Estudio económico del Derecho societario

Por Guillermo Cabanellas de las Cuevas

El Derecho societario tiene funciones principalmente económicas; busca dotar de instrumentos jurídicos a la organización colectiva de la actividad económica. La presente obra ofrece una exposición sistemática de estas funciones, y de sus efectos y limitaciones. Analiza los fundamentos y efectos económicos del Derecho societario, con foco en las particularidades del Derecho argentino y latinoamericano. Expone el fundamento contractual de las organizaciones societarias y los límites que existen para las negociaciones contractuales en esta materia. Estudia las figuras societarias como elementos para la organización empresarial, analizando sus limitaciones prácticas. Considera las consecuencias legales y económicas de las peculiaridades de los sistemas jurídicos latinoamericanos, en esta materia. Un libro útil, por tanto, para profesionales del Derecho y para todos los interesados en las ciencias económicas y de la administración.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Austral Ediciones
• Fecha de lanzamiento: 18 dic 2023
• ISBN: 9789508939593

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Prólogo

Los fenómenos jurídicos pueden ser estudiados desde distintas perspectivas: como estructuras normativas, como hechos sociales, como instrumentos de comunicación, entre múltiples posibles enfoques. En las últimas décadas se ha expandido, con velocidad prodigiosa, el enfoque económico del estudio del Derecho. Este examina los efectos y las funciones de los fenómenos jurídicos desde el punto de vista de la economía, utilizando los instrumentos propios del análisis económico.

La presente obra forma parte de ese enfoque en el estudio del Derecho. No pretende que sea más acertado o útil que otros posibles —como los mencionados en el párrafo precedente—. Por el contrario, considera que cada uno de ellos hace un aporte propio al conocimiento del Derecho, mostrando algunas de sus facetas, que son, en realidad, inagotables.

Por diversos motivos, el Derecho societario es una rama del Derecho particularmente apta para el análisis económico. Sus esquemas normativos constituyen uno de los principales instrumentos de organización jurídica de la producción, y —como se examinará en el Capítulo III de esta obra— el principal para la conformación de estructuras empresarias. Es un medio para lograr ciertos resultados económicos. Corresponde, por lo tanto, examinar cuáles son los resultados económicos buscados y en qué grado son satisfechos por la normativa en vigor. Asimismo, y en un plano más afín al estudio del Derecho como fenómeno normativo, la comprensión económica de los fenómenos societarios es un elemento fundamental para interpretar las normas que los rigen.

Conforme se expondrá a lo largo de esta obra, el análisis económico del Derecho societario no es un enfoque novedoso en el Derecho argentino. Se lo encuentra en estudios especialmente dirigidos al tema, así como —más aisladamente— en las obras que utilizan una metodología más tradicional en la materia. Estas exponen los motivos funcionales de distintas soluciones jurídicas y las consecuencias que presenta la normativa aplicable en el desempeño de las organizaciones societarias y de otros aspectos del sistema económico. Sin embargo, este tipo de análisis suele ser menor y frecuentemente está basado en premisas erróneas sobre el funcionamiento real de las estructuras societarias. Muchas veces, las consideraciones económicas que se encuentran en las obras de Derecho societario se fundan en supuestos fácticos que son correctos en otros países —particularmente, los Estados Unidos—, pero no en la Argentina o en otros países latinoamericanos. Ello ha dado cierta mala repu­tación al análisis económico del Derecho societario, en el que se ha visto la sustitución de la metodología metafísica del conceptualismo jurídico por una visión onírica de nuestra realidad societaria, en la que no están ausentes los conocidos vicios de la sumisión cultural. Un motivo para emprender esta obra es dar uso a los instrumentos del análisis económico en el contexto de la realidad societaria argentina, sin caer en el error de suponer que la realidad social o jurídica de nuestro país es la de los Estados Unidos o la de Europa occidental.

No se pretende agotar aquí los múltiples aspectos económicos del Derecho societario. Cada una de sus normas e instrumentos pueden ser analizados desde esta perspectiva, lo cual es tarea propia de las obras jurídicas generales sobre la materia. El alcance de esta obra está limitado a examinar los elementos económicos básicos del Derecho societario, que inciden sobre toda la construcción de ese subsistema jurídico y que explican la conformación de cada uno de sus elementos.

Tampoco se pretende sustituir el análisis doctrinario tradicional, centrado en un enfoque normativo de los fenómenos jurídicos. El estudio económico del Derecho es un complemento y no un sustituto del análisis jurídico tradicional. Uno y otro se complementan. El análisis económico del Derecho es posible porque otra disciplina define lo que es Derecho y delimita su contenido. Esta disciplina —típicamente jurídica— solo puede explicar el contenido del Derecho societario y su dinámica haciendo explícitas las bases económicas de la normativa que expone.

La presente obra se ha visto precedida por diversos estudios parciales que hemos emprendido en el campo del análisis económico del Derecho societario[1]. Obviamente, muchos de sus elementos se encuentran también en las diversas obras de doctrina jurídica que hemos publicado respecto de los temas propios del Derecho societario, en las que hemos tratado de utilizar un enfoque funcional, junto con los restantes instrumentos propios de la metodología de la investigación jurídica.

El autor agradece a Diego Serebrinsky por su colaboración, su estímulo y sus aportes en la gestión de esta obra.

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[1] Cabe mencionar de G. Cabanellas de las Cuevas, Introducción al Derecho societario (Buenos Aires: Heliasta, 1993), Cap. II; La concepción de la empresa en el análisis económico del Derecho contemporáneo, en Tratado de la empresa, dir. A. Piaggi, t.

ii

(Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2010), 299; El problema del llamado gobierno corporativo en la realidad societaria argentina, en Mercado de capitales, dir. G. Cabanellas de las Cuevas (Buenos Aires: Heliasta, 2009), 573; El problema de la responsabilidad limitada de los socios, Revista Jurídica de la Universidad de San Andrés, vol. 1 (2013): 1; La concepción de la empresa en el análisis económico del Derecho y su impacto sobre el Derecho privado, Revista de Derecho Comercial, año

iii,

vol. 10 (Montevideo, 2018): 3; El contenido económico de las sociedades y su incidencia sobre el análisis del Derecho societario, Estudios de Derecho Comercial: Homenaje al Prof. Dr. José A. Ferro Astray, dir. Ricardo Olivera García (Montevideo: La Ley, 2020), 15.

