Metodologías de trabajo del Tribunal Constitucional

Por Marcial Antonio Rubio Correa

Este libro contiene la conceptualización, descripción y consideraciones de aplicación profesional de cinco test y siete metodologías —varias de ellas con especies— que utiliza el Tribunal Constitucional según reglas que ha establecido en diversas sentencias. Cada test y cada metodología son abordados detalladamente, en su más reciente diseño, su evolución histórica y casos reales, para permitir una utilización profesional afinada y precisa. Metodologías de trabajo del Tribunal Constitucional está dirigido especialmente a abogados profesionales, así como a quienes avanzan en sus estudios de Derecho.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo Editorial de la PUCP
• Fecha de lanzamiento: 15 nov 2023
• ISBN: 9786123179014

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Marcial Antonio Rubio Correa es profesor principal del Departamento de Derecho de la PUCP y trabaja en las áreas de teoría del derecho, derecho constitucional y derecho civil. Es miembro de número de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Peruana de la Lengua. Además, ocupó diversos cargos de gobierno en la PUCP, entre ellos el de rector.

Marcial Antonio Rubio Correa

METODOLOGÍAS DE TRABAJO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Metodologías de trabajo del Tribunal Constitucional

© Marcial Antonio Rubio Correa, 2023

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2023

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[e-mail]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: octubre de 2023

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2023-09718

e-ISBN: 978-612-317-901-4

Índice

Presentación

Primera parte

Los test del Tribunal Constitucional

Capítulo 1. Test de proporcionalidad o de intervención en la igualdad

Capítulo 2. Test de la competencia

Capítulo 3. Test de triple identidad (para aplicar el principio ne bis in idem)

Capítulo 4. Test de razonabilidad del plazo

Capítulo 5. Una suerte de test de la competencia de los tratados

Segunda parte

.

Las metodologías del Tribunal Constitucional

Capítulo 6. Método del control de constitucionalidad

Capítulo 7. Método del precedente vinculante y de la doctrina constitucional

Capítulo 8. Métodos procesales: pertinencia de la vía constitucional, conversión del habeas corpus en amparo y sentencias interlocutorias

Capítulo 9. Método de identificación de la vulneración de la igualdad en la aplicación judicial de la ley

Capítulo 10. Método de análisis de la motivación

Capítulo 11. Método de control jurisdiccional de los decretos de urgencia

Capítulo 12. Método de represión de los actos lesivos homogéneos

Referencias

Presentación

Este libro contiene los principales instrumentos metodológicos que utiliza el Tribunal Constitucional en su quehacer jurisprudencial. Son test y métodos dispersos en todo el ámbito de sentencias y autos expedidos durante muchos años. Hemos querido recogerlos en una sola obra para tenerlos, juntos, al alcance de la mano para cuando sean necesarios.

Hemos dividido su desarrollo en dos partes y hemos respetado la taxonomía que, de esta metodología, ha hecho el propio Tribunal en sus sentencias. La primera está referida a los test y la segunda, a un grupo de métodos de trabajo. Ambas, tienen diferencias entre sí.

En relación con la primera parte, los test son instrumentos desarrollados como procesos de trabajo ordenados y sistematizados a lo largo de varias sentencias de aplicación. Comienzan como ideas estructuradas sobre el abordaje de determinados problemas, y se especifican hasta adoptar un conjunto ordenado de procesos y pasos que conducen a la elaboración de las respuestas jurisdiccionales.

El test de proporcionalidad o de intervención en la igualdad es el más consolidado y utilizado de todos. Tiene seis pasos preclusivos que, trabajados de la manera correcta, colaboran con eficiencia a lograr respuestas jurisdiccionales acertadas. Se debe señalar que no siempre fue desarrollado de forma adecuada en las sentencias. Sin embargo, en los últimos años se ha notado una gran mejoría en el tratamiento y un uso más selectivo: este ha sido aplicado en las últimas sentencias a casos que con toda verdad merecen pasar por sus seis tramos. El principio de proporcionalidad en el derecho constitucional es más amplio que el test, pero lo incluye. La aplicación del principio no siempre implica que se aplique también el test. Sin embargo, cuando este se usa, en el corazón de la discusión está el principio de proporcionalidad. Si bien en un principio se desarrolló para trabajar sobre el derecho a la igualdad, en la realidad, este test puede ser aplicado a cualquier derecho fundamental.

El test de la competencia, nombre impropio para denotar de qué trata, está destinado a abordar la solución de los complejos problemas de atribuciones y competencias de los órganos del Estado en los niveles nacional, regional y local. Tiene un complejo bloque de constitucionalidad en uso constante y debate los conflictos que se presentan entre las autoridades que ejercen el poder en estos distintos niveles de organización del Estado. Creemos que debe ser descrito como «test de determinación de las competencias de los órganos de los distintos niveles de organización del Estado». Frase muy larga para un nombre, pero explicativa de un modo suficiente del contenido y finalidad de este test.

El test de triple identidad ha sido construido para aplicar, de la mejor manera posible, el principio de ne bis in ídem. Este principio es utilizado de manera extensa en la jurisprudencia constitucional y tiene complejidades que deben ser despejadas para aplicarse del modo correcto. Las tres identidades de persona física, objeto y causa de persecución, son suficientes en la inmensa mayoría de los casos para dar una respuesta sólida a la situación planteada. A veces, sin embargo, se presentan complejidades que deben ser resueltas caso por caso.

El test de razonabilidad del plazo está destinado a resolver las quejas de la excesiva demora de los procesos judiciales y, también, de los procedimientos administrativos. Su mayor aplicación, pero no la única, ha ocurrido en casos penales. El Tribunal Constitucional revisa el grado de complejidad del asunto y el comportamiento procesal, tanto de las partes como de las autoridades jurisdiccionales. En función de estos tres factores determina, caso por caso, si el plazo transcurrido en un determinado proceso o procedimiento es razonable o ha excedido toda razón. Si ocurriera esto último, el Tribunal ordenará que se sentencie en un determinado plazo que él mismo señala.

El test de la competencia de los tratados, también nombrado de manera impropia para dar a conocer de qué se trata, ha sido titulado por nosotros con las palabras utilizadas por el Tribunal Constitucional al presentarlo: «una suerte de test de la competencia de los tratados». Está destinado a solucionar los problemas de competencia en la aprobación de tratados entre el Congreso y el Poder Ejecutivo. En este caso, en realidad, se tramita un «proceso competencial» entre los dos poderes, solo que puede ser tramitado así o también bajo la forma de acción de inconstitucionalidad contra el tratado. Como la forma de aprobación del tratado depende de su contenido (artículos 56 y 57 de la Constitución), por lo general, existe una discusión sobre las normas que el tratado contiene y, de manera consecuente, a quién toca aprobarlo. Este test se ha utilizado pocas veces, pero en ellas se ha visto las significativas dificultades que se deben abordar para solucionar este tipo de problemas. Es un test poco aplicado, pero relevante por su materia.

