La responsabilidad penal de las personas jurídicas

Por Eduardo Santiago Caeiro

Actualmente, se evidencia en el derecho penal económico una tendencia cada vez más nítida de establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ello tiene su fundamento práctico en los nuevos fenómenos delictuales surgidos del preponderante papel que cumplen en la vida socioeconómica las empresas y/o corporaciones. También es palpable el hecho que, ante la comisión de un delito de contenido económico, existe una seria dificultad de identificar al verdadero autor individual o autores individuales.
Además de ello, la participación de las corporaciones en los actuales fenómenos de globalización y mundialización pone en el centro de la escena a la persona jurídica, tanto en lo referido a su accionar en el marco de lo lícito como así también en la comisión de hechos socialmente reprobados. El desafío que ahora se presenta consiste en "adaptar" un orden científico, con categorías y principios de la teoría del delito pensados para la persona humana, a un nuevo sujeto al que se han de imputar delitos o crímenes corporativos. Ante estos "nuevos" problemas que plantea la criminalidad económica, se deben esbozar "nuevos" criterios que ofrezcan una adecuada solución al fenómeno analizado. Por otra parte, desde una perspectiva pública, se presenta una marcada preocupación del Estado por el diseño de una política criminal que pueda dar respuesta a la creciente criminalidad empresarial que recurre a la estructura corporativa como herramienta para la comisión de delitos. De esta manera, en aquello que hace al fundamento de la responsabilidad penal de las empresas, se ha producido un cambio de foco en las razones por las cuales se impondría responsabilidad jurídico-penal a aquellas.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Universidad Católica de Córdoba
• Fecha de lanzamiento: 6 mar 2024
• ISBN: 9789876265492

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PRÓLOGO

En la historia de la ciencia penal es posible identificar un elenco de temas que, a pesar del paso del tiempo –décadas y siglos–, se mantienen vivos dentro de la discusión, no solo de la teoría, sino también respecto a la política criminal y la praxis ante los tribunales.

Entre estos, sin duda, aparece la cuestión sobre la posible responsabilidad penal de los entes ideales, las organizaciones y, más concretamente, de las empresas y corporaciones. El trabajo del Dr. Eduardo Caeiro, que me honro en presentar, realiza un relevamiento crítico de las posturas que concurren al debate, sobre todo en nuestro medio, para concluir con una toma de partido. Por eso avanza identificando el pensamiento de penalistas argentinos y señalando el posicionamiento de destacados teóricos de la teoría penal en torno al tema.

Es conocida mi posición contraria a considerar como propiamente penal la responsabilidad que cabe atribuir a las organizaciones. De esto da cuenta la mención que se hace en el texto de mi pensamiento. Sin embargo, esta claro también que el legislador a nivel comparado y ahora en nuestro país ha optado, a través de una decisión de política criminal, por señalar como penal la asignación de responsabilidad y las consecuencias de esta derivada en relación a los out put ilícitos surgidos de las empresas.

Esto plantea un notorio desafío, no solo para el saber penal, sino además para la aplicación de principios de raigambre constitucional –culpabilidad–, la noción y contenido de la imputación subjetiva y personal, en definitiva, la comprensión de la pena y la función misma del Derecho penal. Esto, obviamente, sin entrar a considerar los problemas en el orden procesal que supone la atribución de ilícitos de manera concurrente entre la organización y las personas humanas que constituyen la estructura de esta.

La labor desarrollada por el Dr. Caeiro exterioriza entonces un aporte significativo en nuestro medio para ilustrar los tópicos que se presentan en torno a la praxis que la actual legislación penal establece sobre las consecuencias jurídicas en un número limitado, pero muy representativo, de ilícitos en la actividad económica y las relaciones entre empresa y administración pública. En definitiva, la responsabilidad que se pretende penal –no ofrece dudas la de naturaleza administrativa– en razón de las decisiones de política criminal exige pues avanzar en el análisis de las distintas cuestiones.

