Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II: La reinvención de los instrumentos jurídicos y materiales utilizados por la administración

Por Sergio González Rey, Sergio Andrés González Rodríguez, Diego Felipe Contreras y 5 más

Como no podía ser de otra forma, el derecho administrativo contemporáneo participa de las notables transformaciones de la sociedad, del Estado y de la peculiar e intensa relación que entrelaza a uno y otro en nuestro tiempo. Aun cuando los instrumentos de los que se vale para procurar a la Administración medios adecuados para el cumplimiento de sus fines parecen ser los mismos de épocas anteriores (v. gr. acto administrativo, procedimiento administrativo, contrato, personal, propiedad pública o potestades de injerencia en la propiedad privada, entre otros), el contexto fáctico, jurídico y orgánico, así como el sentido, alcance, dinámica y contenido de dicho instrumental presentan cambios profundos. Este volumen reúne doce textos en los cuales igual número de investigadores del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo (GIDA) de la Universidad Externado de Colombia abordan el estudio de los principales instrumentos jurídicos y materiales al servicio de la Administración hoy. En ellos se definen las claves fundamentales para comprender el estado actual del debate jurídico administrativo en estos asuntos, entender sus cambios más sobresalientes y vislumbrar posibles líneas de evolución por venir en cada uno los temas analizados.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 oct 2020
• ISBN: 9789587903102

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Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II, La reinvención de los instrumentos jurídicos y materiales utilizados por la administración / Sergio González Rey [y otros] ; Héctor Santaella Quintero (editor). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2019.

534 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9789587901856

1. Derecho administrativo – Colombia 2. Procedimiento administrativo – Colombia 3. Derecho disciplinario – Colombia 4. Funcionarios públicos -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Montaña Plata, Efraín Alberto, editor II. Universidad Externado de Colombia III. Título.

344                    SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Agosto de 2019

ISBN 978-958-790-185-6

©2019, HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO ( EDITOR )

©2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: agosto de 2019

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Néstor Clavijo

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: Nomos Impresores Ltda.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Presentación

Héctor Santaella Quintero

PRIMERA PARTE

LA REINVENCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS UTILIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN

Concepto y clasificación del acto administrativo en el derecho colombiano y su relación con el control judicial

Sergio González Rey

Procedimiento administrativo en la sociedad de la información: nuevas tecnologías al servicio de la Administración pública en el relacionamiento con los ciudadanos

Sergio Andrés González Rodríguez

El modelo de Estado como elemento transformador de la coacción administrativa: el paso de la arbitrariedad al uso racional de la fuerza en las decisiones administrativas

Diego Felipe Contreras Pantoja

Autonomía de la voluntad, competencias regladas y discrecionales en el contrato estatal

Juan Carlos Expósito Vélez

Cláusulas excepcionales, potestades públicas y poderes unilaterales de la Administración contratante: prerrogativas, derechos y cargas

José Luis Benavides Russi

La tipología de los contratos estatales: integración entre el derecho público y el derecho privado para el diseño de contratos óptimos

Mónica Sofía Safar Díaz

Las asociaciones público-privadas de iniciativa privada: configuración de una nueva forma de relación contractual del Estado

Sandra Verano Henao

SEGUNDA PARTE

LA REINVENCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS MATERIALES UTILIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN

Los bienes públicos: instrumentos al servicio del interés general

Julián Pimiento Echeverri

La intervención al derecho de propiedad por razones de interés general: reflexiones sobre su tratamiento en el ámbito de la propiedad inmaterial

Irit Milkes Sánchez

El empleo público: difícil equilibrio entre derechos y deberes

María Juliana Santaella Cuberos

La correcta gestión del talento humano para la obtención de resultados: cuatro importantes vicisitudes para el adecuado manejo del empleo público