La segunda parte contiene «métodos de trabajo» del Tribunal Constitucional que son usados de manera regular en su forma de razonar para dictar sentencias. Son conjuntos de reglas armónicas entre sí, que sirven para razonar sobre ciertos aspectos problemáticos que se repiten con frecuencia en el quehacer jurisdiccional constitucional. A menudo tratan problemas de complejidad especial, razón por la cual no pueden ser reducidos a test, aunque algunos podrían caer en esta categoría. El Tribunal, sin embargo, no los denominó test y nosotros optamos por seguir su clasificación. Las reglas de cada método son diversas, estructuradas en torno a una idea central que las preside y se utilizan según lo requieran los hechos de la realidad o las normas jurídicas involucrados en el caso.

El primero que consignamos es el método del control de constitucionalidad, consustancial a la actividad del Tribunal, que se manifiesta a través de tres formas: el control abstracto, el control difuso, y el control de las sentencias y resoluciones de los demás órganos del Estado. El núcleo de todo ello es el control abstracto de constitucionalidad y en él, consignamos todas las reglas importantes que tiene el método. El control concentrado tiene vía de aplicación en la acción de inconstitucionalidad porque analiza la compatibilidad de las normas de rango de ley con la Constitución en abstracto, sin referencia a elementos concretos de la vida real. El control difuso lo realizan los magistrados de la jurisdicción ordinaria y, desde luego, también el Tribunal Constitucional, mediante las acciones de amparo, habeas corpus y habeas data. Por último, según el Tribunal Constitucional, todos los órganos del Estado (incluido él) son constituidos y, por consiguiente, deben obedecer la Constitución. En consecuencia, ha establecido que no puede haber cosa juzgada inconstitucional y, por ende, tampoco resolución administrativa firme inconstitucional. Hay un método de revisión de sentencias y resoluciones para garantizar su constitucionalidad, lo cual incluye la eventualidad de un amparo contra amparo, de un amparo contra un habeas corpus y de un amparo contra un habeas data. Todo ello se trata en este método que, como se ve, es voluminoso y muy complejo dentro de sí.

El método del precedente vinculante y de la doctrina constitucional es el procedimiento mediante el cual las resoluciones finales del Tribunal, dentro de la jurisdicción constitucional, se convierten en precedentes de cumplimiento obligatorio, al final de cuentas, para todos. Los precedentes constitucionales tienen base normativa en los artículos VI y VII del Título Preliminar, tanto del Código Procesal Constitucional derogado, como del Nuevo Código Procesal Constitucional. También lo tienen en el artículo 82 del Código Procesal Constitucional y en el artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional. Estos tres dispositivos, aunque tienen mandatos establecidos con claridad, no guardan perfecta coherencia entre sí y generan dudas significativas de interpretación cuando se ingresa a los detalles. El Tribunal Constitucional ha tratado este tema complejo en diferentes sentencias y, creemos, ha elaborado una conceptualización consistente del precedente vinculante y de la doctrina jurisprudencial. Si bien el tema tiene un vínculo evidente con el derecho angloamericano, sostenemos nosotros, con los textos de las sentencias, que el Tribunal Constitucional peruano ha creado su propia manera de tratar y de aplicar el tema del precedente. Todo esto se analiza en este segundo método que es fundamental definir, porque de él depende la autoridad de las citas que se hace de la jurisprudencia constitucional, ante el propio Tribunal o ante otras autoridades jurisdiccionales y administrativas.

El tercer capítulo de los métodos procesales es, en realidad, una amalgama de tres diversas metodologías. La primera trata sobre la pertinencia de la vía constitucional y su relación con la vía alternativa igualmente satisfactoria. El Nuevo Código Procesal Constitucional da pie a este método con la norma contenida en el inciso 2 de su artículo 7, que dice: «No proceden los procesos constitucionales cuando: […] Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus». El Tribunal Constitucional abordó la tarea de crear reglas generales para determinar si una acción constitucional específica tiene vía procedimental alternativa igualmente satisfactoria. En ese caso, la demanda no se tramitará en la jurisdicción constitucional, sino que será remitida al juez ordinario competente. Es obvio que es un método fundamental de conocer para todo aquel que desee litigar ante la jurisdicción constitucional y no en la «igualmente satisfactoria».

El segundo método de este tercer capítulo es la conversión del habeas corpus en amparo, cosa que ocurre cuando el litigante, quizá presionado por las urgencias de la libertad física, ha presentado un habeas corpus teniendo, sin embargo, otros derechos adicionales que proteger en la misma circunstancia. El habeas corpus es muy eficiente para proteger la libertad, pero no lo es, de modo necesario, para proteger otros derechos. Por ello, el Tribunal ha creado la vía de convertirlo en amparo. Esta decisión no compete al litigante, la judicatura es quien la toma. Pero es bueno tener el conocimiento de cómo ocurre. Este método, por su estructuración interna, podría ser un test con el siguiente nombre: «el test de la conversión de un habeas corpus en un amparo», pero el Tribunal no lo ha considerado así. Por ello, aquí queda como método de naturaleza procesal.

El tercer método de este tercer capítulo es el referido a la determinación de las sentencias interlocutorias, que no necesitan presentación por su cantidad. Podríamos haberlas omitido de este volumen, pero pensamos que es bueno tener la referencia a mano, porque las causales de la consideración de una sentencia como interlocutoria deben ser conocidas por todo litigante, para evitar que su demanda sea declarada improcedente.

El cuarto capítulo contiene el método de identificación de la vulneración de la igualdad en la aplicación judicial de la ley. El problema a cuya solución se dedica este método es el de la posible emisión de dos resoluciones de sentido distinto, por el mismo tribunal, ante casos iguales en esencia. En otras palabras, es una vía constitucional para garantizar la homogeneidad de las sentencias judiciales y de las resoluciones administrativas, bajo el concepto de «precedentes vinculatorios». Aunque el nombre del método se refiere solo a la judicatura, el Tribunal ha admitido su aplicación también en el ámbito administrativo. Es un poderoso instrumento para garantizar la continuidad y uniformidad del sentido de las decisiones dictadas por los órganos judiciales y administrativos sobre los derechos de las personas. Hasta el presente, apenas ha sido utilizado y bien podría, por su estructura, ser un test. El Tribunal nunca lo ha insinuado.

El quinto capítulo de esta segunda parte contiene el método de análisis de la motivación, entendida en el sentido que la ordena el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución: «Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan». Como bien se sabe, nuestra jurisprudencia ha dicho que el derecho a la debida motivación de sentencias y resoluciones se aplica en todo órgano que trate sobre los derechos y deberes de las personas, sea jurisdiccional, administrativo o, incluso, de una institución particular. Aquí se enumera y detalla las insuficiencias, las apariencias o inexistencias de motivación en el desarrollo argumentativo de sentencias y resoluciones varias. Son elementos de juicio importantes de conocer para determinar si se ha cumplido o no con el derecho a la motivación de la norma constitucional dictada.

