Resumen de Introducción al Derecho: RESÚMENES UNIVERSITARIOS

Por MAURICIO ENRIQUE FAU

La filosofía del Derecho, su historia, abordajes éticos, el constitucionalismo, las ramas y fuentes del Derecho, jurisprudencia y mucho más, en este completo resumen introductorio a la disciplina.

• Idioma: Español
• Editorial: LIBROS Y RESÚMENES DE MAURICIO E. FAU
• Fecha de lanzamiento: 16 ago 2021
• ISBN: 9798201672300

MAURICIO ENRIQUE FAU

Mauricio Enrique Fau nació en Buenos Aires en 1965. Se recibió de Licenciado en Ciencia Política en la Universidad de Buenos Aires. Cursó también Derecho en la UBA y Periodismo en la Universidad de Morón. Realizó estudios en FLACSO Argentina. Docente de la UBA y AUTOR DE MÁS DE 3.000 RESÚMENES de Psicología, Sociología, Ciencia Política, Antropología, Derecho, Historia, Epistemología, Lógica, Filosofía, Economía, Semiología, Educación y demás disciplinas de las Ciencias Sociales. Desde 2005 dirige La Bisagra Editorial, especializada en técnicas de estudio y materiales que facilitan la transición desde la escuela secundaria a la universidad. Por intermedio de La Bisagra publicó 38 libros. Participa en diversas ferias del libro, entre ellas la Feria Internacional del Libro de Buenos Aires y la FIL Guadalajara.

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Recalde, Héctor

DERECHO

El  derecho

Determinación y fundamento del derecho

El derecho como expresión de la conducta humana

Evoca la idea de un ordenamiento que dirige y orienta las relaciones de los hombres entre sí, originadas por el hecho necesario de vivir en sociedad .

Claro está, que no todas esas relaciones se subordinan al sistema creado por el derecho, sino solamente aquéllas que por diversas razones ha sido preciso regular.

El fin que preside ese ordenamiento es siempre el deseo de que los actos humanos se ajusten a normas de rectitud moral, cuyos elementos elementos fundantes sean la libertad y la justicia

Elementos fundantes. Justicia y libertad

La libertad es el poder o facultad de obrar fundado en la misma naturaleza del hombre, necesario para el cumplimiento de sus fines, y que es reconocido por el Derecho.

Por ello es dable afirmar que existe la libertad en el Derecho, fundada en la idea de Justicia.

La Justicia es un valor jurídico supremo que preside el plexo axiológico jurídico. Desde el punto de vista juridico ha de ser considerada como la finalidad propia y primaria del Derecho.

La Justicia armoniza los fines sociales y comunitarios del Derecho, aunque aceptando como criterio básico el reconocimiento absoluto de la persona humana.

El criterio rector del Derecho es la Justicia, y como tal, lo es de los derechos subjetivos más fundamentales.

Es, en suma, el equilibrio entre el orden y la libertad en el seno de la justicia.

El derecho como expresión ontológica de la comunidad que regula

Como introducción al tema se debe tener en cuenta una noción elemental: toda norma supone la libertad en el destinatario de la misma.

La libertad es, pues, el supuesto de toda normación. Lo expresado pone de manifiesto que todo mandar u ordenar supone en el sujeto destinatario del mismo:

1) cierta capacidad de comprensión del contenido del mensaje lingüístico en el que está expresada la norma, pero, y sobre todo,

2) la libertad para hacer o no hacer la acción ordenada.

Volviendo al supuesto inicial: la libertad es el supuesto de toda normación. La filosofía del derecho debe encarar este supuesto y hacerlo patente en la libertad que se da en la conducta del hombre, ya que como se ha visto, el Derecho tiene que ver con la conducta de los seres humanos..

De lo expuesto concebimos al Derecho como conducta humana y a ésta como libre.

Los dos aspectos restantes que involucra el Derecho, la norma y el valor, deben ser fundados en su ser ontológico, que es la conducta.

El derecho como sustancia

El universo entero está sometido a las leyes impuestas por la naturaleza, que con maravillosa armonía gobiernan desde el movimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hombre.

Estas leyes son naturales, necesarias, de las cuales no es posible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar.

