El Gran Libro del Derecho: EL GRAN LIBRO DE...

Por MAURICIO ENRIQUE FAU

El lector encontrará una vasta bibliografía de resúmenes de los elementos esenciales de la disciplina, tanto de temas-eje como de autores clave.
Como cierre del trabajo, nuestro Diccionario Básico de Derecho.
Algunos de los temas centrales que se ofrecen son los siguientes: Introducción al Derecho, un resumen del Tratado de Derecho Civil de Guillermo Borda, Instituciones de Derecho Público, resumen de Teoría general del Derecho en la Modernidad y en la Postmodernidad de Eduardo Russo, resumen de Teoría de la Constitución de Carl Loewenstein, resumen de Introducción al análisis del Derecho de Carlos Nino y Diccionario Básico de Derecho.

• Idioma: Español
• Editorial: LIBROS Y RESÚMENES DE MAURICIO E. FAU
• Fecha de lanzamiento: 19 ene 2021
• ISBN: 9781393743613

MAURICIO ENRIQUE FAU

Mauricio Enrique Fau nació en Buenos Aires en 1965. Se recibió de Licenciado en Ciencia Política en la Universidad de Buenos Aires. Cursó también Derecho en la UBA y Periodismo en la Universidad de Morón. Realizó estudios en FLACSO Argentina. Docente de la UBA y AUTOR DE MÁS DE 3.000 RESÚMENES de Psicología, Sociología, Ciencia Política, Antropología, Derecho, Historia, Epistemología, Lógica, Filosofía, Economía, Semiología, Educación y demás disciplinas de las Ciencias Sociales. Desde 2005 dirige La Bisagra Editorial, especializada en técnicas de estudio y materiales que facilitan la transición desde la escuela secundaria a la universidad. Por intermedio de La Bisagra publicó 38 libros. Participa en diversas ferias del libro, entre ellas la Feria Internacional del Libro de Buenos Aires y la FIL Guadalajara.

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RESÚMENES

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El DERECHO EN SU CONCEPTO

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EL CONCEPTO DE DERECHO

El concepto de derecho tiene dos significados diferentes que es necesario precisar: el punto de vista objetivo y el punto de vista subjetivo.

Si lo contemplamos como un ordenamiento social destinado a regular la conducta humana, advertimos de inmediato que el derecho está formado por un cúmulo de normas, es decir, de reglas impuestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben estar sometidos.

Si, por el contrario, lo contemplamos desde el fuero interno de cada uno, nos vemos en posesión de derechos que podemos hacer valer frente a los demás.

En el primer caso el derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes, costumbres, resoluciones judiciales y preceptos doctrinarios), en el segundo el derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar en la vida jurídica.

Al comparar estos dos aspectos del derecho, se observa que la norma jurídica se manifiesta como una regla de conducta de carácter social, exterior, de contenido disciplinario y de naturaleza obligatoria, a la cual están sometidos todos los destinatarios de aquélla.

Su razón de ser estriba en la necesidad de implantar un orden en la vida social, para regular la actividad de los hombres con el propósito de que se cumpla la justicia y se realice el bien común.

Su fundamento o principio de validez reside en su conformidad al orden natural y a los preceptos morales que deben formar la base de la convivencia humana.

En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un carácter individual, pues la norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otros.

Esta facultad puede contemplarse:

a)  como libertad (es lícito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho);

b)  como poder jurídico (el cual encierra la posibilidad de realizar los actos jurídicos para los cuales tenga capacidad cada persona); y

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c)  como pretensión (o sea, el derecho de exigir

de otros el cumplimiento de un deber impuesto por las normas).

SOMERAS CARACTERIZACIONES

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DEL IUSNATURALISMO

El afán de ver en el Derecho algo distinto de las simples órdenes dadas por el monarca o de los mandatos de una religión interpretados por un profeta o sacerdote, puede rastrearse en antecedentes remotísimos.

Es posible encontrar vestigios en la cultura jurídica de los pueblos orientales de la antigüedad, incluyendo a los babilonios, los egipcios y aún a los chinos, pero en la historia de Occidente es lo más frecuente comenzarla en la Grecia Clásica o Preclásica.

La ilusión del Derecho, o sea, la necesidad de creer en una armonía social, no es diferente de la necesidad de hallar esa misma armonía en la naturaleza que diera origen a las primeras filosofías presocráticas.

Ello es así porque en el pensamiento helénico el hombre no aparece como una categoría diferenciada del resto de la naturaleza, como acontece en la filosofía medieval.

Le es aplicable, entonces, la diferenciación entre doxa (apariencia, opinión), y episteme (realidad, verdad), pero no entre hombre y naturaleza.

Esta idea griega de un Derecho verdadero fuera y por encima del Derecho aparente de los decretos y reglamentos y de las creencias populares, se estructura a lo largo de los siglos de la Edad Media para terminar cristalizándose como el rival inevitable del Positivismo Iluminista.

En general en todo este período se distingue una separación entre Derecho positivo y Ética.

Esta última parece como un control externo de aquél, pero no como un criterio de validez.

Platón y Aristóteles abordan un trabajo más sistemático de lo que hoy llamaríamos filosofía jurídica.

Inmediatamente después nace la teoría del derecho natural con la filosofía estoica, crece en Roma y se desarrolla en la filosofía cristiana

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para culminar en la escuela clásica, y luego de retraerse frente a un auge del positivismo, renacer modernamente en varias teorías

DEL POSITIVISMO

La constitución moderna de la ciencia jurídica presenta dos

variantes. la anglosajona, que preserva el carácter fundamental de la costumbre, y

la continental -romanista en la cual, pese a la ingente obra de Savigny, el Derecho tiende a identificarse con las leyes, u otras prescripciones escritas, emanadas de los órganos del Estado.

El intento de esta escuela parece excesivamente ambicioso por las siguientes razones:

1)  toda delimitación teórica de un campo de objetos contiene presupuestos. En el Derecho el más notorio es la referencia que todas estas teorías hacen a la noción de coerción o coacción;

2)  si ya el Derecho es considerado como un puro hecho, se plantea el difícil problema del tránsito de la consideración de hecho (ser) al de sentidos deónticos (deber ser);

3)  finalmente, según el punto de vista que sustentamos se comete una violencia que no respeta las características propias de la conducta humana cuando se la pretende considerar como un puro hecho, similar a los hechos naturales.