El sexto capítulo trata del método de control jurisdiccional de los decretos de urgencia permitidos por el artículo 118, inciso 19, de la Constitución. Como el decreto de urgencia es una medida tradicional dictatorial (que no es lo mismo que tiránica, desde luego), debe ser revisada en su constitucionalidad, pues tiene requisitos bastante precisos que cumplir. Sin embargo, en muchos casos, su aprobación y promulgación genera con rapidez una discusión sobre si se han cumplido los requisitos formales y si se ha respetado las materias en las que el Congreso ha autorizado a legislar mediante decreto de urgencia. Por su conformación, podría bien ser un test, pero, de nuevo, el Tribunal Constitucional no lo ha considerado así, al menos de manera explícita.

El último capítulo de esta segunda parte trata del método de represión de los actos lesivos homogéneos, cuyo concepto esencial afloró del artículo 60 del Código Procesal Constitucional y, ahora, es tratado en el artículo 16 del Nuevo Código Procesal Constitucional. Es un mecanismo procesal destinado a acelerar la protección de un derecho vulnerado hoy, en esencia con características similares a una violación del mismo derecho, ayer. Es una vía corta y directa, que evita presentar una segunda acción constitucional sobre la misma materia. Tiene requisitos que deben ser trabajados con detalle en el caso.

Cada uno de estos test y métodos tiene inicio, consolidación y utilización posterior. Por consiguiente, en sus inicios es incompleto y se desarrolla en sentencias sucesivas hasta que adopta una forma definitiva. A esto, lo denominamos su consolidación. A partir de allí, es recogido por sentencias sucesivas y aplicado en su «forma consolidada».

Hemos trabajado en la búsqueda de los inicios de cada uno de estos elementos, así como de la sentencia de consolidación. De esa manera lo expresamos en cada caso, para que el lector pueda tener todos los elementos de juicio a disposición.

El trabajo se ha realizado, sobre todo, a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional. Pretende ser una ayuda metodológica para el aprendizaje constitucional y el ejercicio profesional. Las sentencias, en general, contienen los elementos teóricos indispensables para conceptualizar de manera adecuada los métodos. No hemos recurrido a bibliografía doctrinal de manera sistemática, porque el objeto de este trabajo es presentar la construcción jurisprudencial de estos métodos. Haber recurrido a las interesantísimas discusiones teóricas sobre ellos habría extendido de manera considerable este volumen, ya de por sí extenso. Por lo demás, las obras teóricas son numerosas y están a mano de quien pueda tener interés en profundizar conceptos. Hemos consignado recomendaciones de uso práctico para sintetizar lo más importante del desarrollo de cada test o método.

Este libro está dirigido a estudiantes de Derecho que ya conozcan los elementos esenciales de la rama constitucional y, en particular, a los abogados de ejercicio profesional en esta materia. Por experiencia propia, podemos decir que no es fácil tener a mano todos estos elementos metodológicos, a la vez, para elaborar una demanda y seguir el curso de un expediente. Por ello, este libro será utilizado de manera normal como un «diccionario» de métodos antes que como un manual de lectura secuencial completa. Sin embargo, también está elaborado para quien quiera estudiarlo en su totalidad. Después de todo, siempre es útil conocer todos los medios de protección reconocidos por el Tribunal Constitucional para proteger los derechos fundamentales y la constitucionalidad del orden de la sociedad.

Lima, febrero de 2023

Marcial Antonio Rubio Correa

Primera parte.

Los test del Tribunal Constitucional

Capítulo 1

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Test de proporcionalidad o de intervención en la igualdad

¹

El test de proporcionalidad, originado en Europa, ha recibido diversas denominaciones en nuestra jurisprudencia constitucional: «test de razonabilidad», «test de proporcionalidad» y «test de igualdad». Los tres nombres fueron utilizados, de manera simultánea, en un mismo párrafo el año 2007². El Tribunal Constitucional lo ha desarrollado de manera progresiva a partir del siglo XXI, en que florece nuestra jurisprudencia constitucional y, su formulación definitiva se plasma en la sentencia 0045-2004-PI-TC del 29 de octubre de 2005, con los siguientes seis pasos:

Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación.

Determinación de la «intensidad» de la intervención en la igualdad.

Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

Examen de idoneidad.

Examen de necesidad.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

En un principio, el test fue utilizado en casos de igualdad. Sin embargo, el Tribunal encontró pronto los conceptos de «razonabilidad» y «proporcionalidad» un poco escondidos en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución y, de manera correcta en nuestro entender, los extendió a la vigencia de toda la Constitución y, en verdad, de todo el derecho. El test, tal como quedó conformado en los seis pasos arriba mencionados, es concebido para un caso de igualdad. Cuando se trata del reclamo de violación o amenaza de otros derechos constitucionales distintos a la igualdad, por lo general, el Tribunal no aplica los pasos primero y segundo, y empieza a partir del tercero que, por lo demás, es la configuración que se le dio en España en mayo de 1995:

5. Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto —la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes—; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto³.

El Tribunal Constitucional ha mostrado una inclinación marcada a utilizar este test en su jurisprudencia. De ahí la importancia de conocerlo con detalle. Más que referirnos aquí a la extensa literatura existente sobre este test, trabajaremos su descripción y crítica en función de la jurisprudencia constitucional peruana acumulada.

Es preciso recordar que las seis etapas del test son sucesivas, cada una de ellas es preclusiva y, en ocasiones, cancelatoria. Es decir, se comienza por la primera y si allí se encuentra una inconstitucionalidad, el caso es sentenciado y no se aborda las siguientes cinco etapas. Lo propio con cada una de las siguientes. Lo dice a propósito de las tres últimas (pero se aplica a todas y cada una de ellas) en la siguiente sentencia:

11. Este Tribunal ha establecido la necesidad de que tales intervenciones en los derechos fundamentales satisfagan las exigencias del principio de proporcionalidad. Dicho principio está compuesto por los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Se trata de un test escalonado, en cuanto se examina la medida de intervención de la libertad en diferentes niveles. Así, si es que la medida no satisface uno de los niveles, no será necesario continuar con el examen, ya que ello determinará la inconstitucionalidad de la medida⁴.

Desarrollamos a continuación los seis pasos del test, se analizan sus conceptos básicos y los detalles de su aplicación práctica.

1. Determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación. El término de comparación o tertium comparationis

Como ya dijimos, este primer paso es aplicable a los casos en que se discute un tema de derecho a la igualdad y, por consiguiente, la posibilidad de existencia de una discriminación. No será aplicable a casos en los que se discuta sobre otros derechos constitucionales.

1.1. El tratamiento igual, distinto o discriminatorio a quienes son iguales, semejantes o distintos entre sí

El punto de partida conceptual para abordar esta etapa consiste en lo que resume la siguiente sentencia:

11. El principio de igualdad en el Estado constitucional exige […] «tratar igual a los que son iguales» y «distinto a los que son distintos», de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole ⁵.

Otra sentencia, que vale la pena tomar en cuenta, es la siguiente:

129. En este primer nivel, debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de discriminación es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de término de comparación (tertium comparationis). De resultar igual, la medida legislativa que contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares. De resultar diferente, entonces debe proseguirse con los siguientes pasos del test de igualdad, pues el hecho de que se dé un tratamiento legislativo diferente a dos situaciones jurídicas distintas no implica que tal medida sea constitucional, pues debe aún superar los siguientes pasos del mencionado test.

130. Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha sostenido, en criterio que comparte este Colegiado que «el derecho fundamental a la igualdad ante la ley es violado cuando un grupo de destinatarios de la norma, por comparación a otros grupos, es tratado de forma distinta, siempre que entre estos grupos no existan diferencias de tal clase y de tal peso que permitan justificar la diferencia de trato». En este primer paso, el juicio de igualdad se identifica con la necesidad de determinar la semejanza o diferencia entre las situaciones jurídicas que se comparan ⁶.

Estas dos sentencias, miradas a profundidad, tratan del mismo tema, pero no dicen la misma cosa porque están en diferentes planos de generalización.

La primera cita va a lo esencial y dice que hay que tratar igual a los iguales y distinto a los distintos. Aunque no hable de modo expreso de «discriminación», se entiende con claridad del texto que esta se produce, si se trata distinto a los iguales o igual a los distintos.

La segunda cita, en su primer párrafo (fundamento 129), dice en sustancia lo mismo que la primera cita, porque habla de «igual y diferente». En cambio, el segundo párrafo (fundamento 130) trata del concepto par de «semejanzas y diferencias». Se nota con claridad que este no es equivalente al par «iguales y distintos». Los «iguales» entre sí tienen «identidad». Los «semejantes» entre sí no tienen identidad, pero sí muchos rasgos similares y algunos diferentes. Los «distintos» no tienen rasgos similares o, si los tienen, resulta que los rasgos diferentes son mucho mayores en cantidad, significación o en ambos aspectos.

Cuando trabajamos sobre la base de las «semejanzas y diferencias», ya no estamos en el principio de identidad (A = A) sino en el de la analogía (A es en esencia parecido a B). El Tribunal Constitucional ha señalado esto en la siguiente sentencia:

9. A efectos de determinar si una medida en concreto resulta discriminatoria, corresponde someterla al test de igualdad, desarrollado por este Tribunal en la STC 00045-2004-AI/TC. Al efecto, como paso previo al test de igualdad es necesario determinar si, en efecto, la demandante ostenta una situación sustancialmente análoga a la de otras disciplinas que sí han sido reconocidas como federación por el IPD. En este sentido, a la luz de lo señalado por la Corte Colombiana en la Sentencia C-022/96, para determinar si una situación resulta sustancialmente análoga a otra, resulta imprescindible dar respuesta a las siguientes preguntas: «¿igualdad entre quienes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio?». Los dos primeros criterios pueden ser respondidos sobre la base de lo planteado en el caso, mientras que el último implica un juicio de valoración por parte de quien lo aplique, juicio que está sujeto al control de este Colegiado⁷.

Un ejemplo demasiado simple, pero claro permite explicar la parte final de la cita. Supongamos un perro y un gato. Tienen rasgos iguales (vertebrados, mamíferos, etc.) y, entre muchos rasgos diferentes, el perro es de la familia de los caninos y el gato, de la familia de los felinos. Los rasgos que hemos mencionado son objetivos: están en la taxonomía animal de la ciencia. Son «hechos» y responden a las dos primeras preguntas de la cita inmediata anterior.

Ahora bien: ¿son animales semejantes o distintos? Frente a esta tarea ya no estamos ante criterios «objetivos» sino a «criterios de clasificación valorativa», como señala nuestra cita. Así, diremos que si se trata de la característica de ser mamífero son semejantes, pero si se trata de la pertenencia a la familia de felinos o de caninos, son muy diferentes y eso, sin duda, trae consecuencias concretas muy precisas para la vida diaria; por ejemplo, en la casa donde el animal conviva con humanos. Según la variable que elijamos, estos dos animales pueden ser clasificados como semejantes o distintos: hay una valoración de las características comparativas de ambos para tomar la decisión.

Si se traslada el tema a los seres humanos y a la normatividad que se aprueba para nosotros, podemos prever las posibilidades de considerarnos iguales, semejantes o distintos. Por eso, la regla citada antes, de «regulación igual para los iguales y distinta para los distintos, es decir, los no iguales», es demasiado genérica para poder resolver los problemas de igualdad y discriminación.

1.2. El género y la especie

Para desarrollar mejor este tema, es conveniente utilizar un conjunto de ejemplos que muestren la naturaleza concreta del problema que nos ocupa. Para ello imaginemos, en vía de simplificación, a los siguientes seres humanos: un médico en tanto categoría general, sin calificación específica alguna (al que denominaremos A); un médico con calificación de cirujano (al que denominaremos A1); otro, con calificación de anestesista (al que denominaremos A2); un profesor universitario (no médico), en tanto categoría general (al que denominaremos Z); otro profesor universitario (no médico), que solo investiga (al que denominaremos Z1) y, por último, otro profesor universitario que solo enseña (al que denominaremos Z2).

Para ellos puede haber, entre sí, normas iguales o normas distintas. Podemos, en efecto, elaborar un esquema simplificado si se juntan pares de sujetos y normas aplicables.

Primer ejemplo: dos médicos en tanto tales, es decir en tanto médicos (A y A), deberán tener normas aplicables iguales: los dos pueden atender pacientes, recetar, suscribir certificados, etc.

Segundo ejemplo: un médico con calificación de cirujano (A1) y un médico con calificación de anestesista (A2) pueden tener, de manera válida, normas iguales y comunes entre sí, pero también normas distintas; por ejemplo, que el médico anestesista esté prohibido de operar, en tanto que el médico cirujano esté prohibido de suministrar y controlar la anestesia en una operación.

Un médico y un profesor universitario no médico (A y Z) pueden tener, de manera válida, normas distintas y, en tanto tales, no cabe que tengan normas iguales de manera legítima. Por ejemplo, en el Perú de hoy, los médicos deben estar colegiados para ejercer, en tanto que los profesores universitarios no tienen colegio profesional obligatorio.

Cuarto ejemplo: dos profesores universitarios (Z y Z) tendrán, de manera válida, normas aplicables comunes. Por ejemplo, según la ley universitaria deben contar con grado de magíster, cobran un sueldo como tales y, si además trabajan en el Estado, pueden cobrar un sueldo más como docentes, etc.

Quinto ejemplo: un profesor universitario que solo investiga (Z1) y otro que solo enseña (Z2) tendrán de manera legítima normas iguales, pero, también, podrán tener normas distintas. La más evidente es que el profesor que solo investiga no puede justificar su trabajo con el dictado de clases y el que enseña, no puede justificar su trabajo con resultados de investigación.

Esta lista de ejemplos tiene aún aspectos por explicar para que quede del todo clara en relación con los temas de igualdad, semejanza y distinción de los sujetos; así como de aplicación: normas iguales de manera legítima, distintas de modo legal o discriminatorias (que serán normas inválidas). A su vez, todo esto tiene que ver con el tema del género y la especie. Veámoslo en detalle:

•El primer ejemplo trata de dos médicos como categoría general, en tanto «médicos» (A y A). En ese plano son iguales y, por consiguiente, deben recibir igual normatividad.