Hugo Alberto Marín Hernández

Función pública y derecho disciplinario: relación inescindible

Pedro Alfonso Hernández Martínez

Los autores

Notas al pie

PRESENTACIÓN

Me corresponde presentar el tomo II de este tratado, consagrado a la reinvención de los instrumentos jurídicos y materiales utilizados por la Administración pública para el cumplimiento de sus tareas y fines. Como se desprende del título general de la obra, también este campo —el de los instrumentos— está marcado por hondas transformaciones. La globalización, las reformas económicas de los años noventa y su oleada de privatizaciones y nuevas regulaciones, la revolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), el recurrente déficit económico del Estado, la creciente complejidad técnica y social de nuestra sociedad y la expedición de una nueva Constitución en 1991 han sido factores determinantes de no pocos cambios en el panorama del derecho administrativo. Como apunta Cassese (y se puede verificar sin dificultad en nuestro ordenamiento), ellas no son generales, ocurren por sectores, terrenos, zonas. Por ello el nuevo derecho administrativo convive con el viejo¹. Antes que negar o excluir por completo el esquema anterior, muchas de las innovaciones jurídicas suelen yuxtaponerse a él, imbricándose y enriqueciendo así los materiales con que maniobra el operador jurídico.

Con todo, el análisis de estas transformaciones e innovaciones resulta crucial. En especial cuando ellas conciernen a un aspecto tan fundamental del derecho administrativo como es el relativo a sus instrumentos. Si, como apunta Schmidt-Assmann, la Administración pública en buena parte se mide por su acción², no cabe duda de que las herramientas que emplea para el cumplimiento de sus responsabilidades son determinantes. Particularmente en un entorno como el nuestro, presidido por una norma constitucional cargada de compromisos y responsabilidades que recae en el Estado (agenciables en su mayoría por la autoridad administrativa en sus diferentes niveles) y caracterizado por una elevada (y creciente) demanda de injerencia activa de la Administración en los distintos ámbitos de la realidad³. En definitiva, el derecho administrativo cambia porque participa de las notables transformaciones vividas por el Estado y nuestra sociedad en los últimos años⁴. El instrumental que esta disciplina pone al servicio de la función administrativa, entonces, no puede mantenerse inalterado.

Su estudio es imperativo, toda vez que los instrumentos empleados resultan fundamentales para posibilitar el cumplimiento oportuno y adecuado de los múltiples fines que la Constitución le ha encomendado a la Administración, tanto para permitir que pueda hacerlo con arreglo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que fija el artículo 209 superior como rectores de la función administrativa como con pleno apego a la legalidad y respeto de los derechos fundamentales y principios constitucionales.

Este tomo reúne una docena de textos consagrados a esa labor. En ellos, doce profesores del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo (GIDA) de nuestra Universidad abordan el estudio de las principales novedades y debates que registran los más relevantes instrumentos al servicio de la Administración pública. En este orden, el tomo ha sido dividido en dos grandes partes: la primera, consagrada al estudio de los instrumentos jurídicos, y la segunda, al análisis de los denominados instrumentos materiales.

En la primera sección encontrará el lector los capítulos dedicados a la teoría del acto administrativo (Sergio González Rey), las TIC y el procedimiento administrativo (Sergio Andrés González Rodríguez), la coerción administrativa (Diego Felipe Contreras Pantoja) y el contrato del Estado. Esta última parte, con un abordaje múltiple: desde la autonomía de la voluntad (Juan Carlos Expósito Vélez), las potestades que asisten al Estado en su actividad contractual (José Luis Benavides Russi), la tipología contractual (Mónica Sofía Safar Díaz) y las asociaciones público-privadas (Sandra Verano Henao).

La segunda parte compendia los capítulos dedicados a los bienes públicos (Julián Pimiento Echeverri), las intervenciones administrativas en la propiedad privada (Irit Milkes Sánchez) y el complejo manejo del personal al servicio de la Administración. El desarrollo de este último asunto se ha subdividido en tres grandes bloques: el empleo público (María Juliana Santaella Cuberos), la gestión de la carrera administrativa y el órgano a su cargo (Hugo Alberto Marín Hernández) y la potestad disciplinaria (Pedro Alfonso Hernández Martínez).