Su estudio corresponde a las ciencias físico-naturales, y su característica más saliente consiste en que son leyes de causalidad.

Pero en cuanto contemplamos la actividad consciente del hombre o salimos  del reino de la necesidad, podemos advertir que existe otro sistema regulador de la conducta.

Los seres humanos  pueden decidirse, hacer o no hacer, elegir entre diversos caminos.

Su actividad está librada a ellos mismos, pues al estar dotados de voluntad y de razón, los hombres pueden utilizar estas facultades con entera libertad, gobernándose en la vida de acuerdo a las reglas que les señala su libre albedrío.

En este reino de la libertad -que se opone al de la necesidad- los actos humanos pueden ser considerados de acuerdo al resultado que se proponen conseguir, o bien en si mismos, con prescindencia de su finalidad inmediata y particular.

Lo primero corresponde al dominio del arte; lo segundo pertenece a la ética.

El arte, en su acepción más extensa, comprende las ciencias prácticas o teótico-prácticas, como la medicina , la educación, la ingeniería, y la infinita variedad de técnicas que nos enseñan como actuar o conducirnos para obtener los resultados concretos a que podemos aspirar, o para realizar las obras que deseamos.

En este concepto entran también las bellas artes y las obras del espíritu.

Para conseguir esos resultados, su actividad se rige por las reglas técnicas, las cuales le indican los medios de que debe valerse para alcanzar sus fines.

Estas reglas no son verdaderas leyes ni normas, pues no se imponen a la conducta; su observancia no es obligatoria, sino simplemente facultativa, y la única consecuencia de su incumplimiento reside en no alcanzar el fin propuesto.

Su sentido ético como construccion originaria de los pueblos

Desde otro punto de vista, los actos humanos pueden ser considerados en sí mismos no teniendo en cuenta la eficacia de su resultado, sino la bondad misma del hombre que actúa, o bien el libre uso que hace de sus facultades. Estamos en el dominio de la ética.

Las ciencias que se ocupan de su estudio son las ciencias normativas, cuya finalidad consiste en establecer las reglas a que debe ajustar el hombre su conducta.

Mientras las ciencias naturales enseñan lo que es, las ciencias normativas indican lo que debe ser.

Las reglas de estas últimas se llaman normas éticas, las cuales señalan el modo de obrar para conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes.

Las normas éticas son imperativas en el sentido de que imponen deberes, y su observancia perturba el orden establecido por la naturaleza o el orden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres.

Hay, por consiguiente, diferencias sustanciales entre éstas y las reglas técnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obligatorio y las otras son facultativas.

La inobservancia de aquéllas entraña siempre una sanción, y la de éstas no produce resultados perjudiciales; y  por último, mientras las reglas técnicas son particulares y diversas, adecuadas a cada uno de los resultados posibles, las normas éticas son siempre generales, dependiendo de la virtud de prudencia al aplicarlas a los casos concretos.

A veces, un mismo caso concreto es regulado simultáneamente de las dos maneras, pero siempre es posible distinguirlas. El operario a quien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados, viola la regla técnica de su arte y a la vez la norma ética que lo obligaba a cumplir fielmente el contrato.

Los actos regidos por las normas éticas  tienen su propia finalidad, pero aquéllas no se interesan tanto en el fin concreto perseguido como en la regulación de la conducta en sí misma.

Cualesquiera sean los objetivos singulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normas éticas indican cómo debemos obrar para no apartarnos del camino que conduce a nuestra perfección, y a mediante la realización de una vida virtuosa (normas morales), ya mediante el acatamiento de las reglas que imponen la convivencia (normas sociales).

De manera que, en definitiva las reglas técnicas señalan lo que vamos a hacer y cómo debemos hacerlo, mientras que las normas éticas indican cómo hemos de obrar para que nuestra conducta sea recta.

Así, la finalidad de la ética es la rectitud de la conducta humana.

Este vasto campo de la normatividad ética puede subdividirse en dos grupos que se diferencian notablemente entre sí: las normas morales, que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes; y las normas sociales, que ordenan en el sentido del bien común las relaciones recíprocas de los hombres.