DEL FORMALISMO

La dirección de pensamiento conocida como Jurisprudencia de Conceptos tiende a configurar la ciencia jurídica tomando como modelo el de las ciencias formales.

Un paso más allá en la misma dirección fue dado entre nosotros por un eminente penalista, Sebastián Soler, quien sostuvo que la ciencia del Derecho debe estudiar los elementos necesarios que definen cada figura jurídica, del mismo modo que la Geometría, por ejemplo, estudia los elementos necesarios que definen el triángulo.

Obtenidos así los elementos necesarios de cada figura o concepto, por vía deductiva se extraerían del mismo modo todas las conclusiones lógicas para determinar el sentido de un caso.

La concepción de Soler fue objeto de formal refutación entre nosotros por Genaro Carrió.

No es necesario aquí reproducir esta conocida polémica, basta advertir que, si bien es cierto que una compraventa supone una cosa vendida y un precio en dinero, ningún juez consideraría que hay compraventa -sino una donación más o menos encubierta- si se enajena una cosa de mucho valor por un precio vil.

Por ejemplo: un costoso automóvil 0 Km por mil pesos,

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No cabe duda que los desarrollos de la lógica deóntica han significado un valioso aporte para la ciencia jurídica, pero siendo la ciencia jurídica una disciplina intelectual que se ocupa de realidades, estos aportes deben considerarse como auxiliares a la tarea que incumbe a la misma. No pueden desplazarla ni en la rama del Derecho ni en una Teoría General del mismo.

Incluso resulta discutible que tengan un papel rector en el razonamiento jurídico.

Veamos:

Según algunos sistemas de lógica deóntica, si está permitido el acto p y está permitido el acto q de ahí se infiere que está permitido el acto complejo (p & q).

Sin embargo, puede estar permitido tener la ventana abierta y estar permitido tocar la trompeta, pero no estar permitido el acto complejo de hacer ambas cosas a la vez pues ello podría molestar a los vecinos.

DEL REALISMO JURÍDICO

Tomaremos el término realismo jurídico para nombrar a un grupo de autores que buscaron la definición de lo jurídico a partir de la presencia de ciertos hechos considerados como relevantes.

Cuáles son esos hechos relevantes y cómo se solucionan ciertos problemas lógicos que plantea el realismo?.. son cuestiones que dividen a los autores, encontrándose posiciones significativas en la historia del denominado realismo jurídico, desde el empirismo intuitivo de un Holmes hasta el escepticismo de un Frank, pasando por la racionalidad moderada de un Cardozo, por el psicologismo de un Olivecrona y por las versiones sistemáticas de un Ross.

DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO

SENTIDO Y ALCANCE DE SU APARICIÓN

El derecho objetivo puede definirse como un conjunto de normas, de reglas, que regulan la conducta humana en la sociedad, obligando al hombre a actuar de una manera determinada.

El derecho subjetivo se puede caracterizar como la facultad natural que una persona tiene de obrar lícitamente para conseguir un bien asegurado por una norma jurídica.

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Llámase derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica.

Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.

Derecho vigente es el que se aplica efectivamente en un momento dado en determinado país.

O sea, el que efectivamente rige en los diferentes estados.

DERECHO Y LIBERTAD

La libertad es el poder o facultad de obrar fundado en la misma naturaleza del hombre, necesario para el cumplimiento de sus fines, y que es reconocido por el derecho

La libertad existe en el derecho fundado en la idea de justicia. ; Estos conceptos se afirman en un principio fundamental del derecho, que es el de coordinar la libertad de todos los sujetos de derecho.

Cuando esta coordinación de la libertad de todos no se respeta, surge inexorablemente el estado de anarquía.

La libertad está consagrada jurídicamente en los documentos constitucionales.

La concepción de la libertad en el marco de los derechos individuales clásicos, no exigía más que una abstención del estado; en la época actual, los derechos sociales hacen que el gobernante deba ordenar la vida colectiva de manera que el individuo pueda realmente gozar de los beneficios que su derecho lleva consigo.

Este cambio en la manera de concebir el derecho repercute en lo que siempre se ha considerado como su sustancia: la libertad.

El cristianismo con su doctrina, influye poderosamente en el concepto de la libertad: el hombre es una criatura hecha a imagen y semejanza de Dios, todos los hombres son iguales ante Dios, de lo que se desprende que el hombre, por ser tal, goza del derecho a la libertad.

Este criterio si bien se adoptó ampliamente desde el punto de vista de la fe y la práctica teológica, fue arraigando lentamente en las leyes sancionadas por el estado, no obstante lo cual cumplió un papel moderador de los excesos absolutismos.

Ahora bien: ¿qué significa el concepto de libertad?

Significa la posibilidad de obrar y de no obrar del hombre, dentro de lo lícito.

La libertad está fundamentada en el valor justicia y sólo con y en ella la podremos encontrar, su existencia depende del derecho.

Sólo existe en el derecho, que es el encargado (bien cultural del hombre) de coordinar las libertades de todos.

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Esa libertad que comienza en la libertad de otros, como afirmaban los racionalistas del siglo XVIII.

La libertad ha tenido una mayor jerarquía a través del tiempo. La evolución normativa ha sido ascendente: hemos

pasado del contrato, a aquel que proporciona la ley, más tarde al que resulta de la Constitución del Estado y, por último, al que establece el Tratado Internacional.

La etapa contractualista la encontramos en la Carta Magna, suscrita por Juan sin Tierra y los barones ingleses, luego en las constituciones nacionales y posteriormente en los tratados internacionales.

El concepto de libertad, como principio que caracteriza el orden jurídico garantizado por el estado moderno, lo hallamos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1791.

En igual sentido la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre en el preámbulo, preanuncia el articulado y se expresa de la siguiente manera: Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La evolución se opera desde la afirmación de la concepción angélica del hombre (Descartes-Rousseau); se suponía que ese hombre virtuoso no podía explotar a otro hombre.

El concepto absoluto de libertad, junto con el concepto de igualdad

De allí se desprende la neutralidad del estado liberal, que sólo garantiza la seguridad y la libertad. Es el fundamento de su neutralidad, de un estado no intervencionista, el estado del siglo XVIII.

