Descentralización y Gobiernos Autónomos

Por Miguel Hernández Terán

Nuestro libro se descompone de seis capítulos. El primero se titula “ALREDEDOR DE LA CONSTITUCIÓN DE MONTECRISTI”. En él destacamos algunos elementos positivos y negativos de la nueva Ley suprema.

El segundo lleva el nombre de “ESTADO UNITARIO”. En él nos referimos a su contenido, a la posible crisis de que puede ser objeto tal categoría estatal; pasamos revista al régimen jurídico municipal ecuatoriano. Tratamos de la descentralización en el marco del Estado unitario. Nos detenemos a revisar la descentralización antes de la “Constitución de Montecristi”.

En el tercer capítulo, “LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS DESCENTRALIZADOS, SU AUTONOMÍA Y RÉGIMEN JURÍDICO” tratamos sobre la autonomía antes de la Constitución vigente, su evolución en las últimas cuatro décadas. Abordamos las características de la autonomía municipal antes de la Ley suprema actual. Nos dedicamos con particular énfasis al análisis de la facultad legislativa de los gobiernos autónomos descentralizados, la jerarquía normativa y la competencia administrativa.

El capítulo IV, “DESCENTRALIZACIÓN Y SISTEMA NACIONAL DE COMPETENCIAS” constituye uno de los núcleos de este libro. En esta parte procuramos dar luces sobre el contenido de este nuevo sistema. Alertamos con objetividad algunas inconsistencias con el carácter unitario del Estado. Abordamos la colaboración y complementariedad en el Derecho Público ecuatoriano. Dejamos constancia del mérito constitucional de asignar competencias exclusivas a los gobiernos autónomos descentralizados. También hay competencias exclusivas que se definen de titularidad del Estado central. Con toda justicia destacamos lo positivo de haberse establecido, en el artículo 260 de la Ley suprema, que “El ejercicio de las competencias exclusivas no excluirá el ejercicio concurrente de la gestión en la prestación de servicios públicos y actividades de colaboración y complementariedad entre los distintos niveles de gobierno”. Por la importancia del capítulo escribimos específicas conclusiones sobre el sistema nacional de competencias instaurado. Ahí consignamos nuestro criterio sobre la situación jurídica de la descentralización.

En el siguiente capítulo, “AUTONOMÍA E ‘INTERVENCIÓN’ EN LA GESTIÓN DE UNA COMPETENCIA DE GOBIERNOS AUTÓNOMOS DESCENTRALIZADOS” analizamos la novel posibilidad, nacida del artículo 268 de la Constitución, de que los gobiernos autónomos locales sean “intervenidos” en los casos excepcionales, el procedimiento y la forma de control que determine la ley. En este título nos referimos, entre otros, a la deficiencia en la ejecución de una competencia como factor de intervención en la gestión de esa competencia; a la motivación de la intervención; a la superación de la causa de la misma. Desarrollamos puntuales precisiones sobre la intervención. Incursionamos también en la llamada gestión subsidiaria gubernamental reconocida en la Ley Especial de Descentralización del Estado y de Participación Social, expedida antes de la Constitución Política de 1998, así como en las derogadas figuras de la suplencia e intervención gubernamental en la gestión municipal.

Finalmente, el capítulo VI examina un tema casi olvidado, injustamente, por la Constitución vigente: la DESCONCENTRACIÓN. En esta parte pasamos revista a los antecedentes de la figura, a su definición y a su realidad constitucional actual.

Quebramos el plural a favor de unas líneas en singular: en cada reflexión; en los diversos pasajes de esta meditada obra hay algo de mí, de mi lucha honesta por la vida. El Derecho es ciencia de convicciones, y yo un ser de razones infinitas: Juan Carlos, Michelle y Miguelito Hernández E. A ellos este testimonio de un nuevo esfuerzo en medio de muy marcadas limitaciones de tiempo, y con las variantes que impone la vida.