El derecho como instrumento o técnica: su sentido normativo como construcción originaria de la autoridad

El objetivo primario de la actividad técnica en la elaboración del derecho consiste en transformar los fines imprecisos de la ciencia y de la política en normas orgánicas, que permitan realizar esos fines en la vida práctica del derecho.

La primera tarea que se impone en esta materia es, por lo tanto, la de formular las normas jurídicas.

Aparecen así las diversas fuentes del derecho (leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina), que deben manifestarse mediante un vocabulario preciso, utilizando en lo posible las palabras con un significado definido y constante, procurando la claridad de la expresión y prefiriendo la sencillez y simplicidad al exagerado tecnicismo.

Además de estos procedimientos técnicos generales hay otros que pueden clasificarse en dos grupos, atendiendo a su naturaleza respectiva: los procedimientos materiales y los procedimientos intelectuales.

Los primeros se concretan en actos o signos exteriores que tienen siempre el propósito de garantizar los resultados perseguidos: son las formas y solemnidades, la publicidad y los procedimientos.

El segundo grupo se compone en cambio de creaciones del espíritu, de pura lógica, que abarcan en una idea la variable realidad, y la acomodan a la solución así forjada: son los conceptos, las construcciones jurídicas, las presunciones y las ficciones.

Ambos grupos originan normas jurídicas, pero la naturaleza intrínseca de éstas es de distinta naturaleza.

Mientras los procedimientos materiales se traducen en medios destinados a facilitar la realización de los fines que el derecho permite, los intelectuales dan lugar a normas jurídicas que encuentran en sí mismas su propia finalidad.

El primer grupo se compone de reglas técnicas, y fija así los medios para alcanzar ciertos fines en la vida del derecho.

El segundo se compone de normas sociales, o sea de disposiciones obligatorias que producen por sí mismas consecuencias jurídicas.

Así, por ejemplo, la norma que establece la obligación de firmar una escritura pública para transmitir una propiedad inmueble, es simplemente el medio ideado para hacer efectiva esa transmisión del dominio, con el propósito de asegurar la realidad del acto y facilitar su prueba.

En cambio, la norma que atribuye la propiedad de las cosas muebles a su poseedor realiza por sí misma el fin que persigue, que es evitar las controversias en cuestiones difíciles de demostrar.

En el primer caso el derecho establece una formalidad material con carácter exclusivo; en el segundo crea una presunción más o menos ficticia, fundada en lo que generalmente ocurre.

Esta característica de los procedimientos materiales es la que nos permite agruparlos en una clase o categoría especial de normas jurídicas: las reglas técnicas que integran el derecho.

Se trata, en efecto, de reglas técnicas, es decir, de medios imaginados con exclusión de todo otro para conseguir ciertas finalidades jurídicas. Y como tales, son particulares y diversas, adecuadas a cada uno de los resultados posibles, su observancia es facultativa y su incumplimiento carece de sanción.

Pero como son reglas técnicas convertidas en normas jurídicas, adquieren también en cierto modo las características de estas últimas, de manera tal que si bien es facultativo observarlas, una vez iniciado un negocio jurídico se convierten muchas veces en obligatorias.

El que ha firmado un boleto de compraventa de inmueble queda obligado a suscribir la correspondiente escritura publica; el que inicia una demanda se somete a todas las consecuencias procesales que pueden derivar de ese acto.

Análisis y cotejo de su interpretación como costumbre viviente

El Derecho tiene un contenido sustancial que lo convierte en un elemento fundamental en el desarrollo humano: ordena la convivencia social de manera tal que permite una coexistencia pacífica y armoniosa entre los integrantes de la comunidad, llevando a la práctica una serie de principios básicos que reglan la conducta de los individuos que la integran.

Es fundamental que ese ordenamiento jurídico del que hablamos esté impregnado de un sentido ético que trascienda su mero sentido práctico 

El Derecho, como ciencia ordenadora de la vida en sociedad, aplica constantemente principios valorativos de la conducta humana, siendo la Justicia un valor jurídico supremo que preside el plexo axiológico jurídico.

Vale decir que la Justicia armoniza los fines sociales y comentarios del Derecho, aunque aceptando como criterio básico el reconocimiento absoluto de la persona humana.

El criterio rector del Derecho es la Justicia, y como tal, lo es de los derechos subjetivos más fundamentales.

