Debates contemporáneos sobre la propiedad

Por Manuel Alberto Restrepo Medina

Este libro colectivo, producto del trabajo conjunto de profesores y estudiantes del seminario del doctorado en derecho de la Universidad del Rosario durante el año 2019, contiene el resultado de sus reflexiones sobre distintas aristas relacionadas con la propiedad y muestran la complejidad que tiene su regulación jurídica en la época actual, que ha desbordado por completo la concepción decimonónica del código civil, y que trasciende al derecho privado como ámbito exclusivo de aproximación. Las contribuciones tocan cuestiones tan diversas como la reformulación del concepto de propiedad, la voluntad del tradente en la enajenación de inmuebles, la democratización de la propiedad, los baldíos como bienes comunes, la propiedad de la vivienda, la propiedad colectiva indígena, la tensión entre propiedad intelectual y cultura, la propiedad sobre los gametos y embriones utilizados en las técnicas de reproducción humana asistida, los derechos de disposición sobre la materia viva humana, la intervención estatal en la propiedad privada de entidades sistemáticamente relevantes y las implicaciones que la extinción del dominio tiene sobre la competitividad económica.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Fecha de lanzamiento: 28 feb 2021
• ISBN: 9789587846157

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Introducción

Manuel Alberto Restrepo Medina

Desde el momento en que la propiedad ha sido objeto de regulación por parte del derecho ha suscitado intensos debates sobre sus atributos y alcances, y ha involucrado una tensión permanente entre su reconocimiento como un derecho absoluto de las personas y su restricción o limitación por razones de interés superior, los cuales han marcado su evolución desde un derecho de estirpe liberal, de corte marcadamente individualista, a otro condicionado por la imposición de una función social y ecológica, en razón de la cual ha venido siendo permeado por distintas formas de intervención estatal sobre su acceso y ejercicio.

El presente libro colectivo, producto del trabajo conjunto de profesores y estudiantes del Seminario Doctoral del Doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario durante el año 2019, contiene el resultado de sus reflexiones sobre distintas aristas relacionadas con la propiedad que muestran la complejidad que tiene su regulación jurídica en la época actual, la cual ha desbordado por completo la concepción decimonónica del código civil y que trasciende al derecho privado como ámbito exclusivo de aproximación.

Las contribuciones tocan cuestiones tan diversas como la reformulación del concepto de propiedad, la democratización de la propiedad, los baldíos como bienes comunes, la propiedad de la vivienda, la propiedad colectiva indígena, la propiedad sobre los gametos y embriones utilizados en las técnicas de reproducción humana asistida, los derechos de disposición sobre la materia viva humana, la intervención estatal en la propiedad privada de entidades sistemáticamente relevantes y las implicaciones que la extinción del dominio tiene sobre la competitividad económica.

En ese orden de ideas, Francisco José Ternera Barrios, en el capítulo titulado La propiedad: un concepto disforme, señala que la evolución de la sociedad y de la economía obligan a preguntarse por los cambios que ha tenido el concepto de propiedad, y en su contribución hace notar la asociación que este ha tenido con escenarios patrimoniales o extrapatrimoniales, a partir de posiciones a favor y en contra de la institución demanial, para llegar a indicar que la delimitación contemporánea del derecho se ubica en la tensión entre las tesis que reclaman su carácter absoluto y las que propugnan por su condición limitada.

En función de la consagración constitucional de disposiciones que establecen la democratización de la propiedad, se han expedido algunas leyes que desarrollan esos postulados, cuyos alcances tienen el sentido de una opción real, de una posibilidad seria y efectiva, para que los trabajadores y organizaciones solidarias logren participar de las ventajas que el desarrollo económico brinda a los miembros de la sociedad. En el capítulo titulado La dogmática constitucional sobre la democratización de la propiedad, Manuel Alberto Restrepo Medina expone los argumentos estructuradores de la dogmática constitucional sobre la materia, que refuerzan desde la jurisprudencia los fundamentos de la pretensión constitucional de hacer de la propiedad parte de la denominada democracia económica.