Con mayor o menor énfasis, el impulso transformador de la Constitución de 1991 y la presión por la adopción de nuevos modelos regulatorios en los distintos campos del derecho administrativo están presentes en cada uno de estos escritos. Además de ofrecer una panorámica nítida de las bases de cada asunto, en ellos se identifican los debates fundamentales y las principales líneas de evolución de cada materia. En últimas, ellos evidencian cómo aun cuando el instrumental puede parecer haberse mantenido prácticamente inalterado (pues incluye herramientas clásicas como el acto y el procedimiento administrativo, el contrato, la propiedad pública, la propiedad privada y el personal al servicio de la Administración y sus sistemas de gestión), su contexto fáctico, jurídico y orgánico así como su sentido, alcance y contenido han cambiado de manera notable. La irrupción de nuevas figuras y categorías como las autoridades independientes, el soft law o la cooperación público-privada, el potente impulso de la constitucionalización del derecho administrativo, la creciente aproximación entre el derecho público y el derecho privado y la necesidad de adoptar esquemas regulatorios más flexibles, eficaces y adaptables a las complejas y cambiantes circunstancias presentes es, en buena parte, la responsable de estas interesantes variaciones.

Confío en que el lector encontrará en estos textos planteamientos útiles y las claves para comprender el estado actual del debate jurídico-administrativo en cada uno de estos asuntos, asimilar los cambios que han presentado y avizorar las posibles líneas de evolución que pueden registrar.

Héctor Santaella Quintero

Profesor del Departamento de Derecho Administrativo

Miembro del GIDA

PRIMERA PARTE

LA REINVENCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS UTILIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN

SERGIO GONZÁLEZ REY

Concepto y clasificación del acto administrativo en el derecho colombiano y su relación con el control judicial

Sumario: Introducción. I. Acerca de la evolución del concepto de acto administrativo en Colombia: a mayor amplitud del concepto, mayor extensión del control judicial. A. Algunas nociones de acto administrativo cercanas al derecho administrativo colombiano. B. Tendencia expansiva en la evolución del concepto de acto administrativo en el ordenamiento colombiano. II. Clasificación de los actos administrativos y su relación con el control judicial. A. Clasificación derivada del contenido del acto. B. Clasificación derivada de los efectos del acto administrativo para su destinatario. C. Clasificación derivada de su función en la actuación administrativa. A modo de conclusión. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

La afirmación de Otto Mayer (1895) de que el derecho administrativo moderno está dominado por el concepto de acto administrativo sigue siendo hoy rigurosamente cierta¹.

El acto administrativo constituye una de las principales manifestaciones —según algunos, la más importante— de la actividad de la Administración. Por ello, desde el punto de vista del derecho administrativo como ciencia jurídica, no es exagerado afirmar que el acto administrativo es la categoría central en torno a la cual se ha construido y desarrollado², hasta tal punto que aspectos trascendentales de esta disciplina jurídica, como los relacionados con el control judicial de la actividad administrativa, la discrecionalidad y el principio de legalidad, siempre lo han tenido como punto de apoyo³.

El acto administrativo constituye el mecanismo, por excelencia, para que la Administración, en cumplimiento de los fines y de los principios que orientan la función administrativa⁴, reconozca, garantice y proteja los derechos de los administrados. El ordenamiento otorga a la Administración la trascendental prerrogativa consistente en la posibilidad jurídica de proferir decisiones unilaterales que tienen la virtualidad de producir efectos jurídicos; dicha prerrogativa encuentra su justificación en cuanto le permite a la Administración cumplir sus fines y cometidos, brindando seguridad en sus relaciones con los particulares, y a la vez encuentra su contrapeso en el respeto y la prevalencia de los derechos fundamentales, en el principio de legalidad de la actividad de las autoridades administrativas⁵ y en el control judicial atribuido, en nuestro medio, a una jurisdicción especializada a la que puede acceder el administrado⁶ mediante un sistema de acciones⁷ consagradas expresamente para tal efecto⁸.