Justamente, Caeiro se suma a los penalistas que entienden la necesidad de readaptar los institutos fundamentales de la teoría del delito a este nuevo sujeto penal que es la organización. En esa línea, avanza en el análisis de los distintos niveles de imputación a fin de comprender a la empresa como un ciudadano corporativo, para usar los términos acuñados por aquellos científicos que encabezan la postura sustentada por el autor.

Guillermo J. Yacobucci

INTRODUCCIÓN

Si bien es cierto que el debate referido a la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido abordado desde la dogmática y la política-criminal desde hace mucho tiempo, no es menos cierto que esas opiniones se dividen y están lejos de unificarse.

Actualmente, se evidencia en el derecho penal económico, una tendencia cada vez nítida, de establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Ello, tiene su fundamento práctico, en los nuevos fenómenos delictuales surgidos del preponderante papel que cumplen en la vida socio-económico las empresas y/o corporaciones.

También es palpable el hecho, que ante la comisión de un delito de contenido económico, existe una seria dificultad de identificar al verdadero autor individual o autores individuales.

Además de ello, la participación de las corporaciones en los actuales fenómenos de globalización y mundialización, ponen en el centro de la escena a la persona jurídica, tanto en lo referido a su accionar en el marco de lo lícito como así también en la comisión de hechos socialmente reprobados.

El desafío que ahora se presenta, consiste en adaptar un orden científico, con categorías y principios de la Teoría del Delito pensados para la persona humana, a un nuevo sujeto al que se han de imputar delitos o crímenes corporativos (YACOBUCCI, 2017, p. 77).

Coincidimos, con la postura que sostiene que: …ante el reconocimiento de una necesidad de política criminal de responder desde el Derecho penal a conductas delictivas llevadas a cabo por personas jurídicas, la única solución factible es el desarrollo de un derecho penal especial para las personas jurídicas (BACIGALUPO, 1998, p. 177).

Esas orientaciones, de variada naturaleza, deberán ser puestas en relación con la actuación de la empresa o, mejor dicho, con las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal. Ya en la propia identificación precisa del sujeto -persona jurídica- se presentará la primera dificultad, pero que no será motivo de las reflexiones que a continuación se exponen (BACIGALUPO, 1998, p. 177).

Ante estos nuevos problemas que plantea la criminalidad económica, se deben esbozar nuevos criterios que le den una adecuada solución al fenómeno analizado.

Vemos como –con mayor frecuencia– el Derecho Penal se ocupa de los comportamientos económicos de los ciudadanos. Es decir, de aquella actividad dirigida a la utilización de la riqueza (RODRIGUEZ ESTEVEZ, 2000, p. 29). Este fenómeno acarrea un consecuente aumento del riesgo penal emergente de dicha actividad de intercambio de bienes y servicios, el cual es más elevado cuanto más central y socialmente relevante sea la actividad que el sujeto desarrolle (RODRIGUEZ ESTEVEZ, 2000, p. 29).

En otras palabras, cuando mayores y más significativos son los roles económico-sociales desempeñados por un sujeto, mayor es el número de prescripciones (y por lo tanto de las figuras penales) de las cuales ese sujeto es destinatario.

En este contexto, desde el sector privado, se percibe que cada vez existe menos margen de libertad en materia penal empresarial. A modo de ejemplo pueden mencionarse los casos de responsabilidad penal del Directorio por omisión de sus deberes de vigilancia sobre la actividad empresarial y el comportamientos de sus trabajadores; el traslado de la función pública del Estado al empresario en materia de prevención de delitos complejos como el caso del lavado de dinero; la responsabilidad individual de los directores de personas jurídicas por su intervención en decisiones en acuerdos societarios (RODRIGUEZ ESTEVEZ, 2000, p. 29).

La creciente tendencia a instaurar la responsabilidad penal para las empresas en delitos contra la administración pública en casos de soborno trasnacional; la modificación al concepto tradicional de dolo entendido como conocimiento y voluntad para dejar paso a una responsabilidad penal con fundamento en un deber conocer; entre otros.