•En el segundo ejemplo se considera a un médico con calificación de cirujano (A1) y un médico con calificación de anestesista (A2). Aquí, hemos visto que pueden tener normas iguales, pero también distintas. Por ello, para explicar bien las cosas, tenemos que añadir un elemento conceptual: si bien los dos son médicos (A), uno es anestesista (A1) y el otro cirujano (A2). En realidad, lo que hemos hecho de manera taxonómica en este segundo ejemplo es abrir, en el «género» «médico en tanto tal», dos «especies» de ejercicio de la profesión: el anestesista y el cirujano. Ya no los estamos tratando solo en el «género» de su categoría de médicos sino, también, en sus dos especies distintas de ejercicio de la medicina. Por eso, podrán tener normas iguales (en tanto «médicos») y normas distintas (en tanto «anestesista» y en tanto «cirujano»). Como «médicos», ambos profesionales son «iguales»; mientras que como «especialistas» son «distintos», pero a la vez «semejantes» en el contexto del ejemplo. Por ello, pueden tener normas iguales y normas distintas entre sí de manera simultánea. La consecuencia práctica de este ejemplo (que es igual al quinto) consiste en que cuando tratemos de igualdad, semejanza y distinción, debemos estar muy atentos a la elaboración de taxonomías de género y especie. Ello nos permitirá discriminar situaciones que, sin este par conceptual, se tornan complicadas de manejar. En este caso, hemos ido desde el género hacia las especies.

•En el tercer ejemplo tenemos un médico (A) y un profesor universitario no médico (Z). Hemos dicho que, considerados así, pueden tener normas distintas de manera válida, pero no normas iguales. Sin embargo, ¿podrían estos dos sujetos tener normas comunes de alguna manera? Desde luego, sí: por ejemplo, los dos deberán tener estudios completos universitarios, como ocurre en la realidad. Pero en este último caso, hemos vuelto a manipular el par conceptual género-especie: ya no los tratamos como dos especies distintas, sino desde lo que es su género, es decir, como «egresado y titulado (o graduado) universitario». Y en tal condición tienen las mismas reglas que otros profesionales, como los ingenieros, médicos, sociólogos, etc., que, en buena cuenta, son otras tantas especies del género antedicho. De nuevo, es preciso estar atento a las relaciones de género-especie: en este caso, teníamos dos especies y nos hemos dirigido hacia el género.

•En el cuarto ejemplo se tiene en cuenta a dos profesores universitarios en tanto tales, en el plano del género. Las consideraciones que puede hacerse son las mismas que para el primer ejemplo, si se toman en cuenta las diferencias accidentales del caso.

•En el quinto ejemplo tenemos dos especies de profesores universitarios y se pueden hacer las consideraciones ya realizadas en el segundo ejemplo, también se tienen en cuenta las diferencias accidentales.

Estos ejemplos muestran, para la «determinación del tratamiento legislativo diferente», título de este apartado, que, desde el punto de vista de los sujetos a ser normados, no se puede hablar de «iguales y distintos» sino de «iguales, semejantes y distintos». Asimismo, desde el punto de vista de las normas a aplicárseles, se debe hablar de «normas de manera legítima», «normas distintas de manera válida» y «normas discriminatorias (inválidas)»⁸.

1.3. La naturaleza de las cosas

Un elemento adicional que debemos incorporar es el de «naturaleza de las cosas», que se encuentra en la primera parte del artículo 103 de la Constitución: «Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas […]».

Es decir, si dos personas son consideradas como «iguales o semejantes» en sus condiciones concretas, deberán recibir la misma regulación normativa. Por el contrario, si la «naturaleza de las cosas» recomienda que las tratemos como «distintas», su regulación normativa también habrá de ser distinta entre ellos.

En cualquiera de los tres casos que hemos planteado para los sujetos a ser regulados (iguales, semejantes y distintos), la naturaleza de las cosas tiene algo que decir porque, en verdad, cada ser humano es distinto a los demás y, por consiguiente, la igualdad de cada persona en relación con las demás, es siempre una construcción intelectual que toma en cuenta el conjunto de contenidos esenciales y accidentales de cada ser humano con respecto a los demás.

En relación con la naturaleza de las cosas aplicada a este tipo de casos, el Tribunal Constitucional ha dicho:

Lo expuesto supone por definición dos o más hechos, situaciones y relaciones jurídicas que sean comparables entre sí para determinar la regulación coexistencial y la generación de un trato igual o diferenciado para las personas involucradas. En ese contexto se introduce el análisis de la naturaleza de las cosas, lo cual liga distintivamente las relaciones coexistenciales de las personas ubicadas en un mismo espacio, tiempo y sujeción estatal.

En ese aspecto, el concepto de naturaleza de las cosas explica que en una relación jurídica pueden existir un determinado orden, peculiaridades y características singulares que en consuno dan sentido y razón de ser a ésta. Por ende, en aras de plasmar el mayor grado de justicia posible, es deseable que en un vínculo imperativo-atributivo queden claramente delimitados los rasgos esenciales que generan su existencia normativa, dado que ellos son los que deben condicionar axiológicamente la materia objeto de regulación.

En puridad, dicho orden y rasgos específicos e intransferibles son los que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro⁹.

Un texto complementario es el siguiente:

El trato diferencial no debe sacrificar valores y principios que tengan una mayor relevancia que aquél o aquellos que se intenta sustanciar mediante dicha consecuencia jurídica desemejante.

Queda claro, entonces, que la diferenciación jurídica no debe «inmolar» aquellos principios que, en el «espacio» creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo al de la igualdad¹⁰.

Estos textos están construidos en un plano de abstracción muy grande. Es esencial decir que, frente a los sujetos y su identidad, semejanza o distinción, condicionarán que, de manera válida, se establezcan normas iguales o distintas para ellos. Un elemento definitorio es la naturaleza de las cosas, porque ella determina uno u otro resultado, según el razonamiento que se siga. La naturaleza de las cosas enmarca, de una manera conceptual y valorativa, las características de la realidad para elegir de la mejor manera el contenido de las normas por dictar y el Tribunal, en su jurisprudencia, resalta la necesidad de tomar en cuenta la realidad y de vincularla a la naturaleza de las cosas:

8. La naturaleza de la «cosa» que hace a la materia del Derecho, se encuentra inserta en una realidad social que puede tender hacia la disfuncionalidad de la cosa, esto es, a desvirtuar su finalidad. En estos casos, el orden constitucional debe permitir a la ley incidir en aquella realidad de hecho y componer la funcionalidad de la naturaleza de las cosas. Así pues, cuando el artículo 103° de la Carta Fundamental estipula que pueden expedirse leyes especiales «porque así lo exige la naturaleza de las cosas», no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley, incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas¹¹.

De esta cita se infiere, de modo evidente, que la realidad social, cuando tiende hacia la disfuncionalidad de las cosas, entre otras cosas, crea desigualdades. La naturaleza de las cosas colaborará a restablecer la igualdad, pero a partir de la realidad.