Capítulo I

El análisis económico del Derecho

1. El concepto de análisis económico del Derecho

La presente obra constituye la aplicación de una disciplina que es utilizable en todos los ámbitos del Derecho. No se trata de una disciplina limitada a las áreas jurídicas dirigidas a los fenómenos económicos, como puede ser el Derecho de defensa de la competencia o el tributario, sino un método de estudio susceptible de ser aplicado a todos los fenómenos jurídicos[2].

El concepto de análisis económico del Derecho viene dado por la propia denominación de esta disciplina: es la aplicación de los instrumentos analíticos de la ciencia económica a los fenómenos jurídicos. La ciencia económica estudia los fenómenos de producción, distribución y consumo de bienes y servicios obtenidos a base de recursos escasos. Su objeto de estudio consiste, básicamente, en conductas humanas[3], lo cual incide en la metodología y en los límites de esta ciencia.

Los fenómenos jurídicos pueden ser estudiados desde la perspectiva de la ciencia económica. Por una parte, constituyen elementos necesarios para la organización de todo sistema económico mínimamente evolucionado, o sea, que tienen su sentido y existencia en cuanto instrumentos de organización económica; por otra, los fenómenos jurídicos tienen efectos perceptibles sobre la actividad económica, pues inciden en ella tanto cuantitativa como cualitativamente[4].

Los fenómenos jurídicos, a los fines de su estudio por la ciencia económica, pueden ser concebidos desde el mismo ángulo que la ciencia jurídica, o sea, como un conjunto de normas, entendidas en un sentido amplio. Pero también pueden ser concebidos como hechos humanos y analizados económicamente como tales. Así, por ejemplo, es posible analizar cuál es el efecto de un cambio en las normas sobre carga de uso de las invenciones patentadas, tomando como premisa una norma hipotética o del Derecho positivo[5]. Es posible, también, analizar cuáles son las consecuencias económicas de la aplicación concreta de las mencionadas normas sobre carga de uso[6].

La técnica y los instrumentos del análisis económico del Derecho son esencialmente económicos; se trata de aplicar los instrumentos del análisis económico a ciertos fenómenos sociales. Este estudio es posible porque los fenómenos jurídicos tienen manifestaciones humanas concretas y son susceptibles de tener consecuencias económicas. Este estudio requiere conocer y comprender el contenido y el sentido de esos fenómenos jurídicos, pues a partir de ellos se manifiestan los efectos del Derecho[7].

El análisis económico del Derecho puede adoptar una metodología normativa o positiva[8]; refleja, en ese sentido, la misma dualidad propia de la ciencia económica en general[9]. Cuando adopta una metodología normativa, parte —implícita o explícitamente— de ciertas metas o valores, y juzga o evalúa a los fenómenos jurídicos desde el punto de vista de tales metas o valores. Así, por ejemplo, determinará que una norma es ineficiente, a la luz de un criterio preestablecido de eficiencia social. Cuando adopta una metodología positiva, se limita a exponer ciertos hechos y sus consecuencias[10].

El análisis económico del Derecho es susceptible de aplicarse a todas las ramas jurídicas[11]. Esto no implica afirmar que todas las conductas humanas, o las conductas jurídicas, están motivadas exclusivamente por consideraciones económicas o que deban ser juzgadas exclusivamente desde esta perspectiva. Sí implica que, aunque se trate de normas con motivos extraeconómicos y que regulan actividades hechas con fines extraeconómicos, tendrán efectos económicos que pueden ser descriptos y analizados[12].

2. Historia del análisis económico del Derecho

Existe una creencia muy difundida de que el análisis económico del Derecho es una creación de la escuela de Chicago, originada prácticamente a partir de 1960, y que tiene un sesgo ideológico acorde con sus inclinaciones. Pero ello implica ignorar aspectos centrales no solo del desarrollo de esta disciplina, sino de la ciencia económica en general[13].

Desde sus orígenes, la ciencia económica ha dirigido partes importantes de sus esfuerzos al estudio de las consecuencias del Derecho sobre el sistema productivo. Ello ya se encuentra en obras anteriores al inicio de la ciencia económica clásica, como las de Hume[14] y Ferguson[15].

Más llamativa, por la importancia e influencia de la obra, es la presencia del análisis económico del Derecho en La riqueza de las naciones, de Adam Smith. Gran parte de esta obra —y, por cierto, no la menos tediosa— está dirigida a analizar los mecanismos de recolección de impuestos y otros aspectos del Derecho tributario, y sus consecuencias económicas. Smith también analiza la importancia y los efectos del derecho de propiedad; la importancia y los efectos de la administración de justicia; múltiples aspectos del Derecho constitucional[16]; diversas instituciones del Derecho procesal[17]; la importancia y la viabilidad del Derecho antimonopólico[18], entre muchas otras instituciones jurídicas.

La obra de Bentham[19] pone también de manifiesto una fuerte interacción entre Derecho y análisis económico. El programa de Bentham implicaba reformar de manera general la legislación y el sistema jurídico conforme a criterios utilitarios, o sea, la mayor felicidad del mayor número. Ello requería efectuar cálcu­los de esa felicidad mediante elementos de marcado contenido económico. Las dificultades para realzar esos cálcu­los se han trasladado hasta nuestros días[20].

También otra obra clásica de la ciencia económica, los Principios de Economía política y de tributación, de David Ricardo, publicada en 1817, se dirige, en gran medida, a analizar las consecuencias económicas de instrumentos jurídicos, particularmente, los tributarios y los relativos al comercio internacional.