Por otra parte, desde una perspectiva pública, se presenta una marcada preocupación del Estado por el diseño de una política criminal que pueda dar respuesta a la creciente criminalidad empresarial que recurre a la estructura corporativa como herramienta para la comisión de delitos.

Así, la empresa aparece en este esquema del sistema penal como un nuevo sujeto de imputación de responsabilidad (RODRIGUEZ ESTEVEZ, 2015, p. 3).

Por ello, si entendemos la política criminal como la estrategia pública para enfrentar el delito en un marco legal y legítimamente estructurado (YACOBUCCI, 2009, p. 899), el Estado debe proporcionar una fundamentación racional de aquella en vista a las crecientes exigencias a los particulares que colaboran con él en la prevención de delitos (SILVA SANCHEZ, 2012, p. 13).

De esta manera, en aquello que hace al fundamento de la responsabilidad penal de las empresas, se ha producido un cambio de foco en las razones por las cuales se impondría responsabilidad jurídico-penal a aquellas.

Así, el sistema de responsabilidad para las personas jurídicas no estaría encaminado a desmotivar directamente el comportamiento delictivo de los empleados de la empresa -para lo cual ya se cuenta con el Derecho Penal empresario individual-, sino que más bien se dirige a fomentar la atención de los administradores en los mecanismos de prevención de estas conductas delictivas por parte de los funcionarios de la entidad (ARTAZA VARELA, 2013, p. 57).

Es decir, la exigencia de formación de reglas internas de conducta empresarial -conocida como la instalación de programas de cumplimiento de la ley o de integridad- que tienden a asegurar una organización institucional adecuada del riesgo. Estas normativas presentan como su contrapunto la sanción penal corporativa si se produce algún resultado lesivo que debió haber sido evitado mediante el diseño correcto de la actividad empresarial.

Por tal motivo, la figura del criminal compliance se presenta prioritariamente como una categoría jurídica de imputación de responsabilidad penal corporativa.

En esta inteligencia, también se nota una puesta en crisis del paradigma del modelo de responsabilidad penal de la empresa en la lógica del esquema vicarial para dejar paso a un modelo de aquello que podría mencionarse como la imposición de responsabilidad jurídico-penal a la empresa con foco en el entorno organizacional o aquello que se ha dado en llamar organización institucional del riesgo.

En este sentido, se advierte que, si bien es cierto que la irrupción de las Directrices para imponer sentencias a organizaciones en los Estados Unidos, es considerada mayormente como una expresión del sistema vicarial vinculado a lograr una mayor equidad al momento de la individualización de la pena corporativa; no lo es menos que, estas reflejan un cambio de atención que se ha entendido como evolución de aquel modelo y que incluso ha derivado en verdaderos intentos por justificar una verdadera responsabilidad penal de la empresa (RODRÍGUEZ ESTEVEZ, 2018, p. 95).

Ahora bien, debe tenerse presente que el auge de los programas de cumplimiento –junto con la puesta en marcha de sistemas de compliance– suele enmarcarse en una concepción ética de la actividad empresarial, lo cual no debe confundirse con el marco taxativo y subsidiario que caracteriza al Derecho Penal.

Una confusión entre ética empresarial y Derecho Penal del compliance puede producir una ampliación indebida de la punibilidad.

Sobre la superposición e identidad entre Derecho Penal y ética, se ha señalado en la experiencia italiana que durante mucho tiempo no ha existido una ética general común a las estructuras políticas, distinta de la que viene definida por el Derecho y en particular por el Derecho Penal. Es decir, no existe una ética pública de los partidos distinta de lo no delictivo de los comportamientos, por cuanto se considera que está bien en términos ético, con que algo no constituya delito (DONINI, 2015, p. 114).

