Desaparición forzada de personas y equivalencia funcional: Una propuesta de recepción del derecho penal internacional

Por Francisco Javier Dondé Matute

El presente estudio busca resolver un problema en la aplicación del derecho internacional: la implementación de tipos penales en la ley penal nacional a partir de las obligaciones internacionales. El dilema jurídico consiste en conciliar las obligaciones que tienen los Estados, derivadas de los tratados de represión penal, con las exigencias del de

• Idioma: Español
• Editorial: INACIPE
• Fecha de lanzamiento: 11 dic 2023
• ISBN: 9786075601618

Francisco Javier Dondé Matute

Francisco Javier Dondé Matute Doctor en Derecho Penal Internacional y Comparado por la Universidad de Aberdeen, Escocia. Maestro en Derecho por la Universidad de Georgia. Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Se ha desempeñado como coordinador de asesores del subprocurador jurídico y de derechos humanos de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal y como secretario de Estudio y Cuenta en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dentro de sus obras se encuentran: La militarización de las instituciones policiales y el derecho penal internacional: El caso de la Guardia Nacional, Teoría del derecho penal internacional-bases para su construcción, Extradición y debido proceso, Tipos penales en el ámbito internacional, Política criminal y derecho internacional y Elementos básicos para una teoría del crimen internacional. Ha impartido clases de derecho internacional, derecho penal internacional, derecho penal comparado, crímenes internacionales, debido proceso, entre otras. Cuenta con más de 15 años de trayectoria académica como profesor-investigador del inacipe. Actualmente es profesor titular de la Universidad Autónoma de Tlaxcala.

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capítulo i

Principios orientadores del derecho penal democrático

Como punto de partida para el presente análisis se expondrán los principios de derecho penal democrático . ¹ Para efectos del presente trabajo se analizarán los siguientes principios: legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad de la pena. Su análisis se realizará tomando como marco teórico el derecho penal democrático.

El objetivo que se busca es establecer los contornos y límites del derecho penal dentro de los que se debe enmarcar la tipificación de la

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. Estos principios serán la base para establecer los parámetros que deben cumplirse al constituir un nuevo esquema de represión penal.

Principio de legalidad penal (taxatividad)

El principio de legalidad penal está compuesto de diversos subprincipios que en su conjunto pretenden brindar seguridad jurídica a las personas: irretroactividad de la ley penal, aplicación estricta de la ley penal y taxatividad. Para efectos del presente estudio es solamente relevante el último, pues se encuentra directamente dirigido a la tipificación de las conductas. Los otros son relevantes para la aplicación de la ley penal, lo cual no está contemplado en los parámetros de este estudio.

El principio de legalidad se puede dividir en legalidad formal y en legalidad estricta. Mientas que la primera solamente exige que la norma penal sea creada por el legislador,² la segunda, también denominada principio de máxima taxatividad, exige que los tipos penales sean formulados de la manera más precisa posible.³ Lo contrario es lo que se conoce como un tipo penal abierto.⁴

Esto implica que las formulaciones que contempla la ley penal no deben ser confusas y contradictorias. Para ello el legislador debe valerse de elementos descriptivos y normativos que ayuden a delimitar claramente lo que es ilícito y lo que está permitido, así como los distintos grados de gravedad dentro del catálogo de delitos que prevé la ley penal.⁵

Este subprincipio fue reconocido por primera vez como un derecho humano en el caso Castillo Petruzzi de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte

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).⁶ La precisión en la formulación de los tipos penales debe permitir distinguir entre conductas sancionables y comportamientos legales. En casos posteriores, se aclaró que es importante distinguir también conductas delictivas cuando entre ellas hay diferencias en gravedad. La jurisprudencia de la Corte

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abordó esta exigencia en el contexto del terrorismo. Al ser un delito de extrema gravedad debe ser distinguido de delitos ordinarios.⁷ Esto es especialmente importante cuando una conducta establece penas más elevadas, conlleva a la perdida de derechos o impone restricciones procesales;⁸ es decir, establece un régimen de excepción.

En el caso particular, el elemento subjetivo consistente en provocar terror en la población es determinante para distinguir al terrorismo de otros delitos, como el daño en propiedad ajena, amenazas, entre otros.⁹ Además, dado que el elemento subjetivo es determinante para someter a una persona a un régimen ordinario o de excepción, es trascendental que no haya una presunción legal derivada de uso de ciertos artefactos explosivos e incendiarios, sino que el elemento debe estar claramente comprobado.¹⁰ Hay otros elementos, como la finalidad, que busca el sujeto que pueden también ser considerados por el legislador para hacer la distinción más clara.¹¹ La finalidad tiene especial relevancia para la

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, como se verá en el análisis siguiente.