Con posterioridad, las escuelas neoclásica y marginalista abandonaron en buena medida el análisis económico de las instituciones jurídicas, que se toman como un dato, y ese análisis pasa a ámbitos que podríamos denominar periféricos, desde el punto de vista de las corrientes principales del pensamiento económico. Un papel de suma importancia, en tal sentido, es el de la obra de Marx, pues su crítica del capitalismo implica un análisis de las instituciones jurídicas, a fin de demostrar su función histórica dentro de ese sistema económico[21]. Asimismo, a partir de finales del siglo xix, se desarrolló en los Estados Unidos la escuela institucionalista, con exponentes como Thorstein Veblen y John R. Commons[22], caracterizada por un examen de la estructura y el funcionamiento de las instituciones sociales, el escepticismo sobre la economía de mercado y el intento de superar el conformismo implícito en las teorías neoclásicas y marginalistas. Aunque, en general, su centro de atención no son las instituciones jurídicas, estas forman parte de su área de estudio.

A partir de 1930, se desarrolló en la Universidad de Chicago el movimiento que conduciría a la enorme expansión experimentada por el análisis económico del Derecho en la actualidad. Inicialmente, tal desarrollo tuvo algo de casual, con la entrada de Henry Simons, un economista, en la Facultad de Derecho de esa universidad. Pero esta casualidad dio lugar a un enorme impulso por varios motivos coincidentes. Uno fue la influencia de Aaron Director, quien, aunque no cuenta con una bibliografía extensa, tuvo una amplia influencia en la evolución de esa Facultad, y fue el primer director del hoy ampliamente conocido Journal of Law and Economics. Otro fue la presencia, en la misma universidad, pero en el ámbito de los estudios económicos, de dos figuras de gran significación en el plano ideológico y metodológico: Milton Friedman y George Stigler. Esta coincidencia de personalidades llevó a que la Facultad de Derecho absorbiera y utilizara los permanentes impulsos provenientes del área económica de la universidad. Tal contexto condujo a lo que hasta hoy siguen siendo las características de la escuela de Chicago en materia de análisis económico del Derecho: confianza básica en las instituciones jurídicas del capitalismo, fuerte carga de estudios empíricos y escepticismo respecto de la intervención estatal en el funcionamiento de los mecanismos de mercado.

Otro de los hitos en la historia del análisis económico del Derecho viene señalado por la obra de Ronald Coase. Dos artícu­los suyos constituyen probablemente las piezas fundamentales en el desarrollo contemporáneo de esta disciplina. El primero, The Nature of the Firm[23], expone una teoría de la empresa basada en su estructura jurídica. La organización de los factores de producción, en las economías contemporáneas, puede tener lugar mediante contratos de cambio basados en el pago de precios como contraprestaciones por bienes o servicios concretos, o sea, los mecanismos típicos del modelo de mercado. Pero puede también tener lugar mediante contratos que colocan a tales factores bajo una estructura de control que permite a sus directivos impartir órdenes respecto de la operación de esos factores. Ambas formas de organización coexisten en los sistemas económicos contemporáneos, adoptándose una u otra según sean los mayores o menores costos de transacción[24] que generen y su respectiva eficiencia[25].

El segundo trabajo fundamental de Coase es The Problem of Social Cost[26]. No dudamos en calificar este breve estudio como una de las obras maestras del Derecho. Critica el concepto de costo social, enfocando el problema de las externalidades y de los costos causados a terceros como una cuestión de usos incompatibles: si se lleva a cabo la conducta A, se impide la conducta B; y para llevar a cabo la conducta B, es preciso impedir la conducta A. La cuestión que el sistema jurídico debe resolver es cuál de los usos incompatibles tiene más valor[27]. Coase sostiene que, en ausencia de costos de transacción, los propios interesados podrán determinar contractualmente cuál es el uso de más valor. Si —en nuestro ejemplo— ese uso es A, quien lleve a cabo esa conducta pagará al interesado en la conducta B para que le permita llevarla a cabo[28], o bien, el interesado en la conducta B no considerará conveniente pagar al interesado en la conducta A lo necesario para que cese con esta conducta[29]. El que se siga uno u otro camino dependerá de cuál es la estructura preexistente de derechos otorgados por el orden jurídico a los respectivos interesados[30], pero en ambos casos el uso que prevalecerá será A[31].

Como en los hechos los costos de transacción pueden ser significativos[32], no puede dejarse a la mera negociación contractual la solución de los conflictos entre usos y conductas incompatibles, y es preciso elaborar un régimen de responsabilidad extracontractual que, desde el punto de vista económico, permita preservar los usos o conductas de mayor valor[33].

Encontramos otra importante variante del análisis económico del Derecho en los estudios relativos a la actividad del Estado. Una faceta de esta vertiente viene dada por el examen del problema de la selección de políticas o valores públicos sobre la base de las preferencias o valores privados. Se trata, como es evidente, de una cuestión central en todo Estado democrático. Diversos estudios debidos a Arrow y a otros autores ponen de manifiesto las dificultades lógicas y matemáticas que resultan cuando se intentan desarrollar políticas o valores públicos con base en preferencias o valores privados[34].

Una segunda faceta explora, desde una perspectiva económica y realista, el funcionamiento del Estado. Examina los motivos subyacentes a tal funcionamiento[35], la vinculación entre el Estado y los grupos de intereses, los esfuerzos económicos lícitos e ilícitos para influir sobre el comportamiento del Estado[36], entre otros aspectos del funcionamiento económico de los organismos que lo integran.

Desde 1960 en adelante se desarrolla, particularmente en el ámbito de la Universidad de Chicago, la corriente hoy dominante en materia de análisis económico del Derecho[37]. Entre sus características, cabe mencionar las siguientes:

– Amplia utilización de los instrumentos y análisis desarrollados por Coase[38].

– Evaluación de las conductas y relaciones económicas sobre la base de criterios de valor y eficiencia, entendiéndose por eficiencia la explotación de los recursos económicos de un modo que se maximice el valor; y por valor, la satisfacción humana medida en forma del precio que los consumidores están dispuestos a pagar por los bienes y servicios obtenidos con los recursos económicos[39].

– Debilidad del análisis dinámico. Los instrumentos utilizados por el análisis económico de la escuela de Chicago se centran en la distribución de recursos en un momento dado y no en los efectos que cierta conducta puede tener sobre el desarrollo de una economía a lo largo del tiempo. Ello queda particularmente de manifiesto en el análisis de la eficiencia de una economía competitiva, que tiende a realizarse examinando las operaciones de producción e intercambio en un momento dado y no la manera en que distintas estructuras competitivas inciden sobre el crecimiento de la economía, como era el caso en el análisis de Schumpeter.