Esta identificación señalada entre la ética pública y el Derecho Penal presenta tres consecuencias nocivas para la esencia misma de esta rama del Derecho: a) la identificación entre ética pública y Derecho Penal genera una desmedida expansión de este y desnaturaliza su función de ultima ratio del orden jurídico; b) vacía de contenido la ética general al identificarla pura y exclusivamente con un aspecto muy concreto y limitado como ser la ilegalidad penal; c) vincula el juicio de reproche ético a la actuación de los jueces penales, lo cual desnaturaliza el rol de la Magistratura en la sociedad.

Estos son solo algunos puntos claves que configuran la actualidad del Derecho Penal corporativo y que nos obligan a generar un espacio de intercambio de ideas entre los diversos países para poder trabajar sobre soluciones concretas y posibles que permitan construir respuestas uniformes que afiancen la seguridad jurídica en un mundo cada vez más globalizado e interconectado (RODRÍGUEZ ESTEVEZ, 2018, p. 95).

ANTECEDENTES Y TEORÍAS

Que la persona jurídica o ideal responda penalmente, es un concepto que ha variado en el tiempo. Las circunstancias de dicha evolución están signadas por los aconteceres históricos de cada época.

Ello da sustento al desarrollo que subsigue, ya que valorar adecuadamente las estructuras sociales de las comunidades, los deberes y funciones de sus ordenamientos jurídicos, permite un conocimiento más cabal del controvertido tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En palabras de ROXIN: si se quiere comprender el estado de la discusión actual, es necesario conocer el desarrollo del pensamiento penal sistemático (BACIGALUPO, 1998, p. 41/42).

El desarrollo social y filosófico de las sociedades, se refleja en los conceptos dogmáticos del Derecho, de esta manera la evolución del Derecho penal ha llevado al actual reconocimiento de la responsabilidad individual por el hecho propio.

Así, hay que destacar que, en el Derecho penal primitivo, que se podría situar en la época en que la reacción penal constituía la llamada venganza de sangre, la responsabilidad recaía con frecuencia sobre cualquiera de los miembros de la familia a la que pertenecía el autor de la ofensa (MIR PUIG, 2002, p. 190).

De esta manera se considera que en el Antiguo Régimen los crímenes más graves se castigaban con penas que trascendían a los más próximos familiares, que eran desterrados, privados de sus bienes o de ciertos derechos. Ello se fundaba en el principio de prevención general: como dice ANTÓN, ‘se esperaba que el amor a los hijos o a los padres sirviera de contrapeso a las tentaciones criminales cuando fallase el instinto de propia conservación (MIR PUIG, 2002, p. 190).

Se ha afirmado que "al igual que la mayoría de los ordenamientos jurídicos antiguos el Derecho romano no conocía, en principio, la figura de la persona jurídica. Sin embargo, ya en la época clásica existían conjuntos de personas que tenían, en un determinado marco, ciertos derechos subjetivos. En esos casos, las sumas de sus miembros eran considerados como los titulares de los derechos, sin que la desaparición de uno de esos miembros afectara la continuidad de esa corporación. En cualquier caso, los clásicos ya comenzaron a distinguir entre los derechos y las obligaciones de la corporación (universitas) y los de cada uno de sus miembros (singuli): ‘si quid universitati debetur, singulis non debetur: nec quod debet universitas singuli debent’… Es importante resaltar que el Derecho romano no conocía la figura de la persona jurídica, aunque se les reconocían derechos subjetivos a los conjuntos de personas. Se distinguía perfectamente entre los derechos y obligaciones de la universitas (corporación) y los de los singuli (sus miembros). Si bien no es posible afirmar que se reconociera ya en esta época la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues dicho concepto era aún desconocido, hay que destacar que, contra los municipios, la corporación más importante en aquellos tiempos, podía –según ULPIANO– ser ejercida la actio de dolo malo y, si resultaba culpable, estos debían responder" (BACIGALUPO, 1998, p. 43/44).

