Aspectos básicos para entender el derecho del Estado constitucional

Por Rocío Villanueva Flores

Este libro presenta, de manera sencilla, las ideas básicas para entender el derecho de las democracias contemporáneas desde una concepción pospositivista, sin olvidar que la eficacia de los derechos constitucionales depende de factores sociales, económicos o culturales, como es el caso de los derechos de las mujeres y de las comunidades indígenas.
En países con severos problemas de corrupción como el Perú es indispensable combatir la imagen distorsionada del derecho, según la cual este es un instrumento absolutamente maleable, con cualquier contenido y cuyas decisiones son el resultado de la pura subjetividad. En este sentido, el libro aborda distintos temas como las características del derecho del Estado constitucional, el rol de los principios, la relación entre el derecho y la moral, el razonamiento justificativo judicial o los límites del derecho.
Dos son las ideas que recorren Aspectos básicos para entender el derecho del Estado constitucional: la relación entre el derecho y la justicia, así como la importancia de la justificación racional de las decisiones jurídicas como vía para enfrentar la arbitrariedad y la corrupción.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo Editorial de la PUCP
• Fecha de lanzamiento: 18 ago 2022
• ISBN: 9786123177782

Vista previa del libro

Aspectos_b_sicos_para_entender_el_derecho_del_Estado_constitucional.jpg

Rocío Villanueva Flores es abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y doctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenta con una especialización en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid. Es profesora del curso Filosofía del Derecho e investiga en las áreas de teoría del derecho y género. Es profesora principal, decana de la Facultad de Derecho y directora del Doctorado en Derecho de la PUCP.

En 2021 integró el Grupo de Trabajo Técnico, dependiente del Consejo de Ministros, encargado de proponer los criterios para actualizar la cifra de fallecidos por la COVID-19. Ha sido viceministra de la Mujer, así como gerenta central de la Escuela del Ministerio Público y encargada del Observatorio de Criminalidad de la misma institución. Se desempeñó como adjunta para los Derechos de la Mujer y adjunta para los Derechos Humanos y las Personas con Discapacidad de la Defensoría del Pueblo del Perú.

Rocío Villanueva Flores

Aspectos básicos para entender el derecho del Estado constitucional

Aspectos básicos para entender el derecho del Estado constitucional

© Rocío Villanueva Flores, 2022

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2022

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[e-mail]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: agosto de 2022

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2022-07796

e-ISBN: 978-612-317-778-2

La práctica del Derecho, a pesar de lo que sugieren las chanzas populares,

ayuda a hacer buenos ciudadanos y buenas personas.

Oliver Wendell Holmes, La senda del Derecho

La razón, si es que existe tal cosa, puede servir como un tribunal de apelaciones no solo contra las opiniones aceptadas y los hábitos de nuestra comunidad, sino

también contra las peculiaridades de nuestra perspectiva personal.

Thomas Nagel, La última palabra – La razón entre el relativismo y el subjetivismo

Las feministas deben ser capaces de deconstruir y de construir conocimiento.

Katharine T. Bartlett, Métodos feministas jurídicos

Índice

Introducción

Capítulo 1. ¿Qué características tiene el derecho del Estado constitucional?

1.1. Los cambios operados en los ordenamientos jurídicos de las democracias contemporáneas y el nuevo paradigma jurídico

1.2. La doble dimensión del derecho y el derecho como práctica social

1.3. La relación necesaria entre el derecho y la moral (justicia)

1.4. La injusticia extrema

1.5. Las normas jurídicas

1.6. Lagunas en el nivel de las reglas y lagunas constitucionales

1.7. Antinomias entre reglas

Capítulo 2. El objetivismo moral mínimo y la búsqueda de la justicia a través del derecho