– Defensa del statu quo. Es llamativa la frecuencia con que la escuela de Chicago concluye que el statu quo jurídico es razonable, eficiente y conveniente[40]. Ello puede ser una consecuencia lógica de las premisas de su análisis, pero ciertos aspectos no tienen tal racionalidad y parecen indicar una preferencia emocional e ideológica. Así, el análisis de la eficiencia basado en el statu quo[41] contrasta con otros criterios de comparación interpersonal de preferencias, como el implícito en la obra de Rawls[42].

El impulso dado por la escuela de Chicago al análisis económico del Derecho ha llevado a que este supere ampliamente las fronteras ideológicas. Existen hoy múltiples publicaciones periódicas dedicadas al tema y una nutrida producción bibliográfica en la que participan autores de las más diversas tendencias. Al tradicional interés marxista en el tema se suma la escuela de los critical legal studies[43], frecuentemente opuesta a las posiciones ideológicas de la escuela de Chicago, que hace un uso amplio del instrumental teórico del análisis económico del Derecho[44].

3. El análisis económico del Derecho en la Argentina

Podría ser este acápite como los previsiblemente frustrantes estudios de ciertas escuelas filosóficas en nuestro país (El epicureísmo en Catamarca, Influencia de Husserl en el pensamiento sanjuanino), donde, tras una enumeración de obras olvidadas, se deja nota de la supuesta profunda huella que alguna corriente de pensamiento, mal digerida, ha dejado en nuestro país.

Pero en el caso del análisis económico del Derecho, la cuestión es distinta, aunque no se la conozca con ese nombre. Nuestra nacionalidad no se basa ni en una etnia ni en una historia largamente compartida; es hija de la Constitución de 1853 y de lo que con ella vino, y esa Constitución no es un producto espontáneo del sentimiento, sino —en mucha mayor medida que otras constituciones— el producto de planes racionales.

Esos planes se encuentran en dos obras de Juan Bautista Alberdi: Las Bases y La organización económica y rentística. La primera se compone, en buena medida, de un análisis económico de ciertas estructuras constitucionales. La obra examina de qué manera ciertas reglas incidirán sobre el ingreso al país de capitales y de trabajadores, y cuáles serán las consecuencias de tal ingreso[45].

Más llamativa como obra de análisis económico del Derecho es la Organización económica y rentística. No solo instituciones de Derecho público, sino múltiples instituciones de Derecho privado —los derechos reales, los derechos de garantía, la libertad de contratación, el régimen de precios, etc.— son examinadas por Alberdi. Ciertamente, las técnicas usadas no son las actuales, pero las preocupaciones sí lo son: efectos de las instituciones jurídicas sobre el crecimiento y sobre la eficiencia, relaciones entre las instituciones de Derecho privado y la organización política del país, etcétera. Es más, desde algunos ángulos —p. ej., el examen de los efectos dinámicos de las instituciones jurídicas—, el análisis de Alberdi es muy superior al que comúnmente se efectúa en la actualidad.

También se encuentran importantes elementos de análisis económico del Derecho en las notas de Vélez Sarsfield al Código Civil, que son particularmente abundantes en materia de derechos reales. Así, la nota al artícu­lo 2502 da fundamento económico al principio de numerum clausum; la nota al artícu­lo 2503 da razones económicas para la eliminación de ciertos derechos como el de superficie y el de enfiteusis; la nota al artícu­lo 2513 analiza brevemente las consecuencias de la intervención estatal en el ejercicio del derecho de propiedad; la nota sin número que sigue a la correspondiente al artícu­lo 3203 examina las consecuencias de los sistemas de registro inmobiliario, etcétera[46].

Estas tendencias decimonónicas no fructificaron, y, hace largas décadas, el fundamento de las normas jurídicas, en las obras de doctrina y de enseñanza, tiende a encontrarse en premisas dogmáticas, en el Derecho comparado —sin analizarse por qué ciertos países adoptan determinadas instituciones— o en hipotéticas naturalezas jurídicas. Contra esta avalancha dogmática —y su pariente, la educación memorística— ni siquiera hicieron mella las ideologías marxistas, más ávidas, en nuestro país, del recurso al grito, al eslogan y a la zambomba que a la lectura de El capital y su progenie.

Recién en las últimas décadas, y al influjo de la influencia de la educación jurídica estadounidense, ha renacido el interés por el análisis económico del Derecho. Debido a la fuente del impulso recibido, los instrumentos e idearios utilizados suelen provenir de la escuela de Chicago, lo cual, a su vez, conduce a cierta confusión sobre la naturaleza ideológica del análisis económico del Derecho, que, histórica y comparativamente, dista de ser un monopolio de esa escuela.

Entre las obras generales sobre el tema, cabe destacar las de Germán Coloma, Análisis económico del Derecho privado y regulatorio[47]; la dirigida por Horacio Spector, Elementos de análisis económico del Derecho[48]; la colectiva compilada por Viviana Kluger, Análisis económico del Derecho[49]; y el Tratado de Derecho y Economía, dirigido por Juan Vicente Sola[50].

Aunque la enseñanza del análisis económico del Derecho se ha difundido en los últimos años en la Argentina, su aplicación en fallos y obras de doctrina tiende a ser aún muy escasa[51].

4. Instrumentos del análisis económico del Derecho

En principio, todo el instrumental de la ciencia económica forma parte de los medios puestos a disposición del análisis económico del Derecho. La práctica, sin embargo, es más restrictiva.

En primer lugar, el análisis económico del Derecho se desentiende, en general, de las consecuencias macroeconómicas de las instituciones jurídicas. En segundo lugar, los aspectos internacionales también suelen quedar al margen de este análisis, en parte, por su dificultad, pero también porque requieren un grado de conocimiento jurídico que escapa aun a los mejores cultores de esta disciplina[52]. En tercer lugar, los aspectos dinámicos, como los vinculados al crecimiento y a las fluctuaciones económicas, también suelen quedar fuera del marco de este análisis. Por descarte, el estudio se centra en aspectos microeconómicos, estáticos y, generalmente, de corto plazo.