Esta misma autora enseña que "el estado de las fuentes, no permite sostener que el Derecho romano admitiera la responsabilidad penal de la corporación, pero se debe tener en cuenta que se admitía la responsabilidad del municipio. Ello lleva también a la diferenciación entre los derechos y las obligaciones de la corporación y los de sus miembros como una de sus mayores aportaciones. La constatación de estos hechos permite, de todos modos, afirmar, por un lado, la existencia de casos en el Derecho romano de responsabilidad de una corporación y, por otro lado, intuir que la diferenciación entre la universitas y los singuli puede ser considerada como las raíces más profundas de la importante evolución que va a tener este tema en la Edad Media. Las fuentes muestran en cualquier caso que el Derecho romano admitía la responsabilidad de la corporación, si en la situación del caso concreto parecía justo. Por otro lado, –como señala R. SCHMITT– las fuentes del Derecho romano no sólo muestran la existencia de la responsabilidad delictiva de una corporación, sino también las raíces de la diferenciación entre la responsabilidad colectiva y la individual" (BACIGALUPO, 1998, p. 43/44).

Recién en la época del Imperio romano se esbozó una primera aproximación al concepto de la persona moral, cuando determinadas ciudades perdieron su independencia política y sólo pudieron continuar actuando en el campo del Derecho Privado. De esta manera podían presentarse ante los jueces como si fueran personas físicas, mediante un representante cuya actividad estaba predeterminada. Como tal solución fue exitosa se extendió a las aldeas, provincias romanas, colegios sacerdotales, cuerpos de artes y de oficios. Este tipo de agrupaciones obtuvieron su primer reconocimiento de independencia jurídica con respecto a sus miembros, y se establecieron los cimientos para la elaboración de la posterior teoría de las personas jurídicas o entes colectivos; mediante la división entre los derechos y obligaciones de los socios con respecto a la persona moral, los que por primera vez van a estar demarcados entre sí. A partir de entonces las obligaciones incumplidas por la sociedad o persona jurídica serán imputadas a ésta y no a quienes la integran (GARRIGÓS, MORALES DEGANUT, y SANSONE, 2004, p. 158/159).

Al comienzo de la Edad Media, es cuando se plantea el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, "en esa época la pena comienza a ser aplicada por quienes ostentaban el poder como una reacción coactiva.

Por primera vez, la pena es utilizada de forma consciente como un medio coercitivo para combatir ciertas acciones socialmente lesivas en interés de la comunidad jurídica organizada.

Por otra parte, las corporaciones comienzan a tener una mayor importancia al ser titulares tanto de poder político como de funciones económicas.

A partir de esta evolución se comienza a responder desde el Estado frente a los atentados contra el orden social que tienen su origen en el ámbito de poder de las corporaciones. De esta forma la responsabilidad colectiva aparece con especial importancia con respecto a la relación entre el Emperador y las ciudades que se independizaban.

Los glosadores comenzaron a reflexionar sobre las ideas del Derecho romano y, de la misma manera en que el Derecho romano no creó una teoría de la persona jurídica, sino que sólo se limitó a establecer derechos de la universitas, tampoco los glosadores elaboraron tal teoría, porque además el problema de la persona jurídica desde la perspectiva que hoy se considera, como ya hemos podido observar, no existía en las fuentes del Derecho romano: cuando en el Derecho romano se preguntaba en qué medida la universitas era idéntica a la suma de sus miembros o en qué medida el actor era un actor singulorum de la universitas no se respondió con ‘una fundamentación esencial sobre la subjetividad jurídica de la corporación’.

Los juristas romanos, como afirma GIERKE, no establecieron una teoría en un sentido moderno, sino que se limitaron más bien a formular algunos principios que pretendían expresar las funciones mecánicas de las corporaciones" (BACIGALUPO, 1998, p. 44/45).