2.1. Escepticismo moral

2.2. El objetivismo moral mínimo

2.3. Razonamiento jurídico justificativo y razonamiento moral

Capítulo 3. Argumentos, razonamiento judicial y problemas en el derecho

3.1. El razonamiento justificativo judicial

3.2. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: explicar y justificar

3.3. Casos fáciles y justificación interna

3.4. Casos difíciles, de dificultad intermedia y justificación externa

3.5. Los casos trágicos

3.6. Problemas en el derecho

3.7. Los criterios de racionalidad práctica

3.8. Los casos cínicos

Capítulo 4. Perspectiva de género, razones justificativas y diversidad cultural

4.1. Los críticos de la tradición estadounidense sobre la neutralidad y objetividad del derecho: realismo jurídico, Critical Legal Studies y feminismo jurídico

4.2. ¿Está influenciada la enseñanza legal en la PUCP por la tradición estadounidense sobre la neutralidad y objetividad del derecho?

4.3. Neutralidad y objetividad

4.4. Sobre la perspectiva de género

4.5. El desafío de la diversidad étnica y el reconocimiento constitucional de derechos colectivos a las comunidades indígenas

Referencias

Introducción

En el año 2018 se destapó el escándalo más grave de corrupción judicial en el país, que compromete principalmente a un exmagistrado de la Corte Suprema, a los exintegrantes del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), a fiscales supremos, a magistrados de la Corte Superior del Callao y a empresarios, todos ellos presuntamente vinculados a la organización criminal Los Cuellos Blancos del Puerto. Los consejeros del CNM y un juez de la Corte Suprema fueron destituidos, por el Congreso de la República, por haber cometido infracciones a la Constitución. Además, varias personas fueron detenidas, entre ellas el expresidente de la Corte Superior del Callao, para quien se dictó orden de prisión preventiva de dieciocho meses. El escándalo de corrupción judicial precipitó una reforma constitucional para eliminar el CNM e instituir la Junta Nacional de Justicia.

De acuerdo con la XI Encuesta Nacional Anual sobre Percepciones de Corrupción (Proética & EIP, 2019), el Poder Judicial es considerado como la segunda institución más corrupta del país, antecedido solo por el Congreso de la República. La corrupción que afecta al sistema de justicia tiene como actores no solo a jueces y fiscales, sino también a varios abogados. Sin duda, este tipo de corrupción ha contribuido de manera decisiva a distorsionar la imagen del derecho, pues lo presenta como un mero instrumento de poder al servicio de oscuros intereses, disociado radicalmente de la idea de justicia. En esa imagen del derecho poco importan los derechos de las personas, el contenido de las leyes o el tipo de razones que deben justificar una decisión jurídica.

La corrupción no solo contribuye a distorsionar la imagen del derecho, sino a reforzar la alarmante desigualdad en el país, la misma que se expresa a través de distintas cifras. Por ejemplo, en el año 2020, la corrupción habría dejado una pérdida de más S/ 22 000 000 para el Estado (https://www.youtube.com/watch?v=BdskhhOmUK0), mientras que la pobreza monetaria en el país alcanzó al 30,1% de la población y en el área rural llegó al 45,7% (INEI, 2021). La desigualdad también se apreció en la precariedad de nuestro sistema de salud, evidenciada por la crisis sanitaria producto de la COVID-19, que ha traído como consecuencia la muerte de más de 212 000 personas (https://www.dge.gob.pe/covid19.html). Estos problemas se agravan por la fragilidad institucional del país, una de cuyas expresiones es el hecho de haber tenido cinco presidentes de la República entre 2018 y 2021.

Ni la teoría jurídica ni la enseñanza legal deben mantenerse ajenas a los problemas sociales y políticos; por el contrario, deben tratar de evidenciarlos y aportar a su solución. Hay que recordar que la imagen distorsionada del derecho a la que antes me he referido no se corresponde con la principal finalidad del ordenamiento jurídico —la protección de los derechos fundamentales— ni con el papel que están llamadas a desempeñar las autoridades en el Estado constitucional, especialmente los jueces y fiscales.