• Idioma: Español
• Editorial: Corporación de Estudios y Publicaciones CEP
• Fecha de lanzamiento: 16 sept 2017

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Miguel Hernández Terán

DESCENTRALIZACIÓN Y GOBIERNOS AUTÓNOMOS

Ante la Constitución de Montecristi

Quito - Ecuador

2009

DESCENTRALIZACIÓN Y GOBIERNOS AUTÓNOMOS

Ante la Constitución de Montecristi

Miguel Hernández Terán

Quito, Ecuador 2009

Corporación de Estudios y Publicaciones (Departamento Jurídico Editorial y Departamento de Diagramación), en colaboración con la Universidad de Los Hemisferios

© 2009 Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP)

Derechos de autor: 031356: 20-jul-2009

ISBN 978-9942-06-047-1

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Al alma guayaquileña y su

lucha por la autonomía

PALABRAS DE INTRODUCCIÓN

Como el amor, el Derecho es una razón profunda, una razón verdadera, una razón que cautiva. Quien siente de verdad al Derecho lo honra con un ejercicio intachable; a través de una cátedra siempre entusiasta, mediante asesoría jurídica rectilínea, etc. El Derecho merece ser honrado con transparencia, con pureza, con amor. Es ciencia de convicciones, promueve la fe en la justicia, encausa los grandes ideales.

La cercanía del Derecho con la justicia lo convierte en una ciencia diferente, pues siendo noble en sí misma lo es más al tener como finalidad a esa gran virtud existencial como profunda y divina.

La esencia del Derecho se nutre de la esencia de la vida. No hay vida digna que no se apoye en el Derecho, ni convivencia social posible sin la orientación y la contundencia de las normas jurídicas y de los valores superiores que las inspiran escribimos hace algunos años en la introducción de una revista jurídica que dirigimos. Siempre nos hemos considerado enaltecidos por la oportunidad de haber estudiado Derecho. Lo ejercemos como Dios manda, con honestidad material e intelectual. Nunca hemos renegado de nuestra carrera. Sí condenamos las torceduras al recto sentido de las normas jurídicas por satisfacer las transitoriedades del poder.

Ningún avatar ha debilitado nuestra fe, confianza y amor por el Derecho. Por esa fortaleza casi inexplicablemente no nos agotan las prolongadas e intensas jornadas que vivimos haciendo asesoría jurídica en Derecho Público. Procuramos en nuestro desempeño cotidiano demostrar que es posible el esfuerzo noble y decente a favor del interés general, sin figuraciones de ningún tipo.

A todo lo que hemos querido con intensidad le hemos profesado nuestro amor y entrega sin condición.

En cuanto a la obra, debemos expresar que su elaboración es una respuesta a la necesidad de contar con un desarrollo que oriente a los ciudadanos -especialmente estudiantes de Derecho y abogados- sobre la situación jurídica en que se encuentran la descentralización y la autonomía luego de la expedición de la vigente Constitución, publicada en el Registro Oficial 449 del 20 de octubre de 2008, llamada con frecuencia Constitución de Montecristi en alusión a la ciudad en donde se instaló y funcionó la Asamblea Constituyente que elaboró el proyecto de Constitución que fuera legítimamente aprobado mediante referéndum.

Esta obra se escribe con toda la objetividad que nos caracteriza. Somos claros al criticar lo que consideramos errado, como al reconocer las innovaciones positivas de la vigente Constitución. Muchas demostraciones de ánimo de cambiar para bien la realidad del país pudimos palpar los ciudadanos en quienes hacían mayoría en la referida Asamblea. Pero el ánimo sin sabiduría ni criterios claros y profesionales en las materias pertinentes es una garantía de fracaso. Para hacer una Constitución no se necesita contar con una mayoría de constitucionalistas, pero sí tener conceptos claros y positivos sobre cuestiones básicas como la eficiencia en la administración. Las debilidades intelectuales propias de la falta de experiencia en administración pública, o por cualquier razón, había que compensarlas con estudio, con asesoría objetiva, calificada, seria. Un ejemplo claro, al menos de falta de experiencia, fue haber incluido la extraña figura del control popular de las instituciones del Estado. A título de ese control se pueden construir jurídicamente muchas barbaridades que pueden terminar perjudicando al pueblo.

Nuestro libro se descompone de seis capítulos. El primero se titula ALREDEDOR DE LA CONSTITUCIÓN DE MONTECRISTI. En él destacamos algunos elementos positivos y negativos de la nueva Ley suprema.

El segundo lleva el nombre de ESTADO UNITARIO. En él nos referimos a su contenido, a la posible crisis de que puede ser objeto tal categoría estatal; pasamos revista al régimen jurídico municipal ecuatoriano. Tratamos de la descentralización en el marco del Estado unitario. Nos detenemos a revisar la descentralización antes de la Constitución de Montecristi.

