Introducción al derecho comparado

Por Jorge Luis León Vásquez

Recurrir al derecho comparado ya no es solo una cuestión de necesidad impulsada por los procesos de globalización e internacionalización del derecho, sino también un asunto de buena educación jurídica. El jurista bien educado comprende que, para conocer su propio derecho, debe conocer otros sistemas jurídicos. Este libro estudia esta rama del derecho, que constituye una herramienta imprescindible que profesores, jueces, abogados y estudiantes de derecho deben conocer, por lo menos, en sus elementos básicos para el trabajo jurídico.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo Editorial de la PUCP
• Fecha de lanzamiento: 7 dic 2023
• ISBN: 9786123179137

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Jorge Luis León Vásquez es profesor ordinario de Derecho Constitucional y Derecho Comparado en la PUCP. Es doctor en Derecho por la Universidad de Hamburgo y tiene un posdoctorado por la Universidad Heinrich Heine de Düsseldorf. Es magíster en Derecho Constitucional por la PUCP y abogado por la UNMSM. Es embajador científico del Servicio Alemán de Intercambio Académico y miembro experto del Grupo de Estudios sobre Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer. Es miembro del Grupo de Investigación en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales de la PUCP. Ha sido becario posdoctoral en la categoría de investigador experimentado de la Fundación Alexander von Humboldt.

Colección Lo Esencial del Derecho 74

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

Jorge Danós Ordóñez

Elvira Méndez Chang

Manuel Monteagudo Valdez

Juan Carlos Díaz Colchado (secretario ejecutivo)

Jorge Luis León Vásquez

INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMPARADO

Introducción al derecho comparado

Jorge Luis León Vásquez

Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 74

© Jorge Luis León Vásquez, 2023

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2023

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[e-mail]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: noviembre de 2023

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,

total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2023-11448

e-ISBN: 978-612-317-913-7

Índice

Presentación

Introducción

Capítulo 1

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Elementos básicos del derecho comparado

1. Concepto y objeto

2. Tipos de comparación jurídica

3. Funciones

4. Delimitación con otras disciplinas

5. Breve historia

6. Dificultades de la comparación jurídica

7. Preguntas

Capítulo 2

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Método(s) del derecho comparado

1. Consideración general

2. Métodos del derecho comparado

3. Críticas al método funcional

4. Macro y microcomparación

5. Forma práctica de proceder de manera comparada

6. Preguntas

Capítulo 3

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La(s) doctrina(s) de los círculos jurídicos

1. El concepto de los círculos jurídicos

2. Funciones de la doctrina de los círculos jurídicos

3. Factores determinantes

4. El surgimiento de los círculos jurídicos

5. Clasificación de los sistemas jurídicos

6. Common law y civil law

7. Preguntas

Capítulo 4

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Panorama de los círculos jurídicos

1. Precisiones previas

2. El círculo jurídico angloamericano

3. El círculo jurídico romano

4. El círculo jurídico germano

5. El círculo jurídico nórdico

6. El círculo jurídico del lejano oriente

7. El círculo jurídico religioso

8. Excurso: el derecho tradicional africano

9. Preguntas

Bibliografía

Volúmenes publicados

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

Lo «Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Introducción

En la actualidad, recurrir al derecho comparado ya no es solo una cuestión de necesidad impulsada por los procesos de globalización e internacionalización del derecho, sino también es un asunto de «buena educación jurídica». El jurista bien educado comprende que para conocer su propio derecho debe conocer otros sistemas jurídicos. Acá puede parafrasearse a Goethe, en el sentido de que quien no conoce el derecho extranjero no conoce su propio derecho. Para ello, la disciplina jurídica denominada derecho comparado constituye una herramienta imprescindible que profesores, jueces, abogados y estudiantes de derecho deben conocer, por lo menos, en sus elementos básicos para el trabajo jurídico.