Obviamente, que haya un país justo no depende exclusivamente del derecho, ni de los jueces y fiscales. Sin embargo, el primero debe ser un instrumento importante para perseguir ese objetivo y los segundos deben tener un rol fundamental en combatir la arbitrariedad en lugar de ser parte de ella. Este libro pretende presentar, de manera muy sencilla, las ideas que me parecen esenciales para entender el derecho de las democracias contemporáneas. Soy consciente de la complejidad de los temas tratados y de la simplificación de las ideas en este texto, que puede ser excesiva, pero que asumo con el objetivo de facilitar una inicial y básica comprensión de las mismas. De otro lado, he utilizado las traducciones al castellano de muchos de los libros citados, pues si alguien desea consultarlos podrá acceder a ellos en el país con mayor facilidad que a las ediciones publicadas en el idioma inglés.

Al igual que Holmes, considero que la práctica del derecho debe contribuir a formar buenos ciudadanos y personas. En ese empeño, es clave combatir esa imagen distorsionada, presentada por quienes —en la práctica— convierten al derecho en un instrumento absolutamente maleable, al servicio de intereses espurios. Hay, por ello, dos ideas que creo recorren este libro: la relación entre el derecho y la justicia, y la importancia de la justificación racional de las decisiones jurídicas como vía para enfrentar la arbitrariedad y la corrupción.

En el primer capítulo presento los cambios ocurridos en los ordenamientos jurídicos de las democracias contemporáneas que nos permiten hablar, por un lado, de la constitucionalización de tales ordenamientos y, por el otro, del surgimiento de una nueva concepción del derecho para dar cuenta de tales cambios: el pospositivismo. Desde esta concepción, me refiero, en este primer capítulo, a la doble dimensión del derecho (autoritativa y valorativa), así como a la relación necesaria entre el derecho y la moral (justicia). Asimismo, distingo entre reglas y principios, y presento los problemas de lagunas y antinomias.

En el segundo capítulo abordo el objetivismo mínimo como presupuesto del derecho del Estado constitucional. Sostengo que es posible una discusión racional sobre la justicia (los derechos), pues lo justo o correcto no debe depender de lo que piensa la mayoría, lo que impone una determinada cultura o de las preferencias personales. En este capítulo también abordo la vinculación entre el razonamiento jurídico justificativo y el razonamiento moral.

En el tercer capítulo me ocupo del razonamiento justificativo judicial, de los distintos tipos de casos que se presentan en el derecho, así como de los problemas jurídicos a los que dan lugar. Enfatizo que, en varios de tales casos, las razones autoritativas son insuficientes pues su solución requiere de deliberación, lo que no supone abrir las puertas a la subjetividad o arbitrariedad. Por lo tanto, abordo los criterios que avalan la objetividad del razonamiento jurídico, previa distinción entre explicar y justificar una decisión.

Inicio el cuarto capítulo afirmando que la eficacia de los principios constitucionales depende de un conjunto de factores sociales, culturales o económicos, que causan, por ejemplo, la desigualdad entre hombres y mujeres. Precisamente porque esos factores explican el uso de argumentos estereotipados o la existencia de prácticas discriminatorias en las comunidades indígenas, analizo el tema de la perspectiva de género y el de la diversidad cultural. En esa medida, retomo la importancia de la objetividad en el conocimiento moral y en el derecho, pues tanto los argumentos estereotipados como las prácticas culturales discriminatorias deben combatirse al encontrar límites claros en los principios que nuestra constitución reconoce.

No puedo dejar de señalar que culminé este trabajo a mediados de 2020, gracias al proyecto que presenté al concurso anual de investigación que organiza el Vicerrectorado de Investigación de la PUCP, y que resultó ganador (CAP: 2019-1-0054). Finalmente, quiero agradecer a mi colega y amiga Erika García Cobián, quien tuvo la amabilidad de leer el borrador de este texto.

Lima, junio de 2022

Capítulo 1.

¿Qué características tiene el derecho del Estado constitucional?

1

.

1

. Los cambios operados en los ordenamientos jurídicos de las democracias contemporáneas y el nuevo paradigma jurídico

Después de la Segunda Guerra Mundial, en los ordenamientos jurídicos de varios países europeos y, mucho más tarde, en los de América Latina se dieron algunos cambios que han llevado a lo que hoy llamamos la «constitucionalización del ordenamiento jurídico». Estos cambios se han expresado en el paso del imperio de la ley al imperio de la Constitución (Aguiló, 2010, pp. 17-18).