Dentro de este marco, el análisis económico del Derecho hace especial uso de ciertos conceptos que es conveniente examinar:

a) Eficiencia. El análisis económico del Derecho, en sus distintas vertientes, hace un uso permanente del concepto de eficiencia. En la escuela de Chicago, este uso se convierte casi en obsesión, y la eficiencia del sistema jurídico es una suerte de piedra filosofal a cuyo descubrimiento se orientan todos los esfuerzos.

Las dificultades comienzan cuando se debe definir qué se entiende por eficiencia. Tradicionalmente, la ciencia económica distingue varios tipos de eficiencia[53]. Se habla así de eficiencia en el intercambio cuando los bienes se intercambian de tal forma que una o más de las personas que participan en el intercambio se benefician, sin perjuicio de las demás. Así, por ejemplo, un productor de manzanas intercambiará sus frutos con un productor de naranjas, con beneficio recíproco, pues las manzanas de las que se desprende su productor no le reportan utilidad alguna, que sí obtiene de las naranjas que adquiere. Mutatis mutandis, lo mismo se aplica para el productor de naranjas. También existe un concepto de eficiencia en la producción, que se alcanza cuando, con la misma cantidad de factores, se logra una mayor producción de ciertos bienes o servicios, sin reducir la de los restantes. Y existe también una eficiencia en la combinación de productos cuando, modificando las combinaciones puestas a disposición de los consumidores, se logra para algunos de ellos una mayor utilidad, sin perjudicar a los restantes.

Las escuelas contemporáneas de análisis económico del Derecho buscan superar esta ambigüedad mediante un criterio único de eficiencia. Así, por ejemplo, Posner[54] evalúa las situaciones económicas en función del precio que estén dispuestos a pagar los consumidores por los bienes y servicios de ellas derivadas. De esta forma, en una economía con dos agentes, si una medida permite a A obtener bienes y servicios adicionales por los que estaría dispuesto a pagar $ 100, y priva a B de bienes y servicios por los que estaría dispuesto a pagar $ 50, la medida se considera eficiente, aunque el motivo del mayor valor dado por A sea su más alto poder económico.

El criterio de eficiencia de Posner se acerca al criterio de compensación de Kaldor[55] y Hicks[56]. Conforme a este criterio, una situación X es preferible a una situación Y si los agentes económicos beneficiados por la situación X estarían dispuestos a compensar plenamente a los agentes económicos perjudicados por la situación X —como medio para acceder a esta situación—, y ello aunque tal compensación no tenga lugar en la realidad[57].

Estos criterios son indudablemente ilustrativos y son, con frecuencia, usados en el análisis económico del Derecho[58]; pero deben tenerse presentes sus múltiples debilidades. En primer lugar, en el campo de una ciencia tan limitada, difícil, incierta y plagada de fracasos, como la económica, orientan la búsqueda, en lugar de hacia aspectos sencillos y empíricamente apreciables, a un gran agregado —la eficiencia en el sentido de Kaldor y Hicks— que esconde en su determinación un sinfín de supuestos, simplificaciones, relaciones causales cuestionables y datos empíricos faltantes. Así, se llega a un mágico resultado final —basado en la dicotomía eficiente o no eficiente— que, con infantil maniqueísmo, termina por ocultar la complejidad de la vida jurídica y de la vida a secas. En segundo lugar, la terminología utilizada esconde los valores subyacentes a ese criterio, que son los de la utilización del poder efectivo de compra como único parámetro de decisión. De este modo, si se pudiera demostrar que un multimillonario está dispuesto a pagar una suma X a los cartoneros para que cesen en su trabajo, que es más que lo que ellos obtienen y pueden pagar a partir de tal trabajo, sería eficiente ordenar el cese, aunque no hubiera un pago real. Esto no es sino un juicio de valor caprichoso, con el agravante de que viene encubierto en un lenguaje pseudocientífico. Ignora que, en toda sociedad, junto con la asignación de bienes según el sistema económico, hay una asignación según el sistema político, y que esta arroja resultados distintos a los de la primera. Es más, puede decirse sin exageración que un motivo por el que existe ese segundo sistema de asignación de bienes es para corregir o llegar a resultados distintos a los del sistema económico. En tercer lugar, la metodología examinada oculta que la esencia de todo sistema jurídico es la existencia de conflictos: situaciones que benefician a unas personas y que perjudican a otras, y que los perjudicados tenderán a resistir. La utilización del criterio de eficiencia de Kaldor y Hicks, y sus variantes, ocultan este conflicto, o sea, el corazón mismo del Derecho, que existe, en gran medida, para resolverlo y que, en los hechos, no se desenvuelve conforme a criterios como el analizado, sino conforme a mecanismos de lucha social mucho más complejos.

b) Óptimo de Pareto. Este concepto, del economista y sociólogo italiano Vilfredo Pareto[59], es de muy intensa aplicación en el análisis económico del Derecho[60]. Una situación es de óptimo paretiano si, en un contexto dado, no es posible identificar otra situación en la que uno o más agentes económicos se encuentran en mejor posición[61] que la primera, sin que ningún agente quede en peor posición. De esta definición se infiere que, cuando una situación no es un óptimo paretiano, es posible identificar otra situación en la que uno o más agentes se hallan en mejor posición, sin que ningún agente quede en peor posición.

De este concepto se deriva, a su vez, el de mejora paretiana: una situación es mejor que otra si uno o más agentes se benefician con el cambio, sin que ningún agente se perjudique[62].

El concepto de óptimo de Pareto presenta diversas limitaciones respecto de las cuales muchas veces su autor muestra más conciencia que los cultores actuales del análisis económico del Derecho. En primer lugar, en la generalidad de los contextos económicos existen múltiples óptimos de Pareto, o sea, múltiples situaciones en las cuales no es posible beneficiar a una persona sin perjudicar a otra. Así, situaciones tan absurdas como la de una economía en la que se permita el robo no dejan de configurar un óptimo de Pareto, pues los ladrones demuestran con su conducta preferir ese tipo de economía y actividad a una que los priva de la posibilidad de robar[63]. De allí se ha inferido que el concepto es operativamente inútil, ya que toda situación que no constituya un óptimo de Pareto es inestable, pues los interesados tienen un incentivo para negociar de manera de llegar a otra situación que constituya un óptimo[64]. Ello es en gran medida cierto, pero no invalida el valor del concepto de óptimo de Pareto, que es básicamente un instrumento de análisis y no una fórmula para identificar de manera unívocamente políticas económicas justas.