En el tercer capítulo, LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS DESCENTRALIZADOS, SU AUTONOMÍA Y RÉGIMEN JURÍDICO tratamos sobre la autonomía antes de la Constitución vigente, su evolución en las últimas cuatro décadas. Abordamos las características de la autonomía municipal antes de la Ley suprema actual. Nos dedicamos con particular énfasis al análisis de la facultad legislativa de los gobiernos autónomos descentralizados, la jerarquía normativa y la competencia administrativa.

El capítulo IV, DESCENTRALIZACIÓN Y SISTEMA NACIONAL DE COMPETENCIAS constituye uno de los núcleos de este libro. En esta parte procuramos dar luces sobre el contenido de este nuevo sistema. Alertamos con objetividad algunas inconsistencias con el carácter unitario del Estado. Abordamos la colaboración y complementariedad en el Derecho Público ecuatoriano. Dejamos constancia del mérito constitucional de asignar competencias exclusivas a los gobiernos autónomos descentralizados. También hay competencias exclusivas que se definen de titularidad del Estado central. Con toda justicia destacamos lo positivo de haberse establecido, en el artículo 260 de la Ley suprema, que El ejercicio de las competencias exclusivas no excluirá el ejercicio concurrente de la gestión en la prestación de servicios públicos y actividades de colaboración y complementariedad entre los distintos niveles de gobierno. Por la importancia del capítulo escribimos específicas conclusiones sobre el sistema nacional de competencias instaurado. Ahí consignamos nuestro criterio sobre la situación jurídica de la descentralización.

En el siguiente capítulo, AUTONOMÍA E ‘INTERVENCIÓN’ EN LA GESTIÓN DE UNA COMPETENCIA DE GOBIERNOS AUTÓNOMOS DESCENTRALIZADOS analizamos la novel posibilidad, nacida del artículo 268 de la Constitución, de que los gobiernos autónomos locales sean intervenidos en los casos excepcionales, el procedimiento y la forma de control que determine la ley. En este título nos referimos, entre otros, a la deficiencia en la ejecución de una competencia como factor de intervención en la gestión de esa competencia; a la motivación de la intervención; a la superación de la causa de la misma. Desarrollamos puntuales precisiones sobre la intervención. Incursionamos también en la llamada gestión subsidiaria gubernamental reconocida en la Ley Especial de Descentralización del Estado y de Participación Social, expedida antes de la Constitución Política de 1998, así como en las derogadas figuras de la suplencia e intervención gubernamental en la gestión municipal.

Finalmente, el capítulo VI examina un tema casi olvidado, injustamente, por la Constitución vigente: la DESCONCENTRACIÓN. En esta parte pasamos revista a los antecedentes de la figura, a su definición y a su realidad constitucional actual.

Quebramos el plural a favor de unas líneas en singular: en cada reflexión; en los diversos pasajes de esta meditada obra hay algo de mí, de mi lucha honesta por la vida. El Derecho es ciencia de convicciones, y yo un ser de razones infinitas: Juan Carlos, Michelle y Miguelito Hernández E. A ellos este testimonio de un nuevo esfuerzo en medio de muy marcadas limitaciones de tiempo, y con las variantes que impone la vida.

Abril de 2009

Dr. Miguel Hernández Terán

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PRÓLOGO

Tengo el gusto de conocer al profesor Miguel Hernández Terán desde algunos años y siempre me ha llamado la atención la capacidad que le distingue para sacar tiempo de su absorbente labor profesional como Síndico de la Municipalidad de Guayaquil para la tarea docente y para la investigación jurídica. En su caso, el hecho de conocer de primera mano la realidad territorial debido al puesto que ocupa es relevante en orden al estudio de la proyección de la nueva Constitución en sede de autonomías regionales y locales.

En ocasión precedente se me confirió el alto honor de escribir un estudio preliminar para otro trabajo de Miguel Hernández Terán acerca de algunas cuestiones relativas al concepto y a la funcionalidad de la autonomía local en España. Hoy, el público lector de obras jurídicas en Ecuador va a tener la oportunidad de conocer exhaustivamente el alcance que la nueva Constitución ha querido otorgar al polémico asunto de la descentralización como técnica jurídica de atribución de competencias entre entes públicos, gracias al estudio del profesor Hernández Terán que ahora ve la luz.