Si bien la burguesía liberal ascendente había logrado el reconocimiento jurídico-positivo de los derechos individuales de libertad, el proletariado, que aparece como protagonista histórico al compás del progreso del industrialismo de las sociedades occidentales, y con especial conciencia de clase, en la segunda mitad del siglo XIX, hubo de reivindicar los derechos económicos y sociales.

Las primeras consecuencias de la revolución industrial bajo el signo de la libre concurrencia habían dado lugar a condiciones de trabajo durísimas y muchas veces inhumanas, que ponían de manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se convertía en democracia social.

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Podemos citar como ejemplo de lo expresado el notable impacto que produjo en Occidente la Constitución mexicana de 1917, cuyas disposiciones sociales progresivas influirían sobre las de otros estados latinoamericanos.

Casi simultáneamente se promulgó la Constitución alemana de Weimar de 1919, en la que se buscó expresar la síntesis entre el liberalismo y la democracia social, dando acogida a los derechos económicos y sociales en el libro II.

Esta constitución ha influido en otras muchas de la primera posguerra mundial.

El concepto de libertad ha sido insuficiente, si no sumamos el de igualdad.

El reconocimiento de la igualdad, en el campo de los derechos económicos y sociales, ha sido una conquista irreversible de la sociedad contemporánea.

Este reconocimiento ha sido plasmado por el constitucionalismo moderno, que reclama por un estado dinámico, activo, dejando atrás al estado estático y neutral (que fuera el modelo llevado a la práctica por el constitucionalismo del siglo XIX, el cual, a su vez, sirvió de base para elaborar nuestra Constitución de 1853).

EL DERECHO Y LA MORAL

EN SU RELACIÓN CON LA LIBERTAD

La moral proviene de la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de las virtudes, en tanto que el derecho deriva tanto de la razón como de la experiencia, y su finalidad consiste en alcanzar el bien común, o sea, el bien de la sociedad entera.

La moral estudia cuál es el bien absoluto o el fin natural del hombre, y examina los actos humanos señalando lo que los aproxima a ese fin (las virtudes) y lo que los aleja del mismo (los vicios).

El derecho, a su vez, no es otra cosa que la realización objetiva de la justicia. Por donde se advierte la íntima relación que existe entre ambas disciplinas.

El bien individual y el bien común no pueden separarse, porque siendo el hombre naturalmente un ser social, su propio bien le indica que debe procurar la conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive.

Y de esta necesidad provienen los deberes para con los demás:

respetar la vida y la propiedad ajenas,

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cumplir las.obligaciones,

no hacer daño a otro,

fortalecer la familia, etc.

De esta relación derivan los estrechos vínculos que existen entre la moral y el derecho.

Todas las ramas del sistema jurídico tienen un fundamento moral; la vida del derecho está impregnada de moral.

Es conveniente recordar, no obstante, que el derecho no contiene únicamente normas morales.

Estas dan los primeros principios, la base de las instituciones, el fundamento del orden jurídico.

Pero el derecho realiza, además, dos funciones que lo separan de aquélla:

a)  reglamenta las normas morales que orientan la

convivencia humana,

b)  dicta también otras normas sociales que son totalmente ajenas a cualquier preocupación moral.

Y en ese sentido constituye una disciplina autónoma, aunque subordinada a ese orden superior.

A la inversa, no toda la moral entra en el campo del derecho, sino únicamente aquellas normas indispensables para regular con eficacia la convivencia humana.

Además, mientras la moral tiende fundamentalmente al bien individual -aún en la vida de relación- el derecho aspira al bien común, al bien de la sociedad entera.

Por otro lado, las normas morales son unilaterales, sólo originan un deber para el sujeto, sólo obligan en conciencia; el cumplimiento de las normas morales no puede ser coactivamente reclamado: la moral es autónoma.

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LA NORMA JURÍDICA

Mientras las ciencias naturales enseñan lo que es, las ciencias normativas indican lo que debe ser.

Las reglas de estas últimas se llaman normas éticas, las cuales señalan el modo de obrar para conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes.

Las normas éticas son imperativas en el sentido de que imponen deberes, y su observancia perturba el orden establecido por la naturaleza o el orden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres.

Hay, por consiguiente, diferencias sustanciales entre éstas y las reglas técnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obligatorio y las otras son facultativas.

La inobservancia de aquéllas entraña siempre una sanción, y la de éstas no produce resultados perjudiciales; y por último, mientras las reglas técnicas son particulares y diversas, adecuadas a cada uno de los resultados posibles, las normas éticas son siempre generales, dependiendo de la virtud de prudencia al aplicarlas a los casos concretos.

A veces, un mismo caso concreto es regulado simultáneamente de las dos maneras, pero siempre es posible distinguirlas.

El operario a quien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados, viola la regla técnica de su arte y a la vez la norma ética que lo obligaba a cumplir fielmente el contrato.

Los actos regidos por las normas éticas tienen su propia finalidad, pero aquéllas no se interesan tanto en el fin concreto perseguido como en la regulación de la conducta en sí misma.

Cualesquiera sean los objetivos singulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normas éticas indican cómo debemos obrar para no apartarnos del camino que conduce a nuestra perfección, y a mediante la realización de una vida virtuosa (normas morales), ya mediante el acatamiento de las reglas que imponen la convivencia

(normas sociales).

De manera que, en definitiva las reglas técnicas señalan lo que vamos a hacer y cómo debemos hacerlo, mientras que las normas éticas indican cómo hemos de obrar para que nuestra conducta sea recta.

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Así, la finalidad de la ética es la rectitud de la conducta humana.

Este vasto campo de la normatividad ética puede subdividirse en dos grupos que se diferencian notablemente entre sí: las normas morales, que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes; y las normas sociales, que ordenan en el sentido del bien común las relaciones recíprocas de los hombres.

El objetivo primario de la actividad técnica en la elaboración del derecho consiste en transformar los fines imprecisos de la ciencia y de la política en normas orgánicas, que permitan realizar esos fines en la vida práctica del derecho.

La primera tarea que se impone en esta materia es, por lo tanto, la de formular las normas jurídicas.

Aparecen así las diversas fuentes del derecho (leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina), que deben manifestarse mediante un vocabulario preciso, utilizando en lo posible las palabras con un significado definido y constante, procurando la claridad de la expresión y prefiriendo la sencillez y simplicidad al exagerado tecnicismo.