Es, en suma, el equilibrio entre el orden y la libertad en el seno de la justicia..

Por lo tanto,  el Derecho obliga a realizar actos justos y recíprocamente califica de justas las soluciones que impone. Pero esto se realiza de dos maneras distintas.

Si la norma jurídica que se aplica es de orden moral -o sea si forma parte del derecho natural- la solución será intrínsecamente justa, porque existe adecuación perfecta entre el precepto y la virtud.

En cambio, si se trata de una norma de origen social, también la solución ha de ser justa, pero no porque el acto sea en sí mismo virtuoso, sino simplemente por efecto de haberlo dispuesto así el Derecho.

En un caso estaríamos ante el Derecho  interpretado como costumbre viviente acerca de lo que es justo, o, a contrario sensu, injusto en el otro, como regla emanada de autoridad competente.

El derecho en su evolución histórica

Escuelas del derecho

El derecho primitivo

En todos los pueblos conocidos la primera fase del control social ha sido la costumbre.

Esta costumbre tiene un fundamento de naturaleza religiosa o mítica.

De ello resulta que todas las normas de la costumbre primitiva se fundamentan en la convicción de que la sanción, o el premio,  emana de seres sobrenaturales, de la propia divinidad, que la aplicará en este mundo y en esta vida.

La primera sanción organizada por los hombres, fue la venganza de sangre, que constituyó así la primera sanción específicamente jurídica.

El derecho tiene así, para el primitivo, un carácter sagrado.

Con posterioridad, cuando se produce la concentración del poder político, el rey conserva para sí este carácter sagrado y se presenta como siendo un dios él mismo, como el faraón entre los egipcios o el emperador romano que podían llegar a serlo en vida.

Posteriormente la venganza desmesurada fue sustituida por una forma medida de reacción que puede considerarse la más primitiva realización positiva de una justicia racional, ya que en ella aparece la noción de igualdad racional, constitutiva de dicha noción.

Es la ley del Talión, que limita la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor y cuya fórmula clásica está contenida en el Antiguo Testamento y es vulgarmente conocida por la máxima ojo por ojo, diente por diente, aunque se encontraba ya en la legislación de Hamurabi, rey de Babilonia.

Al rigor de la ley mosaica sucedió una institución más benigna:  la composición, según la cual el daño sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado según un sistema de tarifas.

El derecho en Roma y en el Medioevo

Roma

La vida del pueblo romano estaba regida en sus primeros tiempos por la costumbre. Más tarde surgió, tímidamente primero, pero notoriamente ya a partir de la Ley de las XII Tablas, esta otra fuente del Derecho: La ley.

El pueblo, reunido en los comicios, votaba afirmativa o negativamente la propuesta de un magistrado romano, y se obtenía así una ley válida para todo el pueblo. El edicto del pretor, y el edicto perpetuo de los jurisconsultos.

Las recopilaciones

El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del derecho romano llegando a constituir, por sí sólo, lo que se denominó el derecho honorario. El mismo consistía en una declaración que el magistrado promulgaba formalmente y mediante la cual hacía saber las reglas de derecho a las cuales ajustaría su acción.

Como la pluralidad de magistrados dio lugar a incoherencias entre los distintos edictos, el pretor Salvo Juliano  redactó el  edicto perpetuo conservando las reglas vigentes.

Esta obra fue confirmada por el emperador Adriano con lo cual se constituyó en un cuerpo normativo permanente.

Posteriormente, en el principio del Imperio, Augusto atribuyó a la opinión de algunos jurisconsultos el carácter de dar respuestas amparadas por la autoridad del emperador. De ese modo los constituyó en una especie de autoridad legislativa cuyas respuestas tenían fuerza legal obligatoria para los jueces.

Ya en el Bajo Imperio aparecen las primeras compilaciones de las leyes (constituciones imperiales). Posteriormente aparecen los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, que son los principales antecedentes del Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

La obra de Justiniano fue fundamental: sistematizó el contenido de plebiscitos, senado consultos, edictos de los magistrados, obras de los jurisconsultos y constituciones imperiales.