Tengo la fortuna de seguir de cerca los avatares de la cuestión territorial en Ecuador debido a las veces que he venido a esta gran tierra a dictar conferencias y a participar en eventos académicos, también sobre la cuestión de las autonomías. En la Universidad de La Coruña, donde soy catedrático de Derecho Administrativo y en la actualidad director del departamento de Derecho Público especial, se han formado juristas guayaquileños como Marco Elizalde, quien está a punto de culminar una honda y sólida investigación sobre el modelo autonómico español y el modelo territorial ecuatoriano, que esperemos muy pronto también pueda ser publicada y puesta a disposición del público interesado.

El libro de Miguel Hernández, director del máster de derecho administrativo de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, lleva como dedicatoria: al alma guayaquileña y a su lucha por la autonomía. Hasta donde he podido colegir de mis numerosos viajes a esta gran ciudad y de muchas conversaciones sobre el particular, la idea de la autonomía como autonormación, autogobierno y autoadministración, se ha formulado siempre desde una perspectiva amplia y abierta, en el marco de la pertenencia a la nación ecuatoriana, como no podía ser de otra manera. Esta aseveración es relevante para comprender que la reclamación autonómica se basa en la constatación de la existencia de un círculo de intereses públicos de alcance local que a la municipalidad corresponde gestionar por razones de eficacia y mejor prestación de los servicios. Insisto, la autonomía no es independencia, entre otras cosas porque como nos demuestra el doctor Miguel Hernández a lo largo de su documentado y completo estudio, los Estados autonómicos son una expresión, bien característica por cierto, del Estado unitario.

La vigente Constitución, como es sabido, no estuvo exenta de polémicas relevantes acerca de la naturaleza del poder constituyente encargado de confeccionarla. En su momento, ya tuve ocasión de pronunciarme por escrito sobre el alcance y la naturaleza del poder constituyente, criticando, por desproporcionada, la funcionalidad de un poder constituyente, que más allá de la tarea que le encomienda el pueblo, se dedicó a cuestiones de personal y a la adopción de acuerdos de la competencia de los poderes constituidos. Es decir, el poder constituyente de la vigente Constitución, partiendo de postulados asamblearistas hoy superados, se arrogó nada menos que funciones propias de los poderes constituidos dando lugar a una situación bien confusa y contradictoria. Siendo esto así, sin embargo ahora nos corresponde analizar el sistema de autonomías pergeñado en la actual Constitución, de la mano del valioso estudio de Miguel Hernández Terán, quien dedica relevantes páginas del libro que el lector ahora tiene en sus manos a comentar algunas de las sombras que todavía a día de hoy tiñen de oscuridad un texto constitucional. En este sentido, el autor del trabajo que tenemos el honor de prologar explica lo que para él son las mayores deficiencias de la Constitución y luego transcribe los artículos de la Constitución en los que se ha producido algún avance en el marco jurídico-constitucional del Ecuador.

El profesor Hernández Terán analiza la actual Constitución desde la perspectiva del tradicional modelo de Estado unitario que caracteriza al Ecuador estudiando el sentido de la descentralización operada en virtud de la precedente Constitución de 1998. El autor estudia, en este punto, las diferencias existentes entre la actual Constitución y la inmediatamente anterior resaltando el alcance y caracterización del sistema de competencias diseñado en la Constitución denominada coloquialmente de Montecristi.

Un aspecto que ayuda sobremanera a entender el alcance del trabajo del autor se refiere a las continuas referencias al marco social y político que presidió el proceso constituyente. Referencias que al lector del libro le permitirá comprender mejor el origen de las reformas introducidas en el texto constitucional, la mente del poder constituyente en punto a las intenciones y finalidades de los cambios y, sobre todo, entender el sentido de la evolución operada por tan polémica Constitución. En efecto, si no se tiene en cuenta el marco social y político en el que discurre una nueva Constitución es bien difícil poder interpretar el alcance de las reformas introducidas y los cambios operados. El autor del libro es consciente de la importancia de esta aproximación y procura desde el principio situar al lector en el ambiente social y político que hizo posible el alumbramiento del nuevo texto constitucional que rige en el Ecuador a día de hoy.

El libro de Miguel Hernández parte de una determinada interpretación acerca del artículo 269 de la Constitución. Precepto que dispone, para lo que ahora interesa: el sistema nacional de competencias contará con un organismo técnico conformado por un representante de cada nivel de gobierno, que tendrá las siguientes funciones: 1. Regular el procedimiento y el plazo máximo de transferencia de las competencias exclusivas, que de forma obligatoria y progresiva deberán asumir los gobiernos autónomos descentralizados. Los gobiernos que acrediten tener capacidad operativa podrán asumir inmediatamente estas competencias.