Además de estos procedimientos técnicos generales hay otros que pueden clasificarse en dos grupos, atendiendo a su naturaleza respectiva:

los materiales y los intelectuales.

Los primeros se concretan en actos o signos exteriores que tienen siempre el propósito de garantizar los resultados perseguidos: son las formas y solemnidades, la publicidad y los procedimientos.

El segundo grupo se compone en cambio de creaciones del espíritu, de pura lógica, que abarcan en una idea la variable realidad, y la acomodan a la solución así forjada: son los conceptos, las construcciones jurídicas, las presunciones y las ficciones.

Ambos grupos originan normas jurídicas, pero la naturaleza intrínseca de éstas es de distinta naturaleza.

Mientras los procedimientos materiales se traducen en medios destinados a facilitar la realización de los fines que el derecho permite, los intelectuales dan lugar a normas jurídicas que encuentran en sí mismas su propia finalidad.

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El primer grupo se compone de reglas técnicas, y fija así los medios para alcanzar ciertos fines en la vida del derecho.

El segundo se compone de normas sociales, o sea, de disposiciones obligatorias que producen por sí mismas consecuencias jurídicas.

Así, por ejemplo, la norma que establece la obligación de firmar una escritura pública para transmitir una propiedad inmueble, es simplemente el medio ideado para hacer efectiva esa transmisión del dominio, con el propósito de asegurar la realidad del acto y facilitar su prueba.

En cambio, la norma que atribuye la propiedad de las cosas muebles a su poseedor realiza por sí misma el fin que persigue, que es evitar las controversias en cuestiones difíciles de demostrar.

En el primer caso el derecho establece una formalidad material con carácter exclusivo; en el segundo crea una presunción más o menos ficticia, fundada en lo que generalmente ocurre.

Esta característica de los procedimientos materiales es la que nos permite agruparlos en una clase o categoría especial de normas jurídicas: las reglas técnicas que integran el derecho.

Se trata, en efecto, de reglas técnicas, es decir, de medios imaginados con exclusión de todo otro para conseguir ciertas finalidades jurídicas. Y como tales, son particulares y diversas, adecuadas a cada uno de los resultados posibles, su observancia es facultativa y su incumplimiento carece de sanción.

Pero como son reglas técnicas convertidas en normas jurídicas, adquieren también en cierto modo las características de estas últimas, de manera tal que si bien es facultativo observarlas, una vez iniciado un negocio jurídico se convierten muchas veces en obligatorias.

El que ha firmado un boleto de compraventa de inmueble queda obligado a suscribir la correspondiente escritura publica; el que inicia una demanda se somete a todas las consecuencias procesales que pueden derivar de ese acto.

El Derecho tiene un contenido sustancial que lo convierte en un elemento fundamental en el desarrollo humano: ordena la convivencia social de manera tal que permite una coexistencia pacífica y armoniosa entre los integrantes de la comunidad, llevando a la práctica una serie de principios básicos que reglan la conducta de los individuos que la integran.

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Es fundamental que ese ordenamiento jurídico del que hablamos esté impregnado de un sentido ético que trascienda su mero sentido práctico

El Derecho, como ciencia ordenadora de la vida en sociedad, aplica constantemente principios valorativos de la conducta humana, siendo la Justicia un valor jurídico supremo que preside el plexo axiológico jurídico.

Vale decir que la Justicia armoniza los fines sociales y comentarios del Derecho, aunque aceptando como criterio básico el reconocimiento absoluto de la persona humana.

El criterio rector del Derecho es la Justicia, y como tal, lo es de los derechos subjetivos más fundamentales.

Es, en suma, el equilibrio entre el orden y la libertad en el seno de la justicia.

Por lo tanto, el Derecho obliga a realizar actos justos y recíprocamente califica de justas las soluciones que impone. Pero esto se realiza de dos maneras distintas.

Si la norma jurídica que se aplica es de orden moral -o sea, si forma parte del derecho natural- la solución será intrínsecamente justa, porque existe adecuación perfecta entre el precepto y la virtud.

En cambio, si se trata de una norma de origen social, también la solución ha de ser justa, pero no porque el acto sea en sí mismo virtuoso, sino simplemente por efecto de haberlo dispuesto así el Derecho.

En un caso estaríamos ante el Derecho interpretado como costumbre viviente acerca de lo que es justo, o, a contrario sensu, injusto en el otro, como regla emanada de autoridad competente.

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En cambio, el derecho es heterónomo, pues la voluntad del sujeto se encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior a la suya que lo obliga a cumplir la norma jurídica o le impone una sanción.

En términos generales, las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heterónomas.

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DEFINICIÓN, ESTRUCTURA, CLASIFICACIÓN

La emisión de una norma manifiesta la voluntad de que alguien se comporte de una manera determinada y para que ese alguien conozca su propósito, la autoridad promulga la norma.

Para dar efectividad a su voluntad la autoridad añade una sanción a esta norma. Por lo tanto concluimos que la norma es un enunciado prescriptivo que determina una conducta.

Según Kelsen nos movemos dentro de dos mundos: el mundo de los hechos y el mundo del derecho, o sea, el mundo del ser y el del deber ser, el de las leyes de la naturaleza y el de las relaciones sociales.

En el mundo del ser encontramos las leyes de la naturaleza regidas por el principio de causalidad.

Dado un antecedente A, siempre se produce el consecuente B. Son enunciados descriptivos que describen algo que ya se encuentra en la naturaleza y que el hombre descubre primero por observación y luego por generalización.

Cuando estos enunciados coinciden con la realidad que describen son verdaderos, en caso contrario, son falsos, y entonces se debe cambiar la ley.

En el mundo del deber ser, mundo del Derecho, de las prescripciones, de las relaciones sociales, encontramos la norma jurídica regida por el principio de imputación. A una conducta no querida se le imputa una sanción determinada.

De estas normas no se puede predicar verdad o falsedad pues son normativas, no descriptivas.

De ellas se puede decir que son válidas, eficaces o no, convenientes o inconvenientes, pero no que sean verdaderas o falsas.

Si la conducta no se adecua a la norma, es la conducta la que se debe cambiar.