1.4. El término de comparación

Cuando este test se aplica a casos de derecho a la igualdad y la no discriminación, el Tribunal Constitucional tiene establecido que se debe aplicar un «término de comparación» dentro de este primero de seis pasos, como ya se dijo en el fundamento 129 de la sexta cita de este texto.

El término de comparación es una situación jurídica en la cual un determinado sujeto es regulado de una manera específica, que guarda relación de identidad o de analogía sustancial con la situación jurídica que se discute en el proceso constitucional que ahora se reclama. En este texto llamamos sujeto a la persona o al grupo de personas que se norma y llamamos regulación, a la norma que se dicta para imponer reglas jurídicas a dicho sujeto.

Por tanto, hay una situación jurídica de discriminación sobre la que se reclama. Además, el procesamiento de modo adecuado del primer paso de este test (determinación del tratamiento legislativo diferente: la intervención en la prohibición de discriminación, apartado que ahora trabajamos) implica que el demandante presente un «término de comparación», que sea otra situación jurídica relativa a la primera, objeto de la reclamación. Esta relación entre ambas situaciones puede tener cualquiera de estas dos características¹²:

•La relación es de igualdad o semejanza. En este caso, el demandante pretenderá que a su situación jurídica se le aplique la normatividad existente en el término de comparación y no una distinta que se le ha aplicado, de la cual reclama.

•La relación es de diferencia. En este caso, el demandante pretenderá que no se aplique a su caso la misma normatividad que se ha aplicado en el caso del término de comparación, porque ambos sujetos son distintos y no deben recibir la misma regulación.

La siguiente cita añade particularidades interesantes:

22. En otras palabras, la identificación del tratamiento diferenciado debe realizarse mediante la comparación entre el objeto, el sujeto, la situación o la relación que se cuestiona y otro identificable desde el punto de vista fáctico o jurídico, pero al que se le asigna diferente consecuencia, que viene a constituir lo que se denomina «término de comparación» (tertium comparationis).

23. Este término de comparación exige que la situación jurídica que se propone no pueda ser cualquiera. De hecho, este Tribunal ha afirmado en su jurisprudencia que este debe ostentar ciertas características mínimas para ser considerada como un término de comparación válido en el sentido de pertinente para efectos de ingresar en el análisis de si la medida que establece la diferencia supera o no el test de igualdad. Estas características son, cuando menos, las siguientes:

a) Debe tratarse de un supuesto de hecho lícito. El fundamento de esta exigencia, desde luego, consiste en que de aceptarse un término de comparación ilícito para reputar un tratamiento como discriminatorio, la declaración de nulidad de éste, por derivación, ampliaría el espectro de la ilicitud, siendo evidente que el deber de todo operador jurídico es exactamente el contrario.

b) La situación jurídica propuesta como término de comparación debe ostentar propiedades que, desde un punto de vista fáctico y jurídico, resulten sustancialmente análogas a las que ostenta la situación jurídica que se reputa discriminatoria. Desde luego, ello no implica exigir que se traten de situaciones idénticas, sino tan solo de casos entre los que quepa, una vez analizadas sus propiedades, entablar una relación analógica prima facie relevante. A contrario sensu, no resultará válido el término de comparación en el que ab initio pueda apreciarse con claridad la ausencia (o presencia) de una propiedad jurídica de singular relevancia que posee (o no posee) la situación jurídica cuestionada [STC 00015-2010-P1/TC, fundamento 9]¹³.

En primer lugar, según el párrafo inicial, el término de comparación es una situación jurídica a la que se le asigna una diferente consecuencia de la que tiene la situación jurídica de la que se reclama en el proceso constitucional del caso.

En segundo lugar, exige que el término de comparación sea lícito, requisito que cae por su propio peso. Un segundo aspecto es que las características del término de comparación permitan establecer una identidad o una semejanza con el sujeto. Como ya hemos dicho, la semejanza o identidad servirá para pretender el mismo trato normativo en los dos casos. Si hay una distinción entre la del sujeto de la situación por la que se demanda y la del término de comparación, la pretensión será que no se les aplique la misma normatividad.

En tercer lugar, exige que el término de comparación ostente propiedades análogas, de manera sustancial, a las de la situación jurídica en discusión. Lo contrario invalidará el uso del término de comparación propuesto. Lo inverso también será cierto, aunque no lo diga el texto: si el demandante ha sostenido que los sujetos del término de comparación y de la situación contra la que se demanda son distintos y lo prueba, también procederá la no aplicación de la normatividad correspondiente a la situación jurídica del término de comparación.

A lo dicho en esta sentencia, debemos añadir otra cita:

48. […] es tarea de quien cuestiona una infracción a dicho derecho proceder con su identificación, así como con la aportación de razones y argumentos por las que éste debería considerarse como un tertium comparationis válido e idóneo [cfr. STC 00031-2004-PI/TC, Fund. Jur. 16; STC 0008-2004-PI/TC, Fund. Jur. 131-132; STC 00015-2002-PI/TC y, últimamente, en las RTC 00640-2011-PA/TC, Fund. Jur. 5; RTC 03931-2010-PA/TC, Fund. Jur. 6]. Y puesto que de la validez e idoneidad del término de comparación depende la determinación (o no) de una intervención al mandato de prohibición de discriminación, su análisis se presenta como un prius a la determinación de su lesividad¹⁴.

El primer contenido de esta cita implica que es responsabilidad del demandante, en un proceso constitucional de igualdad, plantear el término de comparación más adecuado y fundamentar como es debido lo que corresponde. El Tribunal Constitucional ha dicho que las dos cosas son también importantes:

10. […] «desde la perspectiva de quien considera legítima una determinada diferenciación legal, no bastará incidir en un criterio accesorio o inocuo de distinción, sino en la existencia de una diferencia objetiva y esencial a la luz de la materia regulada por la norma» (cfr. STC 001-2004-PI / 0002-2004-PI,F. J. 47)¹⁵.

El segundo contenido consiste en que el análisis del término de comparación es un prius, palabra latina que significa «primero», es decir, «de la mayor importancia» dentro de un proceso constitucional vinculado a la igualdad.

En resumen, podemos decir que el término de comparación es una situación jurídica en la que un sujeto es regulado por la vía judicial, de tal manera que dicha situación jurídica guarda relación (con fundamento) con la que se ha impugnado en el proceso constitucional de que se trate. Esa relación puede ser de igualdad o semejanza (se aplica de manera legítima la misma normatividad a las dos) o de diferencia (se les aplica, de manera legal, una normatividad distinta). Plantear el término de comparación y fundamentar su aplicabilidad al caso es responsabilidad del demandante, en el proceso constitucional respectivo. El análisis del término de comparación es fundamental dentro de un proceso constitucional vinculado a la igualdad.

Consideramos interesante revisar algunos casos en los que se planteó términos de comparación, para determinar la casuística elaborada y su significación. Para ello, hemos seleccionado un grupo de sentencias de inconstitucionalidad que consideramos relevante por la importancia de dicho proceso y porque los términos de comparación tienen siempre un contenido de interés público, por oposición a los procesos de amparo en los que, en general, la discusión circunda intereses particulares.