En segundo lugar, el concepto de óptimo de Pareto tiene una importante limitación en cuanto instrumento de análisis del Derecho, consistente en que, en gran medida, el Derecho opera a través de la solución de conflictos, o sea, a través de situaciones en las que solo es posible beneficiar a una persona a costa del perjuicio de otra. O sea que el Derecho debe decidir entre distintos óptimos de Pareto, para lo cual, entonces, requiere de criterios adicionales al de tales óptimos, como el de eficiencia de Posner o el de Kaldor y Hicks[65].

En tercer lugar, el concepto de óptimo de Pareto solo tiene sentido una vez que se ha definido un marco de posibilidades dentro del cual se mueven los agentes económicos relevantes. Así, por ejemplo, un típico caso de análisis mediante óptimos de Pareto es el llamado diagrama de caja de Edgeworth-Bowley, en el que, partiendo de una cantidad dada de dos productos, en poder de dos agentes económicos, se identifica de qué manera pueden distribuirse esos dos productos entre tales agentes para llegar a óptimos de Pareto. Si, por ejemplo, las cantidades de productos no son fijas, ese tipo de análisis no es posible, y la utilización del criterio de Pareto toma una complejidad que lo hace prácticamente inutilizable. Esta limitación era reconocida por Pareto, quien aplicaba su criterio en relación con pequeñas variaciones en la situación de los agentes económicos afectados. Cuanto mayor es el horizonte de tiempo y otros elementos que se toman para determinar los posibles cambios en el bienestar de los agentes, más resultan alteradas las conclusiones que sobre óptimos de Pareto puedan formularse en un contexto más acotado[66].

Por último, y vinculado con la observación precedente, el óptimo de Pareto es generalmente aplicado de forma estática, o sea, sin considerar los aspectos dinámicos de la economía, sus cambios a través del tiempo. De más está decir que la realidad es dinámica y que la preferencia por los enfoques estáticos responde a su mayor facilidad y no a su realismo. Ello no sería grave si no se confundieran los análisis simplificados con la realidad; pero tal confusión es frecuente[67] y conduce a errores en la exposición de las consecuencias jurídicas de medidas e instituciones[68].

c) Costos de transacción. Los modelos económicos contemporáneos en que se basan las tendencias actuales en materia de análisis económico del Derecho suelen partir de un hipotético sistema sin costos de transacción[69] para luego, introduciendo conceptualmente la posibilidad de tales costos, determinar de qué forma alteran las soluciones jurídicas efectivas o deseables. Ello pone de manifiesto el papel central que los costos de transacción ocupan en esta disciplina. Este papel es particularmente importante en materia de sociedades, pues la conformación de estas viene, en gran medida, determinada por ser un mecanismo apto para reducir los costos de transacción.

El concepto de costos de transacción no es preciso. En un sentido restringido, incluye los necesarios para convenir y hacer efectivos los contratos y otras relaciones jurídicas. Incluye así el costo de obtención de la información necesaria para contratar, comprendiendo —entre otros elementos— la identificación de los posibles interesados; el costo de negociación de los contratos —incluidos los honorarios de abogados y el valor del tiempo utilizado por el empresario en la negociación, entre otros elementos—; el costo de controlar el cumplimiento efectivo del contrato; y el costo de exigir judicialmente o de otra forma el cumplimiento del contrato, entre otros costos posibles[70].

En un sentido más amplio, los costos de transacción pueden incluir también los necesarios para dar efectividad a los derechos que integran el orden jurídico, o sea, a los derechos de índole extracontractual, como los de propiedad.

Tómese el caso de una fábrica que contamina la atmósfera. En teoría, las personas afectadas podrían negociar con la fábrica, de modo que esta se obligue contractualmente a no contaminar. Pero el costo de la negociación es prohibitivo, lo que obliga a utilizar otros mecanismos para conciliar los intereses de los perjudicados con los del propietario de la fábrica. Los derechos no contractuales, y las limitaciones que pueden pesar sobre ellos, son así consecuencia de las deficiencias en los mecanismos contractuales de asignación de derechos.

d) Externalidades. En un sentido amplio, estas consisten en los efectos de cierta actividad o relación económica que inciden sobre quienes no son parte de tal actividad o relación.

Algunas externalidades se manifiestan a través del sistema de precios[71] y tienden a no alterar el funcionamiento correcto de una economía de mercado. Por ejemplo, si una empresa A y una empresa B, que compiten entre sí, desarrollan nuevas tecnologías, ello beneficiará a los compradores de los productos de esas empresas y a muchos otros agentes económicos —consumidores, proveedores de insumos a A y B, etc.—, pero esos beneficios se verán reflejados por el sistema de precios y permitirán que los agentes económicos ajusten su conducta a los efectos consiguientes.

Otras externalidades escapan al sistema de precios y sus efectos no son experimentados por la persona que las causa[72]. Así, quien contamina la atmósfera origina un perjuicio a terceros, pero no experimenta costo significativo alguno en consecuencia.

Las externalidades pueden ser positivas o negativas[73]. Son positivas si el efecto sobre terceros incrementa su bienestar[74]; son negativas si lo disminuyen[75]. Las externalidades externas implican un comportamiento defectuoso de los mecanismos de mercado y de precios, pues estos no reflejan los costos efectivamente causados para la obtención de los bienes y servicios comercializados[76]. Ello plantea cuestiones relativas a los mecanismos aptos para tomar en consideración tales externalidades, mediante diversos instrumentos jurídicos posibles.

e) Bienes públicos. Las economías de mercado operan sobre la base de la propiedad privada de los bienes. Pero en el seno de tales economías existen bienes que no son objeto de tal propiedad, sea porque no son susceptibles de ella o porque el orden jurídico así lo ha dispuesto. De esta forma, la defensa nacional es un bien público de prácticamente imposible apropiación[77]. Desarrollado un sistema de defensa nacional, los habitantes de un país disfrutarán de él lo hayan pagado o no. Un parque es un bien público porque se le da ese destino; podría ser privado, mediante un cambio de normas.