A fines de la década de 1990, Riccardo Guastini explicó qué cambios ocurren en un ordenamiento jurídico cuando se «constitucionaliza». Señaló que la constitucionalización es un proceso de transformación que busca que la constitución impacte en la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, la acción de los actores políticos y en las relaciones sociales (2009, p. 49). Y, dado que la constitucionalización es un proceso, este puede darse en distintos grados.

Este autor italiano sostiene que son siete las condiciones (o cambios) que determinan el grado de constitucionalización de un ordenamiento jurídico: a) una constitución rígida escrita, lo que implica que solo puede ser modificada por un procedimiento de reforma más exigente que el de las leyes o, incluso, que haya normas constitucionales que no sean susceptibles de modificación (como los derechos fundamentales). b) La garantía jurisdiccional de la constitución, lo que significa que el ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos para garantizar la jerarquía de la constitución frente a la ley (por ejemplo, el proceso de inconstitucionalidad). c) La fuerza vinculante de la constitución; esto es, que se trata de una norma jurídica genuina y, como tal, debe ser aplicada de manera inmediata, desapareciendo la idea de que ella contiene enunciados meramente programáticos. d) La sobreinterpretación de la constitución, lo que implica que esta no se interpreta de manera literal, sino que de ella se extraen normas implícitas, no expresas. e) La aplicación directa de las normas constitucionales; es decir, que la constitución no se limita a la organización del Estado y a las relaciones entre este y los ciudadanos, sino que también se aplica a las relaciones entre particulares. f) La interpretación conforme de las leyes, lo que significa que, cuando hay maneras opuestas de interpretar una ley, se prefiere aquella que guarda armonía con la constitución y no es contraria a ella. Y g) la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas, que se expresa, por un lado, en que los jueces no se autolimitan en el conocimiento de cuestiones políticas, que deben ser resueltas a la luz de la constitución; y, por el otro, en que las normas constitucionales son usadas en la argumentación de los actores y órganos políticos con el fin de justificar sus acciones y decisiones (Guastini, 2003, pp. 50-73).

Como la constitucionalización es una cuestión de grado (y no de todo o nada), Guastini afirma que solo las dos primeras son condiciones necesarias para que sea posible hablar de un ordenamiento jurídico constitucionalizado (al menos mínimamente). Sin ellas, no es posible hacerlo. Las cinco restantes son condiciones suficientes que expresan cada una de ellas un grado distinto (y mayor) de constitucionalización (2003, p. 50).

Sin embargo, al hablar de la constitucionalización del ordenamiento jurídico es imposible no mencionar lo que sucede en América Latina en regímenes como el de Nicolás Maduro, en Venezuela o Daniel Ortega en Nicaragua. Me parece que es claro que la constitucionalización del ordenamiento jurídico no puede tener lugar en regímenes autoritarios. Por ello, aunque parezca innecesario, considero que es preciso señalar que para que pueda hablarse de un proceso de constitucionalización se requiere cumplir con un prerrequisito, que tiene que ver con el sistema político: el ejercicio de la democracia representativa. Ella supone, entre otras cosas, cierto nivel de respeto a los derechos humanos, elecciones periódicas y libres, un régimen plural de partidos políticos y separación de los poderes públicos (Carta Democrática Interamericana, artículo 3). Sin el cumplimiento de unas condiciones básicas del sistema político, no tendrá ningún sentido hablar de la constitucionalización del ordenamiento jurídico (aun cuando formalmente se den las primeras dos condiciones a las que se refiere Guastini) o del Estado constitucional.

Ahora bien, en la actualidad nadie discute que, de hecho, en los sistemas jurídicos de las democracias contemporáneas se han producido cambios que marcan un grado mayor o menor de constitucionalización. Por el contrario, lo que sí se debate es si la concepción positivista del derecho es capaz de dar cuenta de todos esos cambios o si, más bien, se