Ellas fueron agrupadas sistemáticamente en el Código, el Digesto, las Institutas y las Novelas, conjunto que posteriormente recibió la denominación clásica de Corpus Iurie Civilis.

Escuela de los glosadores y posglosadores

El estudio del derecho romano revivió a partir del siglo XII con la fundación de la Universidad de Bolonia.

Allí nació, encabezada por Irnerio, la escuela de los glosadores, así llamada porque encabezan con notas o con glosas marginales el Corpus Iuris Civilis romano. Fruto de esta escuela fue la publicación de una compilación - la Glosa Grande - redactada por Acursio.

Debe destacarse, en plena Edad Media, la escuela de los posglosadores, quienes bajo el manto del derecho romano, elaboraron en realidad un  nuevo derecho.

En contraste con la escuela pragmática de los glosadores, se desenvuelve en el seno de la escolástica medieval un pensamiento especulativo acerca del ideal jurídico (derecho natural).

La actitud en este caso no era chatamente clásica como la glosa, sino elevadamente filosófica.

Sus especulaciones sobre el ideal jurídico (derecho natural) se apartaban de los hechos reales, de las relaciones humanas, de la experiencia, en una palabra, del derecho positivo, que siguió viviendo, independientemente de dichas especulaciones, en las costumbres, las leyes y los tribunales.

Podemos mencionar a Santo Tomás de Aquino como el representante más importante de esta escuela. La influencia de este pensador fue tan vasta como prolongada.

En España la escuela tomista tuvo un despliegue excepcional con el llamado renacimiento escolástico español de los siglos XVI y XVII; algunos de los autores principales de este movimiento son :

Francisco de Vitoria, fallecido en 1546, a quien se considera por sus Lecciones Teológicas fundador del derecho internacional público;

Fernando Vázquez de Menchaca, quien también se ocupó del derecho de gentes y proclamó el principio de libertad de los mares;

R P. Juan de Mariana, escritor político famoso por su obra De rege et regis instittutione, donde expuso teorías democráticas sobre el régimen de gobierno. 

Pero sobre todos ellos se destaca la figura de R P. Francisco Suárez (1548-1617) autor de un monumental tratado De legibus ac Deo legislatore, que data de 1612.

La escuela clásico-protestante sobre el derecho natural

Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en toda Europa durante el siglo XVII, a partir de la obra de Grocio De iure belli ac pacis .

Se la denomina también escuela del derecho natural, aunque este nombre es bastante equívoco, pues no es la única escuela iusnaturalista.

La escuela fundada por Grocio es, a diferencia de los continuadores españoles de la obra de Santo Tomás cuyo pensamiento seguía siendo medieval, una típica representante de la Edad Moderna.

El pensamiento se desenvuelve ahora con independencia de todo dogma religioso o posición teológica. A la actitud heterónoma del pensamiento medieval la sustituye la autonomía.

El continuador de la obra de Grocio fue Samuel Puffendorf, autor de De iure naturae et gentium (1672), en ella el autor se preocupó de distinguir el derecho positivo del natural y  a ambos de la teología.

Locke y Hobbes

Otra de las figuras señeras del pensamiento  es el inglés John Locke (1632-1704), fundador del  empirismo inglés y autor del Ensayo sobre el Entendimiento Humano (1690), que publicó el mismo año sus Dos Tratados sobre el Gobierno Civil.

Sin alcanzar la repercusión de Locke, tiene mucha importancia el pensamiento de otro filósofo político iusnaturalista inglés: Tomás Hobbes (1588-1679), quien describe el  estado de naturaleza como una lucha perpetua de todos contra todos, que hace necesaria la constitución de la sociedad civil por medio de un pacto en que cada uno deponga todo su poder en una única autoridad.

La escuela racional o formal del derecho Rousseau y Kant

Estos autores desarrollan el elemento racional contenido en las formulaciones de la escuela clásica. Rousseau, y sobre todo Kant, se desprende de los ingredientes empíricos y contingentes, pseudohistóricos, con los que se hallaba invariablemente mezclado en la obra de sus antecesores.

Historicismo y positivismo jurídico

La escuela histórica del derecho combatió la idea iusnaturalista que animaba a las escuelas clásica y racional y centró en la historia el derecho positivo, tal como se da en