no existía, fundando un régimen jurídico a la medida del nuevo sistema económico en construcción.¹⁵

Aunque inicialmente el iusnaturalismo fue fundamental para la construcción de diversas instituciones capitalistas, y para el despotismo ilustrado luego de las revoluciones, también es cierto que es relevante para comprender el constitucionalismo moderno y las cartas de derechos de los siglos XVII y XVIII, que buscan proteger a los individuos de las indebidas intromisiones del antiguo régimen medieval.¹⁶ Así, el derecho se convierte en un objeto privilegiado de la reflexión intelectual y de la acción política.¹⁷ Para que esto fuera posible, fue necesario agigantar e idealizar el papel del príncipe en el terreno específico de la producción del derecho, con el fin de utilizar el derecho del Estado como instrumento privilegiado de transformación social con base en la legitimidad de la ley y del discurso jusnaturalista, según el cual todos los individuos son iguales.

Aunque el iusnaturalismo tuvo la pretensión de construir premisas universales que pudieran ser aplicadas a todos los casos —conforme abstracciones realizadas por soberanos e intelectuales ilustrados—, el problema surge cuando verificamos que en el mundo moderno existen varios príncipes ubicados en diferentes territorios. Así, del universalismo jusnaturalista pasamos al particularismo estatalista, lo que para Grossi representa la antinomia fundamental de la modernidad política y jurídica.¹⁸

Por ello, detrás del iusnaturalismo que predica la razón natural y la voluntad general de un pueblo inanimado se esconde la justificación perfecta para la entrega de la producción del derecho al poder político, que en aquel entonces pertenecía a una élite, con intereses bien definidos. Así, del caótico pluralismo jurídico del antiguo régimen, poco a poco el mundo moderno se abre paso —con apoyo del poder político del Estado y del poder económico de la burguesía— al monismo jurídico, construido desde arriba, esto es, desde las altas esferas del poder político, que tiene ahora total autonomía para hacer la ley general y abstracta y proclamar la voluntad del pueblo.¹⁹ Teniendo en cuenta este marco teórico, a continuación analizaremos los rasgos particulares del modelo inglés y de la Revolución gloriosa.

1.3. El modelo inglés y la Revolución gloriosa

El constitucionalismo británico se ha caracterizado por la forma especial en que se limitó el poder desde la Edad Media, basado en el concepto de rule of law, que obliga a todos los miembros de la comunidad,²⁰ sin excepciones. Esto evidencia también un concepto plural del poder, en el que el imperium está fraccionado y dividido entre varios sujetos en una escala jerárquica establecida por la costumbre y el orden natural de las cosas.²¹ Al respecto, el profesor Aragón Reyes explica:

La concepción plural del poder en la forma mixta no significa división de poderes sino participación en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusión y no separación de competencias: cada órgano realiza varias funciones y cada función es realizada por varios órganos. En verdad, más que concepción de un poder plural, lo que existe es una concepción plural del ejercicio de poder. Lo importante es que la participación y confusión generan, irremisiblemente, una serie de controles, de muy variada naturaleza, sí, pero de inesquivable observancia.²²

Esta concepción plural en el ejercicio del poder se remonta a la Carta Magna de 1215, cuando Inglaterra se configuró como una monarquía moderada, en la que el poder político no pertenece solo al rey pues, en la práctica, el poder está repartido en diferentes estamentos. Por ello, Brewer-Carías también señala que el poder político en Inglaterra es compartido entre el monarca y el Parlamento, especialmente en la revolución de 1688-1689.²³ Sobre la historia constitucional inglesa, Fioravanti afirma:

Se considera que la historia constitucional inglesa demuestra que es posible una transición gradual y relativamente indolora del orden medieval moderno de las libertades, prescindiendo de la presencia de un poder político soberano altamente concentrado, capaz en cuanto tal de definir con autoridad las esferas de libertades individuales, primero de los súbditos y luego de los ciudadanos.