•El primer hecho por resaltar es que, de 29 casos de acciones de inconstitucionalidad que nos parecen relevantes para examinar el tema del término de comparación, solo en 4 casos el Tribunal Constitucional consideró apropiada la proposición que al respecto hizo la parte demandante¹⁶. Esto refleja que los demandantes deben realizar un esfuerzo consistente para mejorar la presentación de sus términos de comparación para el uso del test de intervención en la igualdad.

•Existe un grupo de ocho sentencias cuyo denominador común es el siguiente: el Tribunal Constitucional no acepta que los trabajadores del Estado contratados pidan acceso a derechos laborales diversos de trabajadores nombrados por concurso dentro del mismo ámbito de la función pública. De las acciones de inconstitucionalidad interpuestas, por o a favor de, siete corresponden a profesores de educación básica y una, a funcionarios de los órganos de control institucional que se incorporaron por mandato legal a la Contraloría General de la República. En estos casos se ha tomado en cuenta la característica del acceso al trabajo por concurso y nombramiento, para diferenciar los derechos de los trabajadores que solo han accedido por contrato. Es preciso reconocer que es una diferenciación razonable.

•Una sentencia discutió las normas legales restrictivas de la negociación colectiva de los empleados públicos; en especial, la restricción a estos de poder negociar aumento de remuneraciones. En favor de los trabajadores públicos, se demandó la inconstitucionalidad de dicha ley y se usó como término de comparación la amplia capacidad de negociación colectiva que tienen los trabajadores del sector privado. El Tribunal sostuvo que los trabajadores privados no constituían un término de comparación válido para los empleados públicos, porque había diferencias de situación y de normatividad significativas entre ellos. Así, por ejemplo, las restricciones del presupuesto nacional de la República no tienen por qué afectar la negociación del trabajador privado, en tanto que sí afectan al trabajador público. De nuevo, las características laborales en sentido amplio de los miembros de la relación que se objeta y las de los miembros del término de comparación son analizadas con detalle. Es bueno conocerlo al momento de plantear términos de comparación a la jurisdicción constitucional.

•En dos casos distintos se trató de pensionistas retirados de las fuerzas armadas y de personal civil de defensa, que reclamaban ser equiparados con los miembros en servicio activo en materia pensionaria y de derechos laborales, respectivamente.

En relación con el personal civil de defensa, el Tribunal consideró que no podían usar como término de comparación al personal en servicio activo porque este tenía «responsabilidad directa e inmediata de garantizar y tutelar […] la seguridad nacional y el orden público; y, en el caso de los funcionarios policiales, la seguridad ciudadana. Otra razón que puede justificar la introducción de tratos diferenciados es que los militares y policías en actividad se encuentran sujetos a normas especiales no aplicables a los civiles, como el Código de Justicia Militar Policial»¹⁷. La primera respuesta nos parece adecuada porque el personal de servicio activo está realizando labores concretas de servicio a la comunidad, en tanto que el personal retirado ya no lo hace y, por lo general, es regla aceptada que las pensiones no equivalgan al salario de quienes laboran de manera efectiva. Sin embargo, nos llama la atención la segunda: ¿qué tiene que ver la sujeción del personal militar en servicio activo a los Tribunales Militares y al Código de Justicia Militar con los derechos laborales de uno y otro grupo? Nosotros no vemos el vínculo entre ello y las remuneraciones. Es un argumento sin motivación alguna.

En el caso de los pensionistas, el Tribunal Constitucional no aceptó el término de comparación de los miembros en servicio activo porque dijo que estos arriesgaban su vida y su salud en el ejercicio de sus funciones, mientras que los pensionistas no lo hacían. También nos parece un argumento razonable porque hay una diferencia en los quehaceres que es importante y merece, en el caso del servicio activo, una paga mayor.

En estos casos, la característica fundamental para no aceptar los términos de comparación ha sido el tipo de labor que desempeñan los demandantes, de un lado, y los que conforman el término de comparación, del otro, entendiéndose que a mayor responsabilidad debe haber mayor pago. En nuestra opinión, es una consideración razonable.

•Hay un grupo de tres sentencias que se relacionan con la limitación de acceso a cargos en el Fuero Militar Policial a quienes, aun teniendo formación jurídica en el ámbito militar, no forman parte del Cuerpo Jurídico Militar Policial o no tienen «vivencia militar». Los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que sí podían tener acceso al Fuero Militar Policial constituían el término de comparación. En dos de esas sentencias se consideró que se afectaba la igualdad¹⁸ y, en una tercera, se tuvo en cuenta que no había afectación¹⁹. El Tribunal Constitucional no debiera tener estas contradicciones al tratar temas en esencia similares. Según nuestro criterio, se afecta la igualdad cuando se establece restricciones como las aquí mencionadas. No es indispensable estar en el Cuerpo Jurídico Militar para poder ser juez militar. Desde luego, se cumplirá con el proceso de capacitación a que deba haber lugar, pero ese es un asunto distinto. Lo importante, y el Tribunal Constitucional debiera ratificarlo, es que no debe haber restricciones no razonables para el acceso a cualquier función pública. En ese sentido, los tribunales militares no son distintos a los tribunales civiles, a los órganos administrativos que resuelven conflictos o a los órganos diversos de control de la vida social.

•La sentencia 0019-2010-AI/TC estableció un sistema de acceso a ciertos rangos del poder judicial en los siguientes términos, según la descripción de la propia sentencia:

11. El Tribunal aprecia que el tercer párrafo del artículo 3 de «la Ley» establece un sistema mixto de acceso al segundo y tercer nivel de la carrera judicial, en oposición al sistema abierto para acceder a las plazas del primer nivel y cuarto nivel de la misma carrera judicial. Según el mismo tercer párrafo del artículo 3 de «la Ley», este sistema mixto se caracteriza [por] anidar en su seno (i) un sub-sistema cerrado, con reserva del 30% de plazas, para que mediante el ascenso se pueda acceder a los niveles 2 y 3 de la carrera judicial por quienes ya pertenezcan a ella; y, (ii) un subsistema abierto de acceso a los niveles 2 y 3 de la carrera judicial, en el restante 70% de plazas, en las que podrán postular tanto quienes ya pertenecen a la carrera judicial como por profesionales del derecho que sean ajenos a aquella.

Los demandantes objetaban que mientras los abogados que no pertenecen a la carrera judicial solo podían tener acceso a los niveles 2 y 3 en el 70% de las plazas ofrecidas, quienes ya estaban en la carrera judicial podían postular por el 30% reservado para ellos y, también, por el otro 70% abierto a todos los profesionales que cumplieran con los requisitos de postulación. Por lo tanto, la situación perjudicaba a los abogados que no pertenecían a la carrera y el término de comparación eran quienes ya estaban en la carrera judicial.