Partiendo del carácter hipotético de la norma, Kelsen nos ofrece como estructura de toda norma jurídica la siguiente forma:

Si A es, entonces B debe ser

A resulta en ella el antecedente al cual está condicionada la aplicación de la sanción B.

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DEBER JURÍDICO

Es la negación del acto antijurídico o de la conducta sancionada. Cada vez que el acto antijurídico es una acción, el deber jurídico es una omisión.

Ejemplo:

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Acto ilícito: Matar.

Deber Jurídico: No matar.

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EL DERECHO DEFINIDO DESDE LA NORMA INTERPRETACIONES EN CONTRARIO

Definiendo el derecho desde la norma, el mismo es un conjunto de dichas normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad.

Kelsen aborda el tema demostrando que las proposiciones jurídicas no se acomodan a la lógica aristotélica del ser, una categoría apta para pensar la naturaleza, pero no la acción.

La lógica que requiere el derecho no es causal sino normativa y utiliza en cambio el verbo debe ser (sí es A, debe ser B).

Mientras en el mundo de la naturaleza las leyes naturales enlazan una situación de hecho como causa con otra como efecto, en el mundo del derecho si bien las leyes o normas jurídicas también enlazan una condición jurídica con una consecuencia jurídica, no tiene sentido decir que la consecuencia está causalmente producida por la condición.

En lenguaje o términos jurídicos, lo único que cabe afirmar es que la consecuencia jurídica está imputada a la condición.

Por ejemplo, la referencia de la prisión al homicidio no tiene sentido causal, sino normativo, imputativo.

FUENTES DEL DERECHO

DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA FUENTES

Este punto está vinculado con el origen de las normas jurídicas, es decir, cómo aparecen las normas que integran el ordenamiento jurídico.

La palabra fuente se ha utilizado con relación al tema abordado en múltiples sentidos, siendo suficiente para la dilucidación del tema a tratar recordar dos puntos de vista

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Que. surgen naturalmente ante la comprensión de quien aborda el tema, y

Que. dan lugar a otras tantas soluciones: las fuentes en sentido material y las fuentes en sentido formal.

En ciencia del derecho se llaman fuentes materiales, o fuentes en sentido material, todos los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas.

Estas últimas, en efecto, no son un resultado fortuito de la evolución social, sino que obedecen a múltiples causas.

Entre esas causas figuran factores religiosos y morales, políticos, sociales y económicos.

Obviamente esta enumeración no agota las fuentes materiales del derecho.

La moral incorpora un conjunto de normas fundamentales que tradicionalmente se conoce bajo el nombre de derecho natural.

Las fuentes en sentido material (que algunos llaman también primarias), están constituidas, por lo tanto, por este conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular.

Sintetizando:

las fuentes formales son

la ley, la costumbre y las convenciones

colectivas;

las fuentes materiales están constituidas por la jurisprudencia,

la doctrina,

la equidad

el derecho comparado.

––––––––

LA LEY

Es una regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza (Planiol)

Ley en sentido material: es la sancionada por autoridad competente y que expresa una normatividad social (deber ser).

Responden a este criterio:

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la Constitución Nacional y las constituciones

provinciales,

las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales;

los decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales de carácter general,

los edictos de policía, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cámaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carácter general.

––––––––

Ley en sentido formal: es aquella sancionada por el Poder Legislativo conforme lo establece la Constitución Nacional.

Las leyes, en sentido formal, reciben un número que las

identifica. Según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido material.

Revisten el doble carácter las expresiones del Poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales.

Por el contrario, si esas expresiones se refieren a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administración pública, o la erección de un monumento, o el otorgamiento de una pensión, sólo serán leyes en sentido formal, pero no en sentido material, porque no estatuyen norma jurídica alguna.

Una correcta definición de la ley deberá, por tanto, incluir en el concepto ambos puntos de vista, pues los dos participan del carácter de fuente del derecho

––––––––

CARACTERES DE LA LEY

Implican que es de orden público, obligatoria y coactiva y tiene el carácter de norma general, tales como se discrimina:

a)  Socialidad: Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales.

b)  Obligatoriedad: Esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece.

c)  Origen público: La ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en la línea de la soberanía política diferenciándose de las reglas impuestas por los poderes privados, tales como la patria potestad o los poderes convencionales.

d)  Coactividad: Esta característica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley que es su medio de

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expresión típico y privilegiado, en tanto que aparece velada en las.otras fuentes del derecho.

Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas: las primeras procuran un restablecimiento de la situación precedente a la infracción, por ej. , el resarcimiento de daños y perjuicios; las segundas se inspiran en el castigo correcto del infractor.

e)  Normatividad: Abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación, lo que distingue a la ley de otras expresiones del poder público, tales como los actos administrativos.

––––––––

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES

Las leyes en sentido amplio pueden clasificarse en:

nacionales y provinciales:, según que el órgano que las dicte, sea el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales;

prohibitivas y dispositivas: las primeras prohiben la realización de algún acto; las segundas imponen la realización de algún acto;

imperativas y simplemente supletorias: las imperativas son aquéllas cuya aplicación es obligatoria, y prevalecen sobre cualquier otra norma o sobre los acuerdos de los particulares.

Su contenido, generalmente, es de orden público (es el legislador quien habrá de determinar si una ley es imperativa y de orden público, o si, por el contrario, no lo es).

Las leyes de carácter supletorio son aquellas a las cuales se recurre en ausencia de otra ley o de un acuerdo de los particulares.

Ej.: los problemas de trabajo se solucionan por las leyes laborales, pero supletoriamente se puede recurrir al Derecho Civil.

Según la sanción las leyes pueden clasificarse en

imperfectas y perfectas: las primeras no contienen

sanción para el caso de incumplimiento; las segundas establecen la nulidad de lo hecho en caso de incumplimiento.

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LA COSTUMBRE

Se forma insensiblemente por el uso, la repetición de los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas.

Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad jurídica, se transforma en derecho consuetudinario.

El origen de la costumbre es análogo al de los usos y convencionalismos sociales; pero al agregarle una sanción jurídica, más efectiva que las sanciones sociales, aquélla se convierte en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los demás.

Se la puede definir como la forma de actuar uniforme y sin interrupciones, que por un largo período de tiempo adoptan los miembros de una comunidad, con la conciencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica y es obligatoria.