Por ello no pocos tratadistas (McIlwain, 1940; Pound, 1957; Ullmann, 1966; Sharpe, 1976) subrayan que, en materia de libertades y de tutela, no hay solución de continuidad desde la Magna Charta de 1215 a la Petition of Rights de 1628, al Habeas Corpus Act de 1679, al Bill of Rights de 1689, hasta llegar a aspectos importantes del constitucionalismo de la época de las revoluciones.²⁴

En este orden de ideas, los antecedentes del Parlamento ingles se remontan al siglo XIII, cuando se estableció la costumbre de que, en casos graves, el rey debía consultar mediante convocatoria a representantes de la nobleza y de las comunidades toda solicitud de nuevos impuestos, así como la costumbre de conocer el estado del reino. Con esto, la Asamblea fue desarrollando a lo largo de los siglos su propia fuerza y poco a poco comenzó a apoderarse de privilegios y prerrogativas reales, como el derecho de investir al rey, desde la coronación de Henrique de Lancaster, en 1399.²⁵

La guerra civil de 1642, entre parlamentaristas y realistas, que duró dieciocho años, consiguió impedir el establecimiento de monarquías absolutas, con la perpetuación del poder del Parlamento sobre el rey, y el establecimiento de la supremacía del rule of law, mediante la promulgación del Bill of Rights en 1689.²⁶ Al respecto, Fábio Comparato afirma:

Promulgado exactamente un siglo antes de la Revolución francesa, el Bill of Rights pone fin, por la primera vez, desde su surgimiento en la Europa renacentista, al régimen de monarquía absoluta, en el cual todo poder emana del rey y en su nombre es ejercido. A partir de 1689, en Inglaterra, los poderes de legislar y crear tributos ya no son prerrogativas del monarca, sino que entran a la esfera de competencia reservada del Parlamento. Por esto, las elecciones y el ejercicio de las funciones parlamentarias son cercados de garantías especiales, de modo que preserven la libertad de este órgano político frente al jefe del Estado.²⁷

Así, para Comparato, aunque el Bill of Rights no es una declaración de derechos humanos, es un documento profundamente importante para la historia constitucional porque crea la división de poderes, aquello que la doctrina constitucional alemana del siglo XX denominaría, sugestivamente, una garantía institucional, esto es, una forma de organización del Estado que busca proteger los derechos fundamentales de las personas.²⁸

De esta forma, el modelo inglés se emancipa del resto de Europa y, adicionalmente, introduce un nuevo elemento dinámico, la jurisprudencia, como verdadero factor de unidad, mediante el cual son los jueces —y no los príncipes o legisladores— quienes construyen el derecho común inglés, o el common law. Así, la jurisprudencia es el instrumento principal de elaboración de las reglas que buscan tutelar las libertades, con el fin de que el poder político no pueda disponer a voluntad de ellas. Como ejemplo, García de Enterría cita la sentencia del famoso juez Edward Coke de 1612, en el caso Prohibitions the Roy o Fuller’s, que dictamina:

Pues el Rey piensa que el derecho se funda en la razón y que él mismo y otros tienen razón tan buena como la de los jueces; a lo cual debo contestar que es verdad que Dios ha agraciado a Su Majestad con excelente ciencia y con gran beneficio de dones naturales; pero Su Majestad no ha estudiado el derecho del reino de Inglaterra, y las causas que conciernen la vida, la herencia, los bienes o la fortuna de sus súbditos no deben ser decididos por la razón natural, sino por la razón artificial y el juicio del derecho, y el derecho es un arte que requiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre pueda llegar a conocerlo.²⁹

Por ello se afirma que el derecho que se postula no es el de la legalidad, es decir, el derecho no se identifica con la ley del rey, sino que es casi lo contrario, el derecho es una construcción conjunta entre diferentes estamentos, que se materializa en el Common Law, y que obliga al rey a gobernar a su pueblo conforme preceptos previamente establecidos, es decir, to govern his people according the law.³⁰

De esta forma, vemos que la soberanía parlamentaria, destinada a consolidarse a partir de la Revolución gloriosa de 1689, que reforma drásticamente el poder real, no se transforma en soberanía ilimitada, sino que con base en la aplicación de los principios de pesos y contrapesos (checks and balances) se exige la participación activa de los tres poderes: el Parlamento (con los comunes y los nobles), el rey y los jueces. Adicionalmente, existe un núcleo duro de derechos fundamentales (libertad y poder) del cual no puede disponer a voluntad el poder político.³¹ Por ello se afirma que el modelo de los checks and balances es ante todo empírico y funcional, no causal, pues tiene por finalidad la protección de la libertad de los miembros de la comunidad mediante el equilibrio de varios poderes.³²