Uno de los elementos que constitucionalmente configura la democratización de la propiedad es el acceso a la tierra por parte de los trabajadores del campo, frente a la cual el régimen de adjudicación de los baldíos tiene una importancia trascendente. Los baldíos, por su relevancia para la atribución de la propiedad de la tierra y como factor indisolublemente asociado a la violencia y la inequidad social en el país, han sido un lugar común en la academia colombiana, al tratarlos como terrenos que han perdido valor o utilidad de mercado por abandonarse su gestión y propiedad al Estado, por impedirse su apropiación privada o por ser tierras ociosas, sin cultivo y, por eso mismo, de poca estimación en comparación con los terrenos cultivados. En el capítulo Los baldíos: un lugar común, Paula Sigrid Delgado Castaño plantea y responde preguntas retadoras derivadas de esa aproximación: ¿serán los bienes baldíos un lugar donde no tiene cabida el derecho? o, ¿es el derecho el que crea la ficción de un lugar de no derecho para procurar la privatización de los bienes comunes? Y de allí, ¿pueden ser entendidos los baldíos como bienes comunes?

Otro factor de democratización de la propiedad es el acceso a la vivienda, para cuya efectividad la deuda aparece como un componente indisociable en todas las políticas habitacionales desde 1970 en Colombia; de esa forma, el derecho a la vivienda se ha identificado con un inmueble propio al que se accede mediante financiación. Desde esa realidad, el capítulo El derecho a la vivienda como derecho a la propiedad privada financiada, de autoría de Yira López-Castro, presenta una aproximación a la relación entre la propiedad habitacional, el derecho a la vivienda y el endeudamiento en la jurisprudencia y en la legislación sobre adquisición de vivienda.

Otra cuestión igualmente importante de la realidad nacional, relacionada con la propiedad, es la relevancia que el derecho al territorio tiene para los pueblos indígenas, y vinculado a esto, la protección del patrimonio natural y cultural. Este tema será abordado en el capítulo La propiedad colectiva de los pueblos indígenas como ámbito tradicional de sus actividades culturales, sociales y económicas, de Gloria Amparo Rodríguez, quien diserta sobre las implicaciones de ese derecho y sobre los avances jurisprudenciales y legales al respecto, ilustrando su reflexión con la presentación del caso de los aportes culturales, sociales y ambientales que realizan los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, al garantizar la protección de la Línea Negra, su territorio ancestral.

En otro ámbito de las reflexiones contenidas en la obra, Diana Sthefanía Muñoz Gómez, en el capítulo El problema jurídico de la propiedad sobre los gametos y embriones utilizados en las técnicas de reproducción humana asistida en Colombia, se ocupa de resolver la cuestión sobre cuál es la naturaleza jurídica de los gametos y embriones utilizados en dicha técnica y qué tipo de propiedad existe sobre ellos para donantes, contratantes y facilitadores o intermediarios; cuestión que aparece producto de los avances biotecnológicos de la Cuarta Revolución Industrial, que han producido grandes cambios en las prácticas médicas en materia de reproducción y que han hecho que el derecho se pregunte sobre el cuerpo y sobre la relación entre corporeidad y subjetividad.

También en el contexto de los avances de la ciencia y la tecnología se dan los debates sobre los derechos de disposición de la materia viva. En particular, en relación con la materia viva humana, las discusiones se dan sobre las muestras biológicas con diversos matices según el contexto de la toma, los fines y sus usos reales o potenciales. En el capítulo Derechos asociados a las células madre de cordón umbilical, Diana Rocío Bernal Camargo aborda este tema que implica dilemas bioéticos y biojurídicos relacionados con los derechos de disposición sobre dichas células, ya sea con fines de investigación o bien con fines terapéuticos.

Desde otra perspectiva analítica, las intervenciones del Estado en la economía, que repercuten en la propiedad privada, pueden ser de diversa índole, pero llaman la atención los rescates financieros que diferentes gobiernos realizaron para salvar a las grandes entidades bancarias y aseguradoras en la crisis económica global del 2008, ya que estos garantizaron la propiedad de los accionistas de las empresas denominadas too big to fall (demasiado grandes para quebrar) o sistémicamente relevantes. Esta situación, que podría repetirse en el futuro, es abordada por Laura del Pilar Poveda Parra en el escrito La intervención del Estado en la propiedad privada de entidades sistemáticamente relevantes, donde valora si esos rescates están armonizados con el desarrollo jurídico de la propiedad privada y la intervención del Estado, o si, por el contrario, ese tipo de medidas excede la esfera de estas instituciones, creándose así una nueva forma de propiedad.

También desde la orilla económica, la adopción de un régimen de extinción de dominio suscita grandes desafíos en los países. De todos los debates que causa la figura, quizá el más intenso tiene que ver con sus efectos sobre la seguridad jurídica del derecho de propiedad, en la medida en que surge la preocupación respecto de si la adopción de un régimen de esta naturaleza puede erosionar o socavar la percepción que tienen los agentes económicos sobre la seguridad y protección del derecho de propiedad en el país. En el capítulo Extinción de dominio, derecho de propiedad y competitividad económica, Wilson Alejandro Martínez Sánchez se ocupa de responder a esa inquietud y de sus implicaciones en materia de reducción de la competitividad, desestímulo de la inversión extranjera directa y/o deterioro de las condiciones para hacer negocios en el país.