Principio de lesividad

Este principio exige que todos los delitos que se tipifiquen tengan algún valor, derecho o interés que se ve afectado por la conducta delictiva. A estos se les denomina bienes jurídicos. Esto a su vez implica que hay un daño causado por dicha conducta.¹² En la doctrina se enfatiza que los bienes jurídicos deben de coincidir con un derecho subjetivo y los presupuestos para su ejercicio.¹³ Según Zaffaroni, esta es la forma en la que se deben entender los bienes jurídicos en una sociedad democrática, donde el único límite al derecho de las personas son los derechos ajenos.¹⁴ Por ello, este autor encuentra en el artículo 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (

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) el fundamento del bien jurídico: Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

En este precepto se aprecian los elementos que forman parte del bien jurídico: derechos personales y sociedad democrática. Si bien se habla de conceptos abstractos como seguridad y bien común, estos solamente tienen reconocimiento en el contexto de una sociedad democrática.

Es interesante que este mismo autor rechaza el concepto de bien jurídico tutelado y prefiere la denominación de bien jurídico afectado. En su crítica señala que la palabra tutelado hace alusión a un concepto abstracto que puede terminar justificando el autoritarismo. Así, seguridad nacional o paz pública serían considerados como bienes jurídicos ilegítimos. Por el contrario, es preferible vincular el bien jurídico a un derecho personal.¹⁵

Como consecuencia, solamente puede señalarse la existencia de un delito si la conducta típica daña o, por lo menos, pone el riesgo algún bien jurídico. Esta noción se retoma en el marco jurídico nacional en el artículo 22.1 constitucional al señalar: Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado. Y en el artículo 4 del Código Penal de la Ciudad de México: Para que la acción o la omisión sean consideradas delictivas, se requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico tutelado por la ley penal.

Expresado de esta forma, la valoración del bien jurídico se debe hacer hasta la comprobación del delito, en donde se determina si hubo una afectación o no y, en su caso, este será un factor para graduar la pena.

Principio de culpabilidad (nullum poena sine culpa)

Este es uno de los principios más importantes del derecho penal democrático. Se basa en la autodeterminación y el libre albedrío de las personas; en otras palabras, en la capacidad de decidir sobre la comisión de la conducta, que pudiera resultar delictiva.¹⁶ La formulación de este principio implica que las personas son responsables solamente por hechos propios.¹⁷ Esta definición, que pareciera muy sencilla, tiene consecuencias importantes dentro de cualquier sociedad democrática.

En primer lugar, el derecho penal democrático debe estar basado en conductas, lo cual excluye al llamado derecho penal de autor, en el cual se sanciona a las personas por sus pensamientos, actitudes, personalidad o condiciones.¹⁸ Esta faceta del principio de culpabilidad ha sido desarrollada por la Corte

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en el contexto de la pena de muerte al rechazar su imposición con base en criterios de peligrosidad.¹⁹

Al señalar que los delitos solamente pueden constituir conductas se puede derivar el rechazo a la imputación objetiva. Esto tiene dos manifestaciones: en primer lugar, se excluye la imputación de responsabilidad basada únicamente en el resultado;²⁰ en segundo lugar, la exigencia de un elemento subjetivo, que normalmente se traduce en el dolo o la culpa, en la comisión delictiva.²¹

Aunque con muy poco análisis, la Corte

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abordó estos elementos en la

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-17/2002 en el contexto de los derechos de la niñez. Esta opinión consultiva se limita a señalar que el principio de culpabilidad exige que las personas sean sancionadas solamente cuando exista culpa, requisito que no está presente en los casos de inimputabilidad. Sin embargo, de este pronunciamiento se puede colegir que se requiere que la persona tenga conocimiento y voluntad para realizar la conducta.²²

No sobra señalar que los tribunales penales internacionales también han reconocido la importancia del principio de culpabilidad. La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia reconoce la máxima nulla poena sine culpa, que interpreta en el sentido de que la responsabilidad penal es individual, por lo que las personas deben responder únicamente por hechos propios.²³ Este tipo de responsabilidad está compuesta de dos elementos: uno objetivo (actus reus) y otro subjetivo (mens rea). Estos son requisitos mínimos para sancionar a las personas de conformidad con la costumbre internacional.²⁴

Principio de proporcionalidad de las penas

Este principio requiere que el juzgador recurra a ciertos elementos para graduar la imposición de las penas sin que haya una aplicación automática de las mismas.²⁵ Este es un derivado de los tres principios antes mencionados. Dicho de otra manera, encuentran su expresión no solamente en la ley penal que describe las conductas delictivas, sino en las penas que son consecuencia de su comisión.²⁶

En efecto, las penas deben estar previstas en la ley (principio de