El derecho comparado, en ese sentido, es fundamental para la ciencia jurídica actual. Ninguna formación jurídica puede ser considerada completa, si en ella el derecho comparado no ha desempeñado un papel relevante. La ciencia de la comparación jurídica debe dejar de ser vista como una disciplina esotérica, como una materia sobre la cual solo unos cuantos especialistas se pueden ocupar o como una disciplina jurídica marginal. Su carácter transversal dentro del derecho es innegable. Esto se puede apreciar ya no solo en el proceso de elaboración de las leyes, sino también, y de manera destacada, en el establecimiento de la jurisprudencia por parte de los tribunales nacionales e internacionales.

Sin embargo, el derecho comparado, al igual que la ciencia jurídica en general, no es inmune a los cambios de la realidad ocasionados por los nuevos desarrollos de la ciencia, la técnica, la tecnología y la informática. Incluso, en medio de la pandemia, muchos Estados han trabajado de manera comparada para tomar decisiones en relación con las medidas legales más adecuadas a ella. Esto influye tanto en los fines como en las funciones del derecho comparado. Por eso, acá puede hablarse del derecho comparado como derecho transformador, en el sentido de que también puede contribuir a contener, modular o precipitar cambios en la realidad social. En este punto es, en particular, importante resaltar que también en nuestro país se han realizado aportes relevantes a la comparación jurídica. Solo a modo de inventario general cabe mencionar, por ejemplo, a José Hurtado Pozo (1979) en el ámbito del derecho penal; y en los últimos tiempos, a Roger Merino Acuña (2012) y a Leysser L. León (2003) en el ámbito del derecho civil, además de los aportes de Carlos Ramos Núñez (†), en especial el volumen editado por Jean-Paul Saucier Calderón y Heber Campos Bernal (2018), entre otros.

El derecho comparado no estudia los sistemas jurídicos como law in the books, sino como law in action. Por consiguiente, se trata de aprehender de manera dinámica las similitudes, las diferencias y las relaciones entre los diversos sistemas jurídicos tal y como funcionan en la realidad, no como ellos aparecen en el texto estático de las normas. Contra lo que se piensa en general (y no pocas veces se hace), es necesario enfatizar que el derecho comparado, en estricto, no compara normas o instituciones jurídicas, sino más bien analiza, por un lado, los problemas que están detrás de dichas normas e instituciones y, por otro, la «función» que estos cumplen en los diversos sistemas jurídicos. En ese sentido, en el presente libro se opta por una mirada del derecho comparado a partir del método funcional, pues es el método, según nuestro punto de vista, más adecuado para captar el derecho vivo de los sistemas jurídicos sujetos de comparación.

El presente libro, en ese sentido, tiene como propósito ofrecer al lector un acercamiento a los temas centrales del derecho comparado. La estructura de la obra está orientada a los fines propedéuticos que persigue, pero al mismo tiempo a su finalidad de servir como un estímulo para la profundización del estudio de la materia. Ello se manifiesta, por ejemplo, en el panorama que se ofrece al final sobre los «círculos jurídicos», en donde se incluye una descripción de los rasgos esenciales de los sistemas jurídicos que pudieran parecernos muchas veces, de manera injustificada, demasiado ajenos, de poca utilidad o interés para nosotros: como el derecho islámico o el derecho tradicional africano. Se trata de entender cada derecho nacional como un miembro propio de la cultura humana y de esclarecer su posición en la estructuración de la humanidad. A fin de cuentas, como diría Rabel hace casi cien años atrás, el «derecho nacional sano, como el ser humano normal, solo se desarrolla en la convivencia social con sus congéneres» (Rabel, 1976, p. 105).

Lima, marzo de 2023

PD Prof. Dr. iur. Jorge León Vásquez

Capítulo 1

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Elementos básicos del derecho comparado

Para una comprensión más fácil del derecho comparado es necesario conocer ciertos elementos esenciales que son transversales a los temas más específicos de nuestra materia. Por consiguiente, en este primer capítulo se estudia el concepto, el objeto, la historia, los tipos y las funciones del derecho comparado, así como su delimitación con otras disciplinas jurídicas y las dificultades propias de la comparación jurídica.