La evaluación de los bienes públicos y de su producción y consumo no se ajusta a las reglas propias de la economía de mercado. Quien los produce no puede apropiarse de sus beneficios derivados, y quienes los utilizan no pagan los costos que de tal producción se deriva. Asimismo, es preciso utilizar criterios distintos a los derivados del sistema de precios para determinar quién utilizará esos bienes.

5. La aplicación del análisis económico al Derecho societario

Conforme se expondrá en los capítulos siguientes, el Derecho societario es una de las áreas donde se ha desarrollado más intensamente la utilización de metodologías económicas para el análisis de los fenómenos jurídicos. Ello responde a varios motivos: la función netamente económica que cumplen las figuras societarias, su papel central en la organización productiva y la gran complejidad y variabilidad que caracteriza a las sociedades.

En el Derecho argentino se plantea, en este campo, una situación peculiar. Si bien existen valiosos estudios especializados dedicados al tema[78], la utilización de consideraciones económicas en el desarrollo de las distintas fuentes del Derecho no está sistematizada y sigue siendo aislada. Si bien existen premisas económicas en su elaboración, estas tienden a ser parciales y no sistematizadas.

Un ejemplo fundamental de esta situación se encuentra en la obra de Halperin[79], elemento central en la evolución del Derecho societario argentino, no solo por su valor doctrinal, sino también por ser dicho jurista el principal autor de la Ley 19.550. En la primera parte de su estudio sobre las sociedades anónimas, se encuentra un examen de la función de estas figuras societarias y de sus particularidades fácticas. Desde este último punto de vista, recoge los estudios estadounidenses relativos al ejercicio efectivo del poder en las sociedades por acciones, destacando el debilitamiento de la posición de los accionistas, debido a la dispersión de las tenencias de capital, y el avance de los administradores, que los lleva a ejercer el control real de las sociedades.

Sin embargo, el enfoque seguido por Halperin muestra serias deficiencias, que pesan en el resto de su obra y que han incidido sobre toda la evolución del Derecho societario argentino, no solo por su influencia, sino también porque se han reiterado en otras fuentes de Derecho. Encontramos, en tal sentido, diversas premisas erróneas respecto del funcionamiento efectivo de las sociedades en la Argentina. El hecho de que la mayoría son sociedades de familia o funcionalmente unipersonales no recibe mayor atención, ni se busca su explicación. También se da escasa atención a los acuerdos de accionistas, que tanto Halperin como la Ley 19.550 consideran ajenos a sus esquemas societarios, obviando su papel central en las sociedades con contenido plurilateral efectivo y los motivos que llevan a su intensa utilización. Asimismo, tanto la Ley 19.550 como la interpretación que de ella hace Halperin presentan múltiples limitaciones a la libertad contractual, gran parte de las cuales se funda en una sacralización de la estructura típica adoptada por la ley, sin dar mayor consideración de los motivos funcionales legítimos que pueden existir para apartarse de ella.

Párrafo aparte merece la posición adoptada respecto del directorio. Siguiendo el enfoque desarrollado en los Estados Unidos por Berle y Means[80], se destaca el desplazamiento del poder efectivo, particularmente en las sociedades cotizadas o de gran tamaño, a los directores, por la dispersión y pasividad de los accionistas, y por los instrumentos jurídicos —como poderes— y fácticos —acceso a la información— al alcance de los directores. Pero en ello hay un doble error. En las grandes sociedades del mundo desarrollado, y especialmente en las sociedades cotizadas estadounidenses, la concentración del poder efectivo se produce en la gerencia y no en los directores, que suelen adoptar un rol pasivo y de fiscalización respecto de la gestión efectiva de la sociedad. Son los gerentes quienes cuentan con la información respecto del funcionamiento efectivo de la sociedad y quienes pueden dirigir el voto de los accionistas mediante el aprovechamiento de la pasividad de estos. Así, el movimiento de gobierno corporativo, que en las últimas décadas ha impuesto diversas modificaciones al Derecho societario estadounidense, apunta a fortalecer la independencia del directorio respecto de la gerencia, reconociendo así la posición preeminente de esta.

El segundo error básico consiste en no advertir que, por razones que se expondrán en el Capítulo II, las sociedades argentinas, incluso las de mayor tamaño, retienen un núcleo de accionistas que ejercen el control efectivo de la sociedad. El directorio es un instrumento para ejercer ese control efectivo, sea porque los propios accionistas mayoritarios forman parte de él o porque pueden remover inmediatamente a sus integrantes en caso de conflicto. La gerencia carece, generalmente, de la posibilidad de dirigir o manipular la elección de directores o las restantes decisiones de la asamblea. En este contexto, un problema central de las organizaciones societarias pasa a ser el de la protección de los derechos de los accionistas minoritarios, frente al poder de los mayoritarios. La extensión de los derechos de los minoritarios —p. ej., facilitando sus acciones de responsabilidad contra accionistas y directores— favorece su posición, pero puede llevar a la parálisis de las organizaciones societarias. Así, el equilibro de estos factores es uno de los problemas prácticos fundamentales del Derecho societario argentino, no solo a nivel de las leyes, sino también en su aplicación judicial y en el diseño de los estatutos y acuerdos de accionistas.

Se advierte entonces que debe tenerse especial precaución en no trasladar acríticamente al estudio del Derecho societario argentino las conclusiones elaboradas en otros contextos, en particular, el de los países desarrollados y, especialmente, el de los Estados Unidos. No solo puede ser distinto el sustrato jurídico que se analiza —en parte, por surgir de evoluciones históricas muy diversas—, sino también la realidad fáctica sobre la cual se evalúan y construyen las relaciones jurídicas.

En los capítulos siguientes se expondrán los aspectos básicos de la función económica de las figuras societarias, pasando, luego, a la evaluación económica de diversos aspectos específicos estas.