El Tribunal observó que quienes ya estaban en la carrera judicial eran jueces y también abogados, por lo que, en vista de tal doble condición, era correcta su postulación al 30% de plazas reservadas y al 70% de las libres, pues cumplían los dos requisitos. El argumento es inteligente y razonable, aunque tiene su dosis de retórica. Lo importante de este caso es que, para analizar la situación del término de comparación, el Tribunal Constitucional revisa todos los detalles de la situación comparativa. Por consiguiente, al plantear dicho término de comparación, el demandante también debe analizar todas las aristas y no solo las que pudiera convenirle utilizar. Si no trabaja de manera exhaustiva, existe una alta probabilidad de que su término de comparación será considerado no idóneo por el Tribunal.

•Un grupo de dos sentencias recortaban el derecho al trabajo por límites de edad a diplomáticos y a notarios.

En el caso de los diplomáticos, la ley impugnada decía que quienes ascendieron por última vez hasta el primero de enero de 2000 podían permanecer más de 20 años en cualquier categoría de la carrera hasta cumplir 70 años. En cambio, quienes ascendieron por última vez luego de la fecha indicada, pasaban al retiro al cumplir 20 años en cualquier categoría o al cumplir 70 años. Los perjudicados eran los segundos y el término de comparación eran los primeros. Según el Tribunal Constitucional, la norma era discriminatoria y, por lo tanto, inconstitucional. Parece evidente que lo era, porque no existía diferencia que amerite el recorte del derecho a trabajar solo por el hecho de haber ascendido antes o después del inicio del año 2000. Eso, en sí mismo, no era índice alguno de capacidad o discapacidad.

•El otro caso fue el de la ley de notariado, mediante la cual se establecía el cese de los notarios mayores de 75 años. El término de comparación eran los notarios menores de 75 años que no cesaban. También, en este caso, el Tribunal Constitucional consideró que la edad no indicaba de por sí una menor capacidad en el notario. En todo caso, había otras reglas que podían garantizar exámenes de capacidad y podían ser usadas en aquellos casos en que fuera necesario. En general, según el Tribunal Constitucional, la consideración de edades para cesar en el trabajo no es una regla aceptable. Tiende a preferir una evaluación de las capacidades para el trabajo individuo por individuo. Una clara excepción fue la de la jubilación forzosa de los profesores universitarios a los 70 años en la ley Universitaria 30220, ampliada luego a los 75.

•Existe la sentencia en el caso 0015-2010-AI/TC que versa sobre los titulares del otorgamiento de frecuencias de transmisión de televisión que pueden disponer hasta el 30% de las frecuencias disponibles de manera técnica, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, en tanto que el máximo de que pueden disponer quienes se dedican a transmisión radial no puede superar el 20%. Quienes impugnaron la constitucionalidad de la ley usaron como término de comparación, de manera precisa, la situación de los titulares de frecuencias de televisión más favorecidos en términos porcentuales en el total de frecuencias de las que pueden disponer. El término de comparación utilizado pareció correcto al Tribunal Constitucional. Sin embargo, luego de hacer dos extensas consideraciones sobre las libertades de información y sobre la mayor cantidad de frecuencias de radio difusión que de difusión televisiva, el Tribunal consideró que la norma que establecía los porcentajes antedichos era consistente con la libertad de empresa, con la equidad en la asignación de frecuencias entre ambos grupos (transmisión televisiva y de radio) y con la necesidad de controlar el acaparamiento de medios de comunicación. De este caso es importante destacar que el Tribunal no solo analiza las dimensiones jurídicas de los términos de comparación, sino sobre todo las de naturaleza técnica. Es un elemento de juicio para elaborar la argumentación en relación con el término de comparación que presente un demandante.

•En la sentencia 0017-2010-AI/TC, el Tribunal recibió una demanda contra la norma que regulaba aspectos tributarios de los espectáculos no deportivos, que en comparación con los espectáculos deportivos —establecidos como término de comparación— eran más onerosos para los organizadores. El Tribunal sostuvo que el término de comparación era incorrecto porque no podía hacerse semejanza entre el espectáculo deportivo y el no deportivo. Dijo de manera textual:

6. Los espectáculos públicos sujetos a gravamen fiscal en la Ley de Tributación Municipal no son materialmente semejantes a aquellos que se encuentran orientados a fomentar actividades deportivas, que están excluidos de su ámbito de aplicación. Un espectáculo público «no deportivo» sólo puede compararse con el trato que se realice a otro u otros espectáculos públicos «no deportivos». De la misma forma que el trato realizado a un «espectáculo público deportivo» sólo es comparable en relación a aquel que se dispense a otro «espectáculo público deportivo».

La motivación de este párrafo es, sin duda, insuficiente porque puede haber muchas razones para la semejanza de lo deportivo y lo no deportivo en materia de espectáculo. Existe una tautología al decir: «Los espectáculos públicos sujetos a gravamen fiscal en la Ley de Tributación Municipal no son materialmente semejantes a aquellos que se encuentran orientados a fomentar actividades deportivas, que están excluidos de su ámbito de aplicación». Lo que se debe responder es por qué los espectáculos públicos deportivos están excluidos de la tributación. El Tribunal Constitucional debe llamar la atención de los demandantes de inconstitucionalidad respecto de este tipo de limitaciones en la motivación dentro de la jurisprudencia, para que redoblen el esfuerzo argumentativo cuando planteen términos de comparación. En este caso, estamos ante un defecto atribuible al propio Tribunal.

•En la sentencia 0034-2004-AI/TC se objetó el establecimiento de pasajes subsidiados en el transporte público para policías, estudiantes y otros. Los demandantes pusieron como término de comparación a los demás empresarios que no tenían a quien subvencionar con sus precios.

El Tribunal Constitucional no estuvo de acuerdo y sostuvo:

57. De lo dicho, este Tribunal debe concluir en que el argumento de los demandantes carece de sustento constitucional, puesto que las particularidades que encierra la actividad de transporte, no son equiparables a las correspondientes al resto de actividades económicas. Por ello, el término de comparación –tertium comparationis- aducido, para sustentar la supuesta vulneración del derecho-principio a la igualdad, no constituye un supuesto de hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurídicas iguales.

Sin embargo, no hay sustento para afirmar «que las particularidades que encierra la actividad de transporte, no son equiparables a las correspondientes al resto de actividades económicas». En el caso de la sentencia 0034-2004-AI/TC antes tratado, hay un defecto de motivación en el Tribunal Constitucional con el que se debe contar al elaborar la fundamentación de un término de comparación. La moraleja es la misma que en el caso anterior.

•En la sentencia 0009-2001-AI/TC se objetó de inconstitucionalidad diversas normas contenidas en la ley 27153 y que constituían restricciones a la libertad de empresa de los casinos. Los demandantes pusieron como término de comparación el resto de las actividades económicas no sujetas a esas limitaciones.

El Tribunal Constitucional consideró impropio el término de comparación utilizado por lo siguiente:

2. […] no considera el Tribunal que sea un término de comparación válido, en orden a alegar un eventual tratamiento arbitrario de la Ley Nº. 27153, que se sostenga que en otros sectores de la economía no se impone