1. Concepto y objeto

El derecho comparado es la disciplina jurídica que se ocupa, por un lado, del estudio de las similitudes y diferencias de los diversos ordenamientos jurídicos, y, por otro lado, de las influencias recíprocas entre ellos. En la actualidad se considera, además, que el derecho comparado establece relaciones entre los diversos ordenamientos jurídicos de países con proyectos comunes de unificación normativa. La expresión «derecho comparado», a decir de Zweigert y Kötz (2012, p. 3), implica una actividad intelectual en la que el derecho es el objeto y la comparación el proceso.

Como «disciplina científica», el derecho comparado sirve a la obtención de conocimientos. Con su ayuda no solo se pueden evidenciar las diferencias y características comunes de los sistemas jurídicos de diferentes países, también los diferentes ordenamientos jurídicos se pueden poner en relación entre sí. Como «método auxiliar», el derecho comparado contribuye a la interpretación y armonización del derecho. Por ello, se pueda aplicar, en la práctica, en todas las disciplinas jurídicas. En consecuencia, se puede decir que el derecho comparado es una ciencia y, al mismo tiempo, un método auxiliar de interpretación.

A diferencia de otras disciplinas jurídicas como el derecho constitucional, civil, penal, etc., que tienen un objeto de estudio fijo y delimitado —integrado, sobre todo, por las normas jurídicas de sus respectivos campos de estudio—, el objeto de estudio del derecho comparado difiere en esto. Su objeto de estudio lo constituye los distintos ordenamientos jurídicos del mundo. El derecho comparado convierte, así, a los diversos sistemas jurídicos nacionales en su objeto de análisis. Para ello crea no solo sus presupuestos conceptuales, sino también sus requisitos metodológicos.

Se debe resaltar que, incluso en la era de la globalización, la ciencia jurídica en general —a diferencia, por ejemplo, de la informática, la biología o la medicina—, es de manera principal una «ciencia nacional», limitada al estudio de los sistemas jurídicos nacionales en sí mismos. Solo algunas disciplinas jurídicas, como el derecho internacional, la filosofía del derecho o la teoría del derecho, por ejemplo, van más allá de las limitaciones impuestas por las fronteras geográficas. Además de estas ramas del derecho, el derecho comparado se integra también en este grupo de disciplinas jurídicas que trascienden los límites o fronteras geográficas existentes entre los distintos países.

El derecho comparado carecerá de relevancia, si entre los diversos sistemas jurídicos del mundo no existieran diferencias en cuanto a los conceptos, las instituciones jurídicas, los modos de pensamiento jurídico, etc. Por ello, se puede afirmar que el presupuesto existencial del derecho comparado son las diferencias esenciales existentes entre los diversos sistemas jurídicos; él se ocupa, con precisión, de las diferencias resultantes de dichos sistemas. En ese sentido, la comparación jurídica, por definición, no se limita al derecho nacional de un Estado; su objeto está conformado, por consiguiente, por los ordenamientos jurídicos de los distintos países del mundo.

2. Tipos de comparación jurídica

Una primera forma de establecer los tipos de comparación jurídica es a partir de los conceptos de «diacronía» y «sincronía».

La «comparación jurídica diacrónica» atiende a los cambios históricos y evolutivos de los sistemas jurídicos objeto de análisis. Este tipo de comparación es, por tanto, intertemporal, porque las diferencias, similitudes y las relaciones establecidas entre los sistemas jurídicos pueden ser observados en diferentes épocas. La «comparación jurídica sincrónica», en cambio, atiende al derecho vigente y aplicable, es decir, actual. Por principio, no toma en cuenta el factor temporal y evolutivo, sino que deriva las diferencias, similitudes y las relaciones entre los sistemas jurídicos en un momento determinado: el presente.

Una separación tajante