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JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

La Jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de sentencias dictadas por los tribunales.

Los fallos que interpretan en determinado sentido una ley, los que la definen o precisan, los que complementan sus lagunas constituyen, en efecto, precedentes que inspiran tanto a los obligados a cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en lo sucesivo han de guiarse seguramente por los fallos anteriores.

La Doctrina se constituye con las opiniones y conclusiones emanadas de los jurisconsultos.

Los juristas estudian el derecho vigente y luego lo explican en sus tratados, manuales y monografías.

Los trabajos doctrinarios pueden recaer sobre el derecho vigente, como también puede suceder que tiendan a crear nuevas soluciones legales, ya sea mejorando, las existentes, o cubriendo hipótesis no contempladas en la ley.

Salvat nos dice que hay jurisprudencia, cuando se da una serie de sentencias, de fallos que resuelven cuestiones iguales o similares, de la misma manera o en el mismo sentido.

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Llambías opina que la jurisprudencia es la fuente del derecho que emana de la fuerza de convicción de las decisiones judiciales sobre un mismo punto.

Aráuz Castex también contempla la jurisprudencia como un conjunto de sentencias, pues la define como una serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos análogos en el mismo sentido.

En doctrina se habla de

jurisprudencia extensiva (la que agrega a la ley situaciones no expresadas textualmente en ella);

jurisprudencia restrictiva (la que excluye de la ley una situación expresamente contemplada en ella);

jurisprudencia deformante (aquella que cambia el sentido de la norma legal por otra) y

jurisprudencia derogatoria (aquella que elabora un nuevo régimen para una situación determinada, dejando de lado el que determina la ley).

Desde otro punto de vista, también se habla de jurisprudencia plenaria o fallos plenarios, que como se verá, son aquellas sentencias obligatorias dictadas por las Cámaras de Apelaciones, con el objeto de unificar las decisiones de los tribunales de primera instancia y de las salas de la misma Cámara.

La doctrina orienta la interpretación del derecho, y da base para que se produzcan cambios en la legislación y en la jurisprudencia, ya que tanteos legislador como el juez suelen basar sus opiniones en la doctrina.

Sin duda, se debe comprender dentro del concepto de doctrina, la exposición de motivos de los proyectos de ley, como así también las notas y comentarios que acompañan a dichos proyectos.

Medios de unificación de la Jurisprudencia: ante varios casos de características similares, puede ocurrir que los fallos de los jueces sean iguales o similares, o que, por el contrario, sean diferentes.

En este último caso se presenta la necesidad de unificar las decisiones de los jueces, dado que la contradicción de soluciones, en casos similares, trae como consecuencia una falta de estabilidad y de seguridad jurídica.

Los medios para lograr la unificación de la jurisprudencia son:

1)  el recurso de inaplicabilidad de la ley, o sistema de fallos plenarios (regulado en nuestro derecho por el Código de Procedimientos Civil y Comercial, en los artículos 288º a 303º);

2)  el recurso extraordinario (Ley Nº 48, art. 14º);

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3)  el recurso de casación (en nuestro país no existe, excepto en materia penal para el fuero nacional según la reforma del Código Procesal Penal de 1992, que creó el Tribunal de Casación en materia penal).

Las Cámaras de Apelaciones están divididas en Salas, y no es extraño que estas diferentes Salas den diferentes soluciones a casos similares que son sometidos a ellas.

Para solucionar este problema surge el recurso de inaplicabilidad de la ley, cuyo fin es evitar sentencias contradictorias, de manera tal que se mantenga por parte de los tribunales una interpretación uniforme de la ley.

Art. 288º: Admisibilidad del recurso.- El recurso de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los 10 años anteriores a la fecha del fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento.

Art. 302º: Convocatoria a tribunal plenario.- A iniciativa de cualquiera de sus Salas, las Cámaras de Apelaciones podrán reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias. La convocatoria se admitirá si existiese mayoría absoluta de los jueces de la Cámara.

Art. 303º: Obligatoriedad de los fallos plenarios.- La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de 1a. instancia respecto de los cuales sea aquel tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria.

Breve explicación

Cuando un tribunal dicta una sentencia definitiva (la que pone fin al proceso) contradiciendo la doctrina o criterio seguido en las sentencias de los últimos 10 años dictadas por alguna de las salas de la cámara, la parte interesada podrá deducir el recurso de inaplicabilidad de la ley.

Ésto siempre que, antes de la sentencia definitiva, hubiese invocado los precedentes o fallos anteriores.

Admitido el recurso (si los fallos que se invocan son de los últimos 10 años y si fueron invocados antes de la sentencia), la cámara

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se reunirá en tribunal plenario (se reúnen todas las salas y sus respectivos jueces), y establecerá cuál es la correcta interpretación que debe hacerse de la ley.

Establecida la doctrina aplicable, si el fallo recurrido no se ajustase a ella, se declarará nulo y se pasará la causa a alguna sala de la cámara para que esta pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina establecida por el fallo plenario.

Como vemos, la Cámara se puede reunir en tribunal pleno, a raíz del recurso de inaplicabilidad deducido por parte interesada; pero, conforme art. 302º, la Cámara también puede reunirse en tribunal plenario a iniciativa de cualquiera de sus salas.

En cualquiera de ambos casos, la interpretación de la ley establecida en un fallo plenario, será de aplicación obligatoria para la misma cámara, es decir, para sus salas y también para los jueces de primera instancia, con respecto a los cuales la cámara sea tribunal de alzada.

En síntesis: será obligatoria para la cámara y sus salas, y para los jueces de 1a. instancia que dependan de ella.

Los jueces deben atenerse al fallo plenario, pero podrán dejar a salvo su opinión personal.

La doctrina establecida en un fallo plenario sólo podrá modificarse por un nuevo fallo o sentencia plenaria

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OTRAS FUENTES DEL DERECHO

Algunos autores agregan a las fuentes citadas precedentemente, otras, como ser: el derecho comparado y la equidad (Llambías); los principios generales del derecho y los convenios colectivos de trabajo (Borda).

A modo de ejemplo desarrollaremos los conceptos de equidad y de derecho comparado.

Noción de la equidad:

La equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, el derecho natural interpretado objetivamente por el juez.