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[2] Cfr., al respecto, G. S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior (Cambridge: Harvard University Press, 1976). Un panorama general del análisis económico del Derecho sobre el ordenamiento jurídico argentino se encuentra en la obra dirigida por J. V. Sola, Tratado de Derecho y Economía: Herramientas de economía para el análisis jurídico (Buenos Aires: La Ley, 2013).

[3] Gran parte de la actividad económica está constituida por hechos no humanos —p. ej., actividades de máquinas, fenómenos climatológicos, relaciones técnicas entre insumos no humanos, etc.—. Aunque estos hechos forman también parte del campo de estudio de la ciencia económica, son las conductas humanas las que constituyen el foco de interés de tal ciencia.

[4] En realidad, toda la existencia humana, incluyendo sus aspectos sociales, forma un conjunto de fenómenos no escindidos en función de las disciplinas que los estudian. Las visiones limitadas de tales disciplinas responden a las dificultades para lograr un conocimiento plenamente abarcativo de todos los fenómenos humanos. El análisis económico del Derecho no es sino un esfuerzo interdisciplinario, definido por las conductas que estudia y por los métodos que emplea, pero también necesariamente limitado.

[5] Como se hace, p. ej., en G. Cabanellas de las Cuevas, Consecuencias de los requisitos de explotación más estrictos para los titulares de patentes de acuerdo con la Convención de París, en Derechos Intelectuales, t. 4 (Buenos Aires: Astrea, 1989), 82.

[6] Así, p. ej., puede examinarse en qué medida la carga de uso ha resultado efectivamente en licencias obligatorias y en caducidades de patentes, y cuáles han sido las consecuencias económicas de ellas.

[7] Resulta de interés observar que, como el análisis económico del Derecho requiere un conocimiento preciso de las instituciones jurídicas, gran parte de sus principales cultores han sido juristas. Así, tanto Posner como Calabresi han sido jueces de tribunales de apelación federales de los Estados Unidos y profesores universitarios de materias estrictamente jurídicas.

[8] Cfr. R. A. Posner, Economic Analysis of Law (Boston: Little, Brown & Co., 1977), 17 y ss.

[9] Cfr. M. Friedman, The Methodology of Positive Economics, en Essays on Positive Economics (Chicago: University of Chicago Press, 1953), 3.

[10] Como sucede en las ciencias jurídicas, no siempre se distinguen cuidadosamente estos dos aspectos en el análisis económico del Derecho.

[11] Cfr. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, ob. cit.

[12] Así, p. ej., puede analizarse económicamente el Derecho de familia (cfr. G. S. Becker, A treatise on the family (Cambridge: Harvard University Press, 1981), sin que ello implique desconocer que las conductas en el marco de la familia responden, en gran medida, a razones afectivas, altruistas, culturales, etc. En este contexto, cabe preguntarse, p. ej., cuáles son las consecuencias económicas de un mayor o menor derecho de legítima hereditaria, aunque las razones que subyacen a la redacción de testamentos tengan múltiples aspectos extraeconómicos.

Por otra parte, en toda conducta humana se presenta el problema económico básico de buscar satisfacer deseos múltiples —de muy distintos tipos, tanto materiales como afectivos o espirituales— en el marco de recursos limitados, sean materiales, tiempo o la capacidad física del sujeto.

[13] C. K. Rowley califica aquella posición como miope; cfr. Law-and-Economics from the Perspective of Economics, en The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, ed. Peter Newman, t. 2 (Londres: Palgrave Macmillan, 1998), 474.

Respecto de la evolución histórica del análisis económico del Derecho, cfr. E. Bour, Historia de la disciplina, en Tratado de Derecho y Economía, dir. J. V. Sola, ob. cit., t. 1, 868.

[14] En su Treatise of Human Nature (1739).

[15] P. ej., en su An Essay on the History of Civil Society (1767).

[16] Particularmente, la relación entre el soberano y la administración de justicia.

[17] P. ej., la recaudación y destino de las tasas judiciales.

[18] Señalando que los comerciantes tienen una fuerte tendencia a concertar acuerdos restrictivos de la competencia, pero siendo marcadamente escéptico respecto de la viabilidad de un régimen jurídico destinado a perseguir tales acuerdos.

[19] P. ej., en su Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789).

[20] La filosofía de Bentham sirve de base a muchos de los desarrollos actuales en materia de análisis económico del Derecho. Es por ello importante observar que esa filosofía presenta ciertos elementos que carecen de un mínimo fundamento científico, como la cuantificación de los sentimientos y las comparaciones objetivas de la utilidad de distintas personas. Ello ha generado una enorme corriente de iusnaturalismo supuestamente racionalista, con varias consecuencias negativas: justificación del statu quo —al partirse de este para evaluar sus instrumentos jurídicos—; ocultación de las premisas ideológicas de las valoraciones; negación de las consecuencias concretas y de los conflictos que enfrenta y genera al régimen jurídico, al subsumirse sus efectos en un único resultado, que se juzga mediante criterios, supuestamente objetivos, de eficiencia social.

[21] Resulta llamativo que, hasta aproximadamente 1960, el análisis económico del Derecho, por influencia de las escuelas marxistas y de la escuela institucionalista norteamericana, tuvo un carácter marcadamente crítico del statu quo jurídico. Esto contrasta mentecon las tendencias posteriores a esa fecha, particularmente las vinculadas a la escuela de Chicago, caracterizadas por un marcado conformismo respecto de las instituciones jurídicas del capitalismo contemporáneo.

[22] Su obra Legal Foundations of Capitalism, de 1924, está centrada en el examen de los fundamentos legales del sistema económico. Más modernamente, O. E. Williamson, con sus obras The Economic Institutions of Capitalism (Nueva York: Free Press, 1985) y Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications (Nueva York: Free Press, 1975), entre otras. Williamson aplicó la doctrina económica institucionalista al análisis del Derecho antimonopólico.

[23] En Economica, vol. 4, n.º 16 (1937): 386. Este artícu­lo se analiza en detalle en el Cap. III de la presente obra.

[24] O sea, los costos ocasionados por la negociación, celebración y control del cumplimiento de contratos u otros negocios jurídicos. Este concepto,