La propiedad:

un concepto disforme*

Francisco Ternera Barrios**

Introducción

La propiedad es el derecho que permite a las personas, más que ningún otro derecho, disfrutar y disponer de bienes y servicios. En torno a este tópico, en estas líneas pretendemos responder una primera pregunta: ¿existe un concepto uniforme de propiedad? Una vez superada esta cuestión nos adentraremos en un segundo interrogante: ¿la propiedad es un derecho absoluto o limitado? Para responder a estos dos interrogantes nos serviremos de un análisis —estrictamente jurídico— de los planteamientos formulados por la doctrina, la jurisprudencia y la normativa durante siglos de construcción del derecho de dominio o propiedad. En una palabra, nuestro propósito es, en principio, muy modesto: pretendemos denunciar las antinomias que envuelve el concepto de propiedad.

Así las cosas, las respuestas a estas preguntas nos permiten denunciar las contradicciones que propone el concepto de propiedad, a propósito de su recepción, comprensión y aplicación. En una palabra, a manera de segundo propósito, ofrecemos un norte trascendental con este trabajo de base: exponer un marco veraz de referencia para las investigaciones sobre la propiedad o dominio. Esto es, la disformidad tiene que ser el punto de partida de cualquier estudio jurídico respecto de la propiedad o dominio.

1. Aproximación a la disformidad dominical: un derecho vasto

Como se explicará a continuación, la propiedad es global y transversal.

1.1. Es un derecho global

Sin importar la familia del derecho que envuelva a cada país, civil law o common law, la propiedad o dominio se reconoce como un soporte fundamental del sistema jurídico. A propósito del denominado civil law o derecho romano-germánico, ya nos hemos referido a consagraciones como la colombiana, española, alemana, francesa, etc. Incluso en el lejano oriente, en normativas de inspiración romano-germánicas como la japonesa, se ha aclarado lo siguiente: el propietario tiene, salvo las restricciones de las leyes y ordenanzas, el derecho de usar, gozar y disponer libremente del bien (art. 206 Código Civil japonés de 1898 o Minpo).

En China, país que ha sido objeto de cierta influencia romano-germánica, el concepto de propiedad hace parte de los Principios generales del su Código Civil (a partir de 1986). A nivel constitucional, con la reforma de 2004 se consagró lo siguiente: La propiedad privada adquirida legalmente por los ciudadanos es inviolable. El Estado protege por ley el derecho de propiedad privada de los ciudadanos sobre los bienes y su derecho a here-dar estos bienes (art. 13 ídem)¹. De manera contundente, el artículo 39 de la Ley 03-16-2007² —denominada wuquanfa— establece lo siguiente: El propietario de inmuebles o muebles tiene el derecho a su posesión, uso, obtención de sus frutos y a disponer, según la ley, de su propiedad inmueble o mueble.

En la otra gran familia jurídica, el common law, se ofrecen dos diferentes regímenes dominicales: uno laxo de los muebles y otro complejo o feudal de los inmuebles (Noyes, 1936, p. 246; Helfman, 2006, p. 651; Aljure Salame, 2011, p. 132). Como se sabe, tradicionalmente se ha visto la génesis del denominado common law con la invasión del rey francés Guillermo el Conquistador a Inglaterra en el año 1066. A partir de esta fecha se introduciría en las islas británicas el viejo sistema feudal francés (Benson y Bowden, 1997; Noyes, 1936, p. 246; Helfman, 2006, p. 651). Básicamente, en lo que respecta al derecho de propiedad, desde aquel entonces hasta nuestros días se implementarían en el sistema insular dos regímenes dominicales: uno laxo de los muebles —personal property— y otro complejo o feudal de los inmuebles —real property—.