Así, puede afirmarse que, los glosadores fueron los que comenzaron a estudiar esta cuestión con mayor detenimiento. En este período, entendieron a la persona colectiva o corporación como la unidad de miembros titulares de derechos. De acuerdo a la doctrina que sustentaron, los entes colectivos tenían capacidad delictiva; sin embargo, era preciso diferenciar cuándo el delito debía ser atribuido a la corporación o a los miembros que la integraban. Para distinguir la atribuibilidad era preciso analizar el origen de la decisión delictiva. De este modo, si la determinación por lo ilícito se había tomado de manera conjunta por todos y cada uno de los miembros de la persona ficta, ésta respondía penalmente. Si uno sólo de los miembros no había participado de la decisión o no había prestado su consentimiento para que se realizara lo ilícito; respondía cada una de las personas de manera individual por lo cometido (GARRIGÓS, MORALES DEGANUT, y SANSONE, 2004, p. 160).

Por lo tanto, los glosadores "sostenían que la universitas era responsable de sus acciones no sólo desde un punto de vista civil, sino también penal. Para ellos los derechos de la corporación eran a su vez derechos de sus miembros. En la Edad Media los glosadores no elaboran mucho más el tema de la responsabilidad de una corporación. Se limitan a reconocerle a la corporación ciertos derechos y a admitir su capacidad delictiva. Estableciendo que si los miembros de una corporación daban comienzo conjuntamente a una acción punible (acción de la mayoría), ello daba lugar a un delito propio de la corporación" (BACIGALUPO, 1998, p. 46).

A esta tendencia "se sumaron los canonistas, que elaboraron el concepto de universitas como algo no idéntico a sus miembros y plantearon la cuestión de si ellas podían ser excomulgadas. La mayoría se inclinó por esta posibilidad y, a la vez con ello, por su capacidad penal. Una postura opuesta puede vislumbrarse en el Papa Inocencio IV que, en el concilio de Lyon de 1245, rechazó la posibilidad de que ésta no sería capaz de culpabilidad (nihil potest facere dolo, impossibile est quod universitas delinquat)" (ABOSO, ABRALDES, 2000, p. 4).

En el seno de la Iglesia se produjo un fenómeno innovador cuando todavía no resultaba claro distinguir entre los intereses de las asociaciones o corporaciones en general, de los intereses de los miembros que la integraban, esa distinción resultó muy clara en la comunidad eclesiástica. A ésta se la concebía como una unidad espiritual, mística, invisible, como una institución creada por Dios para la salvación de los hombres, como la encarnación de la divinidad sobre esta tierra. Con el movimiento canonista, surgió por primera vez la teoría de la corporación eclesiástica que rompió con la identificación de persona con ser humano (GARRIGÓS, MORALES DEGANUT, y SANSONE, 2004, p. 161).

A partir de los canonistas "se va desarrollando lentamente una teoría, aunque aún no se aborda todavía al verdadero problema de la persona jurídica. El punto de partida de los canonistas era la Iglesia, cuyos derechos no pertenecían a la totalidad de sus fieles, sino a Dios. A partir de estas consideraciones es posible afirmar que desde los canonistas comienza la elaboración de un concepto técnico-jurídico de persona jurídica. Los canonistas aceptan la concepción romana de la capacidad jurídica de la universitas, separada conceptualmente de la capacidad jurídica del singuli, pues de esta forma de capacidad era posible fundamentar la capacidad jurídica de la misma en un momento histórico en el que la figura de la Iglesia cobra relevancia y es considerada como el punto central de la corporación" (BACIGALUPO, 1998, p. 47).

De esta manera se puede aseverar que los canonistas "fueron los primeros en distinguir claramente entre la universitas y sus miembros, también fueron los primeros que pudieron diferenciar entre la responsabilidad de ésta y la de aquéllos. Tanto la responsabilidad de la universitas como la de sus miembros tenía lugar de forma paralela. Ambas eran sometidas a un proceso penal con la única particularidad que la corporación era representada, mientras que el individuo en cuestión no podía serlo. Por lo demás, en el proceso penal ambas estaban sometidas a las mismas reglas. Las penas aceptadas por los canonistas para la corporación era la pena pecuniaria o la limitación de algunos derechos de la corporación o de algunos privilegios. Se puede concluir que a partir de los canonistas se puede apreciar un importante giro en la discusión y se empieza a elaborar el concepto de persona jurídica. El punto de partida de la construcción teórica de los canonistas era la Iglesia como titular de derechos y obligaciones. La diferenciación entre los derechos de la universitas y los de los singuli se distinguen en ese momento muy claramente" (BACIGALUPO, 1998, p. 47).