En este contexto institucional, el objetivo principal de la asociación política es el encuentro equilibrado de los poderes públicos, para impedir atropellos y defender las posiciones adquiridas por cada uno, razón por la cual aquí no es posible la existencia de un concepto radical de poder constituyente, como en Europa continental, aunque se admita el derecho de resistencia en caso de tiranía y disolución del gobierno. Este derecho se concibe como un instrumento de restauración de la legalidad violada y no como un nuevo orden político.³³

De esta forma, el Parlamento inglés proporcionó el inicio de un gobierno representativo y reforzó la seguridad de los derechos de propiedad, así como la existencia de un sistema judicial imparcial más eficaz.³⁴ Por ello se afirma que en el siglo XVIII el Imperio británico tenía numerosos niveles de gobierno, cada uno de ellos con una esfera de autoridad diferente.³⁵

1.4. La Revolución de Norteamérica

La colonización inglesa de Norteamérica no tuvo una política centralizadora, pues desde el inicio la Corona permitió la existencia de gobiernos locales. La mayoría de los colonos había escapado de persecuciones y conflictos en Inglaterra, razón por la cual, sin tener concesiones, ni derechos de clase otorgados por la Corona, se vieron obligados a establecer sus propias reglas y pactos para permanecer juntos, con el fin de lograr el bienestar de todos los miembros.³⁶ Al respecto, Tocqueville afirmaba:

Los ingleses que vinieron hacen tres siglos a fundar en los desiertos del Nuevo Mundo una sociedad democrática, estaban todos habituados en su patria a tomar parte en los negocios públicos; conocían el jurado, tenían la libertad de la palabra y de la prensa, la libertad individual, la idea del derecho y el hábito de recurrir a él. Transportaron para América estas instituciones libres y estas costumbres vitales, y ellas los apoyaron contra las usurpaciones del Estado. Entre los americanos, pues, la libertad es antigua; la igualdad es relativamente nueva. Lo contrario ocurre en Europa, donde la igualdad, es introducida por el poder absoluto y sobre la vigilancia de los reyes, ya penetrará en los hábitos de los pueblos, mucho antes que la libertad introducida en sus ideas.³⁷

Por consecuencia, en 1750 todas las colonias tenían una amplia autonomía con gobiernos propios y asambleas con dos cámaras, donde se resolvían los asuntos locales, y sin mecanismos centralizadores de la administración colonial. North describe esta etapa así:

Hasta el final de Guerra de los Siete Años, en 1763, la intervención británica en América del Norte se limitaba a la provisión de los bienes públicos vigentes en todo el Imperio, sobre todo la seguridad y el comercio exterior. Las asambleas coloniales, que trabajaban con el gobernador imperial, disfrutaban de una amplia autoridad sobre los bienes públicos locales, los derechos de propiedad, la libertad religiosa y la aplicación de contratos, sujeta a ciertas restricciones determinadas por el derecho británico. […] Diversos cambios producidos en la política imperial británica luego de 1763 amenazaron ese sistema. Dos de ellos tuvieron una influencia crítica. En primer lugar, aunque la guerra eliminó la amenaza francesa, se pagó un enorme costo económico que dejó a Gran Bretaña con la deuda más grande de su historia. Los británicos acudieron a las colonias para financiar una parte de la deuda. En segundo lugar, la derrota francesa produjo una gran modificación en el Imperio. […] Estos cambios indujeron a muchos norteamericanos a deducir que Gran Bretaña ya no respetaría los principios del federalismo dentro del imperio.³⁸

Por eso, cuando el Parlamento inglés estableció diversos impuestos sobre los productos coloniales, las colonias americanas rechazaron esta imposición, con base en el derecho tradicional establecido desde la Edad Media de no estar sujeto a impuestos sin previo consentimiento.

La Declaración de Derechos de Virginia de 1776 no utilizó el Common Law, ni los derechos de los ingleses como la Carta Magna o el Bill of Rights, sino que simplemente deriva los derechos de las leyes de la naturaleza humana, de la razón y de Dios, lo que constituye el primer documento en la historia constitucional que legitima jurídica y políticamente el autogobierno con base en los derechos naturales del hombre, evidenciándose una fuerte influencia de las ideas de Locke.³⁹ Al respecto, Comparato afirma:

La propia idea de publicar una declaración de las razones del acto de independencia, por un respeto debido a las opiniones de la humanidad, constituye una novedad absoluta. De ahora en adelante, los jueces supremos de los actos políticos dejan de ser los monarcas, o los jefes religiosos, y pasan a ser todos los hombres, indiscriminadamente. En verdad la idea de una declaración a la humanidad está íntimamente ligada al principio de la nueva legitimidad política: la soberanía popular. Una nación solo está legitimada a autoafirmar su independencia, porque el pueblo que la constituye detiene el poder político supremo. […] La importancia histórica de la Declaración de Independencia está justamente ahí: es el primer documento político que reconoce, a la par de la legitimidad de la soberanía popular, la existencia de derechos inherentes a todo ser humano, independientemente de las diferencias de sexo, raza, religión, cultura o posición social.⁴⁰

Después de la victoria norteamericana en 1783 contra el Imperio inglés, líderes estadounidenses comenzaron a pensar sobre la necesidad de establecer un poder central, para lo cual fue convocada una Convención Federal que produjo en 1787 la declaración del Congreso de la Constitución Federal de los Estados Unidos como resultado de una serie de compromisos políticos y sociales de las colonias independientes, estableciéndose un sistema de separación de poderes equilibrados y controlados entre sí para garantizar la prevalencia de la libertad y la igualdad entre todos los miembros de la nación, evitando con esto la concentración del poder mediante los checks and balances entre poderes.⁴¹

Las controversias abundaron durante la época de los artículos de la Confederación y la firma de la Constitución, pero los fundamentos de estabilidad de las reglas políticas y económicas se trasladaron de las cartas coloniales al período de la independencia. […] Los debates entablados durante esta época sirvieron para suscitar nuevas creencias compartidas sobre los límites impuestos a la autoridad política federal y la importancia de los derechos ciudadanos y la autonomía estatal.⁴²

En The Federalist Papers, documento que promovía la ratificación de la Constitución de los Estados Unidos, se hacía un llamado a los ciudadanos a estudiar la nueva Constitución, lo que representa el primer documento en la historia constitucional que documenta el diálogo político que debe existir entre ciudadanos, para que la democracia permita la construcción conjunta de instituciones que representen efectivamente al pueblo, utilizando los checks and balances.

El primer apartado de The Federalist Papers es significativo, al afirmar que en una nación conformada por personas libres e iguales los ciudadanos deben ser conscientes de que el Gobierno es indispensable y necesario, independientemente de la forma de gobierno, razón por la cual el pueblo debe ceder algunos de sus derechos naturales al Gobierno para que este adquiera los poderes necesarios que le permitan gobernar.

Así pues, la independencia de las trece colonias no instalaría un sistema de rígida separación de poderes, sino más bien un gobierno bien equilibrado, importando la teoría de los checks and balances y adaptándola a las nuevas exigencias, con una mezcla de poderes y competencias entrelazadas.⁴³

Los hombres que viven en los Estados Unidos jamás fueron separados por cualquier privilegio; como no se temen, ni se odian unos a los otros, jamás tuvieron la necesidad de invocar el soberano para dirigir las menores cosas de sus quehaceres. El destino de los americanos es singular: toman la aristocracia de Inglaterra y la idea de los derechos individuales y el gusto por las libertades locales; conservando ambos, porque no tuvieron que combatir a la aristocracia.⁴⁴

En The Federalist Papers se proclama claramente que la división de poderes es una garantía para la libertad y al mismo tiempo representa una interdependencia entre los poderes que los obliga a controlarse uno al otro; es decir, el equilibrio constitucional del sistema de gobierno depende de que cada autoridad tenga competencia para controlar las otras autoridades. La particular experiencia norteamericana inspiró a líderes alrededor del mundo a seguir los pasos independentistas, proclamando también constituciones para desarrollar nuevas instituciones de gobierno. No obstante, es importante tener presente que en el momento de la independencia millones de africanos traídos a la fuerza eran esclavizados en plantaciones y minas en Estados Unidos, razón por la cual las ideas de igualdad, libertad y gobierno equilibrado dejaban por fuera a gran parte de la población.