En materia inmobiliaria, el sistema anglosajón se ancla directamente en el viejo feudalismo europeo impuesto por el francés Guillermo. Puntualmente, se reconoce que todos los inmuebles son tenures: pedazo de tierra —fee— que un señor —tenants in chief— concede a un vasallo —tenant—. Naturalmente, el primer señor del reino era el rey mismo —lord paramount—. Desde esta cabeza de la pirámide hasta la base —los poseedores efectivos de la tierra o tenants in demesne— se distribuía la tierra inglesa³. Con el tiempo, el sistema de tenures se transformó en el actual concepto de estate. El sistema inmobiliario, que conoce ciertas variaciones en los diferentes países tributarios del common law, se compone de los siguientes estates. Fee simple: el concepto más próximo a nuestra propiedad inmobiliaria. Por lo demás el derecho es transmisible a los causahabientes. Determinable fee o fee subject to condition subsequent: se trata de un fee simple que puede resolverse por un hecho futuro e incierto —una condición—. Fee tail (entailed interest): es un derecho inmobiliario que tiene restricciones de transmisibilidad. Life estate (life interest, term of years absolute): se trata de un derecho vitalicio, por definición es intransmisible (en efecto, muy similar a nuestro usufructo)⁴. A partir de 1925 —con el Land Registration Act de 1925⁵—, solamente se reconocen dos estate en el Reino Unido: la propiedad inmobiliaria perpetua (fee simple absolute in possession) y la propiedad temporal (term of years absolute). Este mismo derrotero se puede apreciar en el más reciente Land Registration Act de 2002⁶.

Como se explicará a continuación, además de un derecho global, el dominio también ofrece un concepto transversal: se afinca en todos los rincones de la ciencia jurídica.

1.2. Es un derecho transversal

En principio, la propiedad se reconoce como un derecho patrimonial-real. Esto es, se recibe como un derecho estimable en dinero. Así mismo, se concibe como un grupo de poderes directos o permisiones ofrecidas a un sujeto sobre un bien. Así las cosas, la propiedad, las servidumbres, las hipotecas, las obligaciones, entre otros, suelen presentarse como derechos que conforman el denominado patrimonio.

Como se sabe, la normativa no ofrece una definición concreta de patrimonio. Sin embargo, podemos aproximarnos a su noción, valiéndonos del artículo 2488 Código Civil, que establece lo siguiente: las deudas de una persona se encuentran respaldadas por todos sus derechos y bienes. En una palabra, con la expresión patrimonio hacemos referencia a una esfera jurídica de la persona, conformada por la totalidad de las situaciones y relaciones estimables en dinero. Su titular no tiene un derecho real o personal único; la persona tiene tantos derechos cuantas sean las relaciones comprendidas en el patrimonio. Según la teoría clásica expuesta, entre otros, por Aubry y Rau (1869), concebida a partir del análisis del Código de Napoleón, el patrimonio es un continente, un recipiente cuyo contenido puede variar sin que el carácter de unidad o universalidad cambie.

Así mismo, con la teoría objetiva del patrimonio afectación, recogida en el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), entre otras normativas, se considera que un conjunto de bienes puede estar afectado por una destinación particular. Así, se admite que una persona tenga, además de su propio patrimonio, otro patrimonio destinado a su actividad comercial. Este último puede transmitirse a título universal. Según esta teoría, el patrimonio no está ligado necesariamente a una persona, toda vez que una masa de bienes puede estar afectada con una destinación específica, y conformar así un patrimonio autónomo, independiente. Igualmente, se sostiene que el patrimonio puede ser transferible entre vivos y que respecto de una persona podemos percibir más de un patrimonio.

Sin embargo, en no pocas situaciones se asocia al dominio o propiedad con escenarios extrapatrimoniales. Por ejemplo, en la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea se aclara lo siguiente: Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general (art. 17 ídem)⁷. Por su parte, en el artículo 1.° del Protocolo Adicional de 1952 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) se establece lo siguiente: Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional.

En resumen, prescindiendo de eufemismos, el derecho de propiedad es ofrecido sin excepción en todas las tesis y sistemas sociales. Su importancia supera cualquier ámbito de estudio. Por ejemplo, en el contorno constitucional colombiano ha sido calificado —en directa contradicción con lo que se viene de presentar— como un derecho económico y social. Su calificación como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su ejercicio. En una palabra, en abstracto no puede ser definido como derecho fundamental⁸.

De igual manera, la jurisprudencia doméstica ha señalado lo siguiente: El derecho a la propiedad privada no corresponde al grupo de aquellos derechos de aplicación directa, su protección por vía de tutela solo será viable en el evento en que su desconocimiento afecte derechos que por naturaleza son fundamentales y que requieren en consecuencia, la protección inmediata y efectiva que ofrece la acción de tutela (Sentencia T-132, 2005). La calificación de fundamental se impone a los siguientes derechos: los señalados expresamente en la Constitución en el título II, capítulo primero, artículos 11-41; los que, por conexidad, sean elevados a tal categoría (Sentencia T-748, 2004); los que pertenezcan al denominado bloque de constitucionalidad, noción que comprende la remisión a normas que detentan rango superior, como ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos (Sentencia T-702, 2009); y, además, los que tengan un carácter inherente a la persona humana, estén o no referenciados en la Carta Política (sentencias T-418 y T-419, 1992).