Posteriormente, tuvo gran influencia la afirmación de la capacidad penal de las corporaciones por parte de los postglosadores. La concepción decisiva de BARTOLUS llegó a Alemania y se impuso por varios siglos. Hasta entrado el siglo XVIII, puede comprobarse la existencia de procesos en los cuales se trataba de la punición de ciudades, municipios y gremios. Y aun a mediados de aquel siglo, casi todos los manuales habían reconocido la punibilidad de personas jurídicas (ABOSO, ABRALDES, 2000, p. 4); en igual sentido se ha expresado que Bartolo de Sasoferrato (s. XIV) trasladó al Derecho penal la teoría de la ficción, construyendo sobre esta base una fingida capacidad delictiva de las personas jurídicas. Dicha opinión se mantuvo hasta el s. XVIII (MIR PUIG, 2002, p. 193).

Es decir que los postglosadores, "aceptaron la idea de los canonistas según la cual la universitas era una persona ficta, aunque admitieron también la posibilidad de que la corporación pudiese cometer delitos. La doctrina más importante, en este sentido, fue la desarrollada por BARTOLUS DE SASSOFERRATO (Bartolo de Saxoferrato) (1314-1357), quien fundamentaba la capacidad delictiva de la universitas con una fictio iuris. BARTOLUS diferenciaba dentro de los delitos de las corporaciones entre aquellos delitos que la universitas podía llevar a cabo de forma proprie (tanto acciones que se encuentran estrechamente relacionadas con la esencia y el ámbito especial de deberes de una corporación, como delitos omisivos de los miembros de la corporación) y los improprie (delitos impropios de la corporación) que sólo podía realizar una persona como su representante, es decir, que la universitas sólo los podía realizar de forma improprie por medio del preceptor de impuestos o de sus miembros. La limitación que supone esta teoría frente a la de los canonistas es que las acciones punibles realizadas por aquellos órganos que actúan en representación de la corporación no se le pueden imputar a ésta. Sólo es posible interponer la accussatio frente a la universitas. Según la opinión de BARTOLUS en el caso de los delicta propria de la universitas está el autor y sus miembros serían coautores o instigadores y en el caso de los delicta impropria de la universitas ésta sería coautora o instigadora, mientras que el autor sería su representante… Los postglosadores toman de los canonistas la idea de la persona ficta, pero sosteniendo, a su vez, la capacidad delictiva de la misma.

BARTOLUS elabora esencialmente la misma idea, pero modifica la concepción sostenida por los canonistas (delicta propria-delicta impropria). Las corporaciones debían responder de aquellas acciones punibles –por ejemplo, la no persecución de delitos- como delicta propria, la omisión de acusación (delitos de omisión) y de los delitos relacionados con las funciones jurídico-públicas o políticas del municipio. De los delicta impropria responderían las personas físicas respectivamente. En suma, en la Edad Media la responsabilidad penal de las corporaciones (personas jurídicas) surge como una necesidad exclusivamente práctica de la vida estatal y eclesiástica" (ABOSO, ABRALDES, 2000, p. 4).

En los fueros españoles se encuentran testimonios de responsabilidad colectiva de las ciudades, en casos de penas pecuniarias al autor insolvente o desconocido. Así, el Fuero de León afirma esa responsabilidad, la limita el Libro de los Fueros de Castilla y la rechaza el Fuero de Navarra (MIR PUIG, 2002, pág. 193).

Ahora bien, con el fenómeno del capitalismo el tratamiento del Derecho penal hacia la persona individual sufrió un profundo cambio "porque hacia los extremos de la Edad Media surgieron las primeras sociedades anónimas; que como entes colectivos cobraron relevancia por los grandes capitales que los conformaban y les posibilitaron convertirse en instrumentos eficaces para el desarrollo del comercio y la industria.