Este artículo de la Constitución es bien importante porque apunta a la existencia de comisiones técnicas para operar las transferencias de competencias, lo que es ciertamente razonable puesto que la valoración de las condiciones, de medios materiales y personales, que afectan a una determinada transferencia ha de realizarse desde consideraciones eminentemente técnicas. Obviamente el procedimiento y el plazo máximo para hacer operativa la transferencia también son de competencia de esta Comisión técnica en la que habrá presencia de todas las partes. Además, este precepto, que se refiere a las competencias exclusivas, señala que tales competencias deberán ser asumidas de forma obligatoria y progresiva por los gobiernos descentralizados, cuestión que plantea hasta qué punto un gobierno descentralizado que no quiera en ejercicio de su autonomía asumir una determinada competencia está obligado a hacerlo. El sistema será progresivo, es decir, dilatado en el tiempo, lo que parece abonar la tesis de que tal obligatoriedad debe ser matizada pues es posible que en el transcurso del tiempo algún gobierno descentralizado se encuentre con dificultades para asumir tales o cuales competencias. El criterio para asumir las competencias será el de la capacidad operativa, criterio que ha de ser valorado por la Comisión técnica para evitar que se puedan asumir competencias que luego no se puedan administrar en forma satisfactoria para los ciudadanos.

El precepto plantea también, por la referencia a la inmediatez, si es posible que los gobiernos descentralizados asuman competencias exclusivas del Estado con sólo notificar a la instancia estatal que tal o cual gobierno descentralizado ha decidido asumir tal o cual competencia exclusiva del Estado. Tal hermenéutica, como bien señala el autor del libro, libre de otras consideraciones, podría llevar al absurdo de que un gobierno descentralizado notifique al Estado la asunción de competencias tan directamente conectadas al interés público nacional como puedan ser, por ejemplo, las relaciones internacionales o la seguridad pública.

En España, las Comunidades Autónomas, por mandato constitucional, disponen de capacidad legislativa, mientras que los entes locales expresan su poder de autonormación dictando disposiciones de rango administrativo. Tal diferencia de poder normativo no implica, ni mucho menos, que se les niegue a los entes locales, como ha intentado cierto sector doctrinal, la autonomía política. Los entes locales en España aunque no puedan elaborar leyes, sino sólo normas administrativas, no por ello han de conformarse con una autonomía de segundo orden con relación a las Comunidades Autónomas. No. Los entes locales son entes políticos porque expresan, y de qué manera, la representación política, circunscribiéndose el poder normativo para la defensa de sus intereses propios a la esfera de las normas administrativas.

Un asunto capital que el autor del libro conoce muy bien por sus anteriores estudios, es el de la defensa de la autonomía municipal en el contexto de la distribución de competencias entre el Estado y los gobiernos descentralizados en el marco de la historia constitucional de Ecuador a lo largo de todo el siglo XX. Desde estas coordenadas el autor del libro destaca que la facultad legislativa de los entes autónomos constituye para el legislador estatal una limitación de fondo pues, tal y como el profesor Hernández Terán señala, el legislador estatal no puede entrar a regular las materias, cuestiones o asuntos que la Constitución, - y la ley con anterioridad- ha reservado con carácter exclusivo a los gobiernos autónomos descentralizados. Es decir, tales competencias legislativas, que bien podrían corresponder a competencias exclusivas de los entes autónomos, son la expresión máxima de la autonomía en la medida en que su regulación se encomienda a los propios entes locales.

El profesor Hernández Terán subraya una cuestión de primera importancia: la vinculación entre la descentralización y el servicio público en su trabajo. Es decir, según el autor, la descentralización, sobre todo en la legislación ecuatoriana que se cita profusamente, debe estar al servicio de una buena gestión de los servicios públicos. En Europa, tal aproximación se conecta al principio de buena administración, hoy dotado por la carta europea de los derechos fundamentales de 2000 nada menos que de estatuto de derecho fundamental: el derecho a la buena administración y buen gobierno de asuntos públicos. Como dice Miguel Hernández Terán, la descentralización se encuentra atada de una manera inseparable a los servicios públicos, esto es, a una forma de atención a las