Con lo dicho, reiteramos, la propiedad es un derecho vasto: su estudio se extiende a todo el espectro jurídico. Su importancia se proyecta al mundo de lo patrimonial y extrapatrimonial. Su estudio se propone desde el derecho privado, público, civil, constitucional, etc. Es decir, el dominio domina todo lo jurídico. Así las cosas, su reconocimiento no podría competir con otros derechos. Esto es, a guisa de ejemplo, su privación no podría justificarse desde la desgastada fórmula de preferencia de lo público sobre lo privado⁹. Mucho menos, desde las peregrinas concepciones de lo superior y lo inferior¹⁰. En una palabra, la propiedad podría reconocerse como un derecho digno de protección del derecho público o del derecho constitucional o, desde luego —como acontece con los conceptos centrales de toda la ciencia jurídica—, del derecho privado.

En las siguientes líneas nos ocuparemos de la evidencia dominante de la disformidad dominical: sus representaciones como derecho pleno y limitado.

2. ¿La propiedad es plena?

La propiedad es un derecho, pleno, completo. Ofrece la reunión de los principales poderes directos que se pueden tener sobre un bien: uso, goce, disposición, etc. (plena potestas¹¹). Desde la jurisprudencia se ha aclarado lo siguiente: el dominio confiere al titular un poder pleno sobre la cosa que tiene por objeto, del cual deriva la potestad para obtener de ella toda cuanta ventaja esté en posibilidad de proporcionar, desde luego dentro de las fronteras que puedan resultar del respeto debido a la ley, como a los derechos de los demás (Sentencia del 16 de abril, 2008)¹².

En una palabra, estimamos lo siguiente: la propiedad es un derecho, en principio, pleno. Esto es, características tales como el vasto disfrute (2.1.) y el privilegio (2.2.) son estructurales al dominio o propiedad.

2.1. Vasto disfrute

La propiedad se ofrece respecto de un importante universo de bienes (2.1.1.). Así mismo, la propiedad, en el mundo de lo patrimonial, es el derecho que más permisiones ofrece a su titular (2.1.2.).

2.1.1. La propiedad se ofrece sobre un importante universo de bienes

La propiedad se ofrece respecto de toda suerte de cosas corporales (que ocupan un espacio físico, como las casas, los caballos y los automotores) e incorporales (que son concebidas como creaciones del intelecto). Dentro de las primeras destacan los inmuebles (rurales y urbanos) y ciertos muebles (p. e. el dinero, los denominados seres sintientes, los automotores, las máquinas en general, etc.). En el segundo grupo podrían citarse las obras de ingenio, las marcas, las patentes, los diseños industriales, los lemas, entre otros. Al lado de estas tradicionales clasificaciones de los bienes dominicales, pretendemos referirnos a los siguientes objetos dominicales: los fungibles y los ilimitados.

Primero, con la clasificación fungible/no-fungible, como se sabe, se pretende una comparación entre varios bienes, que permite establecer entre todos ellos una relación de equivalencia (Marly, 2004, p. 113). Por el contrario, los bienes no-fungibles se caracterizan por una relación de diferencia (Marly, 2004, p. 114). Unos y otros, en efecto, no se reconocen como fungibles o no-fungibles en sí mismos. No: estas características se desprenden de una consideración plural o grupal. En principio, la clasificación fungible/no-fungible, respecto de la reputada división mueble/inmueble, tiene un carácter secundario. Y, sin embargo, ofrece numerosas funciones: domina la teoría del riesgo en materia contractual. También define y demarca a la compensación —medio de extinción de las obligaciones—. Además, otra gruesa conclusión podría desprenderse de ella: los bienes fungibles suelen producirse en serie¹³. Esto es, sin llegar a ser infinitos, su producción reiterada, sistemática y sostenida es irrebatible.

Segundo, precisamente en relación con esta interesante característica de la fungibilidad se despunta una nueva calidad de la propiedad y de sus objetos: al lado de bienes producidos en serie, también podrían recibirse propiedades ofrecidas en serie. En este orden de ideas, es posible imaginar un universo de bienes finitos o, mejor aun, limitados, por un lado, e ilimitados, por otro. Unos y otros, como se ha dicho, están expuestos a dinámicas de producción y distribución muy distintas. De alguna manera, con el concepto de