1.5. El modelo francés y la Revolución francesa

El origen de la monarquía absolutista en Francia data de 1223, con la muerte de Felipe II, el Augusto, que impuso la sucesión hereditaria al trono y la idea de que nadie otorgaba poderes al rey, pues le eran otorgados directamente por la gracia de Dios. Así, se estableció el principio de inviolabilidad del monarca, basado en la creencia de que su poder provenía de Dios, y por ello su coronación era realizada por el papa. El rey era fuente de toda justicia, legislación y gobierno,⁴⁵ pues la costumbre establecía que todos estaban obligados al rey, pero el rey jamás estaba obligado para con sus súbditos, lo que impidió por mucho tiempo cualquier acción que contrariara la voluntad del soberano.⁴⁶

Desde el antiguo régimen medieval existía en Francia una estructura social aristocrática, fundada tanto en los privilegios del nacimiento como en la riqueza territorial. En principio, existían tres órdenes básicos: el primero era el rey, el segundo estaba conformado por el clero y la nobleza, como clases privilegiadas, que tenían poderes concretos sobre el tercer Estado, que agrupaba al resto de la población, incluyendo la burguesía (comerciantes y artesanos) y la aristocracia (funcionarios de alto cargo). Cuando Tocqueville se pregunta por qué los derechos feudales se habían hecho más odiosos al pueblo de Francia que en cualquier otra parte, responde:

Cuando la nobleza posee no solamente privilegios, sino también poderes, cuando gobierna y administra, sus derechos particulares pueden, al mismo tiempo, ser más grandes y pasar más inadvertidos. En los tiempos feudales se consideraba a la nobleza casi del mismo modo que hoy consideramos al Gobierno: se soportaban las cargas que imponía en vista de las garantías que daba. Los nobles tenían privilegios modestos, poseían derechos onerosos; pero aseguraban el orden público, distribuían la justicia, hacían observar la ley, acudían en socorro del débil, llevaban los asuntos comunales. A medida que la nobleza cesó de hacer esto, el peso de sus privilegios fue pareciendo más insoportable y su misma existencia acabó por parecer incomprensible.⁴⁷

Debido a la complejidad del reino, se desarrollaron instituciones llamadas intendencias, las cuales, por delegación directa del rey, estaban encargadas de la administración y de la justicia.⁴⁸ Desde la Baja Edad Media los consejos reales tenían el doble carácter de órganos administrativos y de tribunales de justicia. Sobre la antigua administración del reino, Tocqueville manifestaba:

Cuando se lanza la primera ojeada sobre la antigua Administración del reino, todo en ella parece al principio una diversidad de leyes y de autoridades, una maraña de poderes. Toda Francia estaba cubierta por cuerpos administrativos y de funcionarios aislados que no dependían unos de otros y que tomaban parte en el Gobierno en virtud de un derecho que habían comprado y que no se les podía quitar. A menudo sus atribuciones estaban tan entremezcladas y contiguas que se acumulaban y entrechocaban dentro del círculo de unos mismos asuntos.⁴⁹

En este sentido, el pluralismo jurídico que existió a lo largo de la Edad Media se caracterizó por la existencia de diversos tipos de cortes o foros judiciales, tales como cortes municipales, cortes mercantiles, corte de penas, cortes reales y cortes de la Iglesia, entre muchos otros ejemplos. Por tanto, eran numerosas las disputas por demarcar las fronteras entre las distintas jurisdicciones de las cortes, pues por ejemplo la Iglesia reclamaba autoridad sobre disputas en temas como el matrimonio, la herencia y cualquier otro asunto de su interés.⁵⁰

Las cortes reales también buscaban imponer su autoridad con base en la supremacía de la monarquía dentro de la sociedad estamental. Por ello, para Grossi, Francia es el laboratorio político-jurídico de la modernidad,⁵¹ pues es allí donde se producen las primeras manifestaciones del poder del príncipe para legislar y organizar el reino a su antojo.⁵² Al respecto, Tocqueville afirmaba:

En el centro del reino y cerca del trono se había formado un cuerpo administrativo de singular poderío, en el seno del cual se concentraban todos los poderes de una manera nueva: el consejo del rey. Su origen era antiguo, pero la mayor parte de sus funciones eran de fecha reciente. Lo era todo a la vez: tribunal supremo de justicia, porque tenía el derecho de casar sentencias de todos los tribunales ordinarios; tribunal superior administrativo, porque de él dependían en última instancia todas las jurisdicciones especiales. Como consejo del Gobierno ejercía además, con el beneplácito del rey, el poder legislativo, pues discutía y proponía la mayor parte de las leyes y fijaba y repartía los impuestos. Como consejo superior de Administración le correspondía establecer las normas generales que debían seguir los agentes del Gobierno. También decidía los asuntos importantes y supervisaba los poderes secundarios. Todo desembocaba en él y de él partía el movimiento que se comunicaba a todo. Sin embargo, carecía de jurisdicción propia. El rey era el único que decidía, aun cuando el Consejo pareciera pronunciar la sentencia. Aunque