Recordamos con Casares que el derecho natural es "aquel conjunto de primeros principios del orden jurídico que deben informar esencialmente toda legislación positiva para que sea de veras

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derecho o asignación de lo propio a cada uno de acuerdo con las esenciales exigencias de la naturaleza humana en cada circunstancia".

De aquí se sigue que la equidad ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privación trae consigo la pérdida de la existencia o condición humanas.

Desde luego ese amparo de bienes humanos fundamentales es de ordinario logrado por el derecho positivo, que es la traducción del derecho natural a una circunstancia histórica concreta determinada y, en especial, el amparo lo brinda la ley, que es el principal medio de expresión del derecho positivo.

El juez se servirá de la equidad para decir el derecho cuando el legislador es oscuro o cuando es incompleto.

Noción del derecho comparado:

El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.

Considerado el derecho comparado como fuente del derecho, sólo tiene el valor de elemento corroborante de la solución indicada por otro medio de expresión del derecho nacional, por ejemplo cuando se admitió la vigencia, en nuestro país, del principio que veda el abuso del derecho, aun con anterioridad a la reforma del art. 1071 efectuada por la ley 17.711.

Pero, en cambio, si se trata de considerarlo como factor computable en el trance de sancionar la ley y especialmente elaborar un código, el derecho comparado suministra un aporte de inapreciable valor.

Ocurre cuando se trata de formar opinión sobre la inhabilitación del pródigo o sobre la conveniencia de adoptar la lesión enorme, tópicos sobre los cuales la experiencia del derecho comparado sugiere una orientación definida que no debe ser desatendida.

La ley 17.711 del año 1968, se ha afiliado a esa tendencia del derecho universal, en lo que toca a los institutos mencionados.

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LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

NECESIDAD E IMPORTANCIA DE LA TAREA INTERPRETATIVA

Interpretar es buscar el verdadero sentido de una norma jurídica

El problema de la aplicación del derecho se torna más complejo aún, cuando las normas que rigen el caso son confusas, o plantean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cuestión concreta que se trata de resolver. En tales casos es preciso interpretar esas normas.

La interpretación constituye una exigencia ineludible en la vida y aplicación del derecho.

No se trata de un abuso de sutilezas ni de un exceso de racionalismo, sino de la necesidad de determinar - antes de aplicar la norma - si ésta debe regir el caso concreto sometido a la decisión judicial o al análisis del jurista.

Dado que las normas contienen previsiones e hipótesis que no siempre se ajustan matemáticamente a los hechos producidos, es preciso investigar previamente su alcance y contenido antes de aplicarlas.

Y ello sin contar con que muchas veces su texto mismo resulta confuso y equívoco, y aun pueden surgir contradicciones entre varias normas, que es conveniente eliminar.

Todo lo expuesto da a la tarea de la interpretación un carácter de necesidad que no puede ser desconocido.

Interpretar es buscar el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica.

Llambías dice que interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa....

Borda, al respecto dice que interpretar la ley es establecer su recto sentido con relación a un caso dado.

Entendemos que la interpretación será necesaria, no sólo cuando una norma sea oscura o insuficiente, sino también en el caso de que se trate de una norma de contenido claro y concreto.

La ley es la manifestación de una idea, es reconstruir el pensamiento del autor de la norma; por eso Hugo Alsina dice que interpretar es repensar un pensar.

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LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY:

Cuando hablamos del derecho, debemos entender por el mismo a todo el ordenamiento jurídico en general, en su sentido más amplio: en primer lugar la Constitución Nacional, y luego, en un orden jerárquico inferior, las leyes nacionales dictadas en consecuencia de la Constitución, los decretos, etc.

En cambio, cuando hacemos referencia a la ley, estamos aludiendo específicamente a la tarea del legislador, que es el encargado por la Constitución de crear la ley.

De modo pues que, cuando se trata de interpretar el derecho, estamos procurando aclarar el significado de un ordenamiento jurídico en su conjunto; cuando nos referimos a la interpretación de la ley, lo que buscamos aclarar es el producto de la actividad legislativa.

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SUJETOS

El individuo, la comunidad, la autoridad.

La interpretación puede estar dirigida a determinar

el sentido de conductas individuales, como en el caso de la tarea del juez cuando entiende en un caso y dicta sentencia luego del debido proceso; o

el de conductas genéricas, como es el caso de la doctrina, de acuerdo a patrones objetivos -normas, principios, valores- en una comunidad y en un tiempo dados; o

el de aclarar el verdadero alcance de una norma, como cuando quien los hace es, por ejemplo, su propio autor, como sería el caso de una autoridad legislativa.

Según quién sea el intérprete, la interpretación podrá ser:

Auténtica o propia: cuando el que interpreta la norma es el propio autor. Ej.: el Congreso dicta una ley, y posteriormente dicta una ley aclaratoria, interpretando la primera.

Inauténtica o impropia: cuando el que interpreta la norma es una persona o un órgano diferente al que la dictó.

Ej.: cuando la norma dictada por el Congreso es interpretada por los jueces, por la doctrina, y, aún en nuestro caso, cuando, con el objeto de estudiarla, determinemos su alcance.

Si tomamos en cuenta el órgano que se encarga de interpretar, distinguimos:

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Interpretación legislativa: es la que está a cargo del Poder Legislativo.

Esta interpretación es de carácter obligatorio para todos los destinatarios de la ley.

Interpretación judicial: es la que realizan los jueces al

aplicar las leyes.

Es obligatoria para las partes del pleito, salvo que la interpretación surja de un fallo plenario, en cuyo caso se extiende el carácter de obligatoriedad a la Cámara que la dictó, a sus Salas y a los Tribunales de 1ra. Instancia que. dependen de ella.

Interpretación doctrinaria: es la que realizan los juristas, autores de obras jurídicas, etc.

Esta interpretación no tiene fuerza obligatoria pero tiene gran influencia en los jueces y legisladores. Ella se impone por la fuerza de convicción que. encierra.

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VINCULACIÓN DE LA TAREA INTERPRETATIVA CON EL CONCEPTO DEL DERECHO

Al abordar la tarea interpretativa, el encargado de llevarla a cabo llevará a cabo su cometido de acuerdo al concepto que tenga del derecho.