Las mismas permitieron de manera novedosa y práctica la agrupación de grandes capitales que los hombres por sí mismos no poseían, lo que facilitó la producción de emprendimientos audaces y riesgosos.

La personalidad jurídica de la Sociedad Anónima se definió y acentúo en los siglos XV y XVI, cuando adquirió capacidad para poseer bienes, entablar demandas judiciales, y a su vez ser demandada por esa vía. Predominaba su poder económico como empresa, ejerciendo privilegios, lo que motivó que se la considerara como el instrumento ideal de la política económica mercantil… El poder ejercido por las personas jurídicas, que en muchos sobrepasaba al poder económico del propio Estado, motivó que éste se interesara por ejercer un control sobre las mismas. Sin embargo, en el plano político, la liberación del individuo de las relaciones autoritarias llevó a rechazar todo tipo de responsabilidad colectiva; porque se consideraba que si ésta no provenía de un hecho propio y pertenecía a una comunidad no resultaba compatible con la idea de libertad y autodeterminación del individuo" (GARRIGÓS, MORALES DEGANUT, y SANSONE, 2004, p. 162/3).

Las ideas del Iluminismo y del Derecho natural implicaron una reducción del autoritarismo que había marcado al Estado de las corporaciones de la Edad Media. A partir de ahora, el individuo adquiere un lugar determinante del orden social. La finalidad última de esta organización social consiste en garantizarle al individuo la autodeterminación y la libertad respecto de condicionamientos supraindividuales. La liberación del individuo frente a todas las relaciones autoritarias tiene que llevar necesariamente a rechazar todo tipo de responsabilidad colectiva; la responsabilidad que no se basa en un hecho propio, sino en la pertenencia a una comunidad no resulta compatible con la idea de libertad y la autodeterminación del individuo que era soberano. Este cambio de ideas filosóficas de la concepción del individuo y del Estado y de la sociedad conduce necesariamente a esta responsabilidad propia del individuo impidiendo que se pueda renunciar a los principios de la punibilidad individual. Por lo tanto, la idea central que regirá este nuevo período es la de un individuo que ocupa un lugar central en la concepción del mundo (BACIGALUPO, 1998, p. 54).

A fines del siglo XVIII comienza a imponerse "la posición contraria de negación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Esta opinión, que se hace dominante desde FEUERBACH, pudo apoyarse en la influencia romanista de SAVIGNY y en su teoría de la ficción, según la cual la persona jurídica es una pura ficción jurídica. Como tal no puede servir de soporte sustancial a una auténtica responsabilidad punitiva, que sólo ha de recaer en los únicos responsables reales del delito: los hombres que se hallan tras la persona jurídica. Mas la negación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas encontró su fundamento decisivo en los principios político-criminales que caracterizaron el Derecho penal liberal, entre los cuales no podía sino contar el principio de personalidad de las penas" (MIR PUIG, 2002, p. 193/194).

a. Teoría de la ficción

El tratamiento dogmático del tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica tuvo un cambio decisivo a partir de las elaboraciones de SAVIGNY en su Teoría de la ficción. Esta obra no es una "mera reacción romanista frente al Derecho natural de la personalidad colectiva de las personas morales, es decir, la restauración del viejo dogma romano y canónico, sino más bien el intento de reconducir la teoría de las personas jurídicas a un punto de vista general que permita tomar nuevas decisiones particulares en torno a la persona jurídica. SAVIGNY aportó la profundización teórica y filosófica necesaria para una teoría de la persona ficta que los canonistas y los postglosadores habían elaborado de forma puramente práctica… SAVIGNY reconoce que el problema al que se enfrenta es en realidad una cuestión de la relación entre el Derecho y la persona: ‘Toda relación jurídica importa la relación de una persona con otra. El primer componente de la misma, que necesitaría un tratamiento más preciso, es la naturaleza de las personas, cuya relación mutua es capaz