Adelantándonos un poco al tema de los métodos, diremos que la actitud interpretativa de los glosadores, ceñidos al llamado método gramatical, por el cual se atenían a las palabras del texto escrito de la ley, difiere totalmente del estilo de los juristas angloamericanos.

Estos erigen a la categoría de principio el aforismo never cite a dictionary as authority (nunca se cite a un diccionario como autoridad).

De modo que la posición adoptada por el intérprete respecto a qué se debe entender por derecho, será la que determine el rumbo que dará a su tareas y las conclusiones que extraerá de su estudio.

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MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

La interpretación de la ley es una tarea que ofrece muchas dificultades; por tanto, para llevarla a cabo, será necesario adoptar un método adecuado.

Antes de entrar en tema, daremos una visión general de los métodos que se pueden utilizar para llevar a cabo la interpretación.

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Método Gramatical: consiste en realizar un análisis de cada palabra utilizada en la norma, a fin de determinar su significado real, y poder luego, en conjunto, saber qué es lo que quiso comunicar el legislador..

Métodos Lógicos: se parte de la base de que el legislador actúa lógicamente y en base a los principios de la lógica.

Tiene cuatro variantes:

a)  analógica se presume que ante dos casos similares el autor ha querido dar soluciones similares; por tanto, si en uno de los casos el legislador da una solución clara, en tanto que en el otro la solución dada es confusa, se considerará que lo dicho en el primer caso vale para el segundo.

b)  dogmática o sintética: parte de la base de que el legislador ha dictado muchas normas (je: un código), y para ello partió de ideas o principios generales, para luego ir tratando, en base a estos principios, los distintos casos particulares.

c)  teleológica: se origina en que el legislador persigue un fin, el cual trata de alcanzar mediante la norma jurídica; por lo tanto se considera que se logrará saber el sentido de la norma si se logra conocer el fin que quería lograr su autor.

d)  histórica: se considera que la norma no surge de golpe, sino que es producto de una evolución histórica y de determinados cambios en la sociedad.

Por tanto, se cree que conociendo esos hechos históricos, como así también las normas vigentes antes de la sanción de la ley que se interna interpretar, se podrá conocer su sentido y alcance.

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EL SISTEMA JURÍDICO

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CONCEPTO DE SISTEMA

Es caracterizado como un sistema de prescripciones que tiene o contiene consecuencias de tipo coactivo.

En esa consideración sistema se entiende en el sentido de la lógica, vale decir que las consecuencias coactivas previstas en él serían lógicamente inferibles dentro del sistema.

Se trataría de inferir todas las consecuencias lógicas de un conjunto de enunciados primitivos.

De acuerdo al punto de vista de la moderna teoría de sistemas, el Derecho sería un subsistema del sistema más amplio llamado sociedad.

Operando como un elemento fundamental del sistema jurídico encontramos a la coacción.

Para entender como actúa la misma debemos tener presente que de toda sentencia judicial deriva para el condenado la obligación de cumplirla, lo que dará lugar a su ejecución voluntaria o forzosa, admitiéndose, en el último supuesto, el uso de medidas compulsivas contra la persona o contra los bienes del condenado.

Estas medidas compulsivas son las que constituyen la última etapa en el cumplimiento forzoso del Derecho, y las que lo caracterizan como un ordenamiento obligatorio.

La sanción determina la consecuencia perjudicial que ha de tener para el sujeto pasivo su conducta antijurídica; el cumplimiento efectivo de esa consecuencia es la coacción. Esta última se define, por lo tanto, como la ejecución forzada de la sanción.

Si el condenado no se aviene voluntariamente a cumplir la sentencia, surge el aparato de fuerza que el Derecho reserva para la última instancia, y que constituye el medio indispensable para hacer efectiva la sanción y restablecer el orden jurídico vulnerado.

¿Cómo se justifica esta intervención coactiva de los organismos del Estado? Dada la libertad humana que puede ejercitarse tanto en el cumplimiento como en la violación del Derecho, y supuesta la necesidad del ordenamiento jurídico establecido, su vigencia exige hacerlo efectivo imperativamente.

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La fuerza que en tales casos se emplea, constituye así la mayor garantía del libre albedrío, pues permite obrar bien y sólo castiga el mal.

Al asegurar la libertad para cumplir el Derecho y al reprimir los actos que lo vulneran, el sistema jurídico se ajusta a la naturaleza misma de toda comunidad humana, que requiere un orden y un poder que lo mantenga.

La coacción se manifiesta así como un elemento indispensable al Derecho, pues éste no se basta a sí mismo como la moral, ni alcanza siempre a convencer de su necesidad y de su eficacia social.

Y como el poder de reprimir las violaciones del orden jurídico no puede dejarse librado a la iniciativa individual, preciso es que sean los órganos del Estado, con todo el prestigio y la fuerza de que disponen, los que aseguren a la vez la aplicación efectiva del Derecho y la justicia de esa aplicación.

––––––––

LA CONSTITUCIÓN

Se la puede definir como la ordenación de las competencias supremas de un Estado.

Su importancia es fundamental, ya que la constitución es, en países como el nuestro, la regulación jurídica suprema, pues además de fijar la estructura del Estado impone a las demás ramas del Derecho amoldarse a sus normas y principios rectores.

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Fundamentación valorativa de los Derechos individuales protegidos en el capítulo declaraciones, derechos y garantías

La primera parte de la constitución argentina trata de las declaraciones, derechos y garantías

En rigor de verdad, también incluyó variadas normas de organización que, un tanto desordenadamente, se encuentran dispersas en los primeros 43 artículos, incluído el 14º bis.

Se debe tener en cuenta que hay un principio válido para todos estos derechos: ellos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre reglamentados por las leyes por razón de bien común, doctrina explícita y permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Cada tiempo histórico ha producido una nueva generación de derechos.

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1.Derechos de primera generación: los clásicos derechos del individuo a la libertad y a la conducta propias, hijos de la Revolución Francesa.

a)  Derechos personalísimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia, que no se ejercen en correlación con otros derechos por parte de terceras personas: el derecho a la vida, a la intimidad y a la objeción de conciencia, a entrar, permanecer o salir del territorio y a fijar domicilio.

b)  Derechos civiles: Los que se ejercen en el ámbito de la convivencia en sociedad, es decir que siempre se precisa de otras personas para