La historia del Estado moderno es la historia de la lucha constante y ascendente en contra de la arbitrariedad y en favor de la legalidad, de la juridicidad y de la efectiva protección de los derechos⁹. El principio de legalidad, que ha presentado una significativa evolución desde su primigenia concepción, es uno de los más importantes resultados derivados de la existencia del Estado de derecho e implica el sometimiento de la Administración al bloque jurídico y le impone la necesidad de orientar su acción al logro de la satisfacción del interés público como finalidad superior¹⁰. En ese sentido, el profesor Jean Rivero ha puesto de presente que las relaciones entre la Administración y el derecho fueron, inicialmente, y aún lo son, en gran parte, relaciones de subordinación. La Administración, durante mucho tiempo dueña de sus actos, debe insertarlos en el marco trazado por la legalidad¹¹.

En el Estado social de derecho el estricto sometimiento de la Administración al derecho —considerado un sistema que incluye todas y cada una de sus fuentes partiendo de la norma normarum¹²— comporta una nueva lectura del clásico principio, que de esta manera justifica su actuar, lo legitima, lo disciplina, lo racionaliza y, paralelamente, se erige como una trascendental garantía para los administrados, para las personas y sus derechos —los fundamentales, ante todo—¹³.

En esa línea de pensamiento, se ha afirmado que

La vinculación de la Administración al derecho parte de la Constitución. El sometimiento a los derechos fundamentales está enunciado expresamente en el art. 1.III GG¹⁴, siendo además una consecuencia elemental de la naturaleza normativa de la Constitución. Más allá de los derechos fundamentales, la Administración encuentra en el derecho constitucional un segundo grupo de parámetros. Otros enunciados constitucionales condicionan, integran y limitan los ámbitos de configuración administrativa que conceden las leyes. La vinculación de la Administración a la Constitución ha alterado en forma decisiva la práctica administrativa. La conexión inmediata del aplicador de la Ley con la Constitución lleva a la vigencia de los principios constitucionales fundamentales en la tarea de aplicación diaria del derecho¹⁵-¹⁶.

Para desarrollar este trabajo se abordará, en primer término, 1) la evolución del concepto de acto administrativo y su tendencia expansiva en el derecho administrativo colombiano y, posteriormente, 2) la clasificación de los actos administrativos y su relación con el control judicial.

I. ACERCA DE LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA: A MAYOR AMPLITUD DEL CONCEPTO, MAYOR EXTENSIÓN DEL CONTROL JUDICIAL

En el derecho comparado se presentan múltiples conceptos acerca del acto administrativo, lo que, además de repercutir en las posibilidades de protección de los administrados y en el objeto mismo del control —que puede descansar, o no, exclusivamente sobre la base del control respecto de la validez los actos administrativos— que sobre él ejerce la jurisdicción —ordinaria o especial, según el caso—, determina el contenido y alcance de la figura en el marco del respectivo derecho interno y resulta de especial trascendencia, toda vez que corresponde al operador jurídico —judicial o no— desentrañar la verdadera naturaleza jurídica del objeto que estudia, para, por ejemplo, determinar si en un caso concreto se recorre a plenitud, o no, el contenido del respectivo concepto y poder concluir si, en efecto, se trata de un verdadero acto administrativo o si, por el contrario, se trata de figura diferente, como un concepto o un simple acto de la administración, con todas las consecuencias que ello impone¹⁷.

A. ALGUNAS NOCIONES DE ACTO ADMINISTRATIVO CERCANAS AL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO

A continuación se señalan algunas de las nociones de acto administrativo que en la actualidad resultan más cercanas al derecho colombiano, tanto en el panorama latinoamericano como en la tradición europea, que mayor influencia han tenido en nuestro medio en los últimos tiempos.

El concepto que predomina en la doctrina brasileña es aquel según el cual el acto administrativo es una manifestación de voluntad de la Administración, destinado a producir efectos jurídicos con el objeto de constituir, declarar, confirmar, alterar o desconstituir una relación jurídica entre ella y los administrados o ente sus propios entes, órganos y agentes¹⁸.

En la doctrina argentina ha tenido acogida el concepto de acto administrativo, entendido como toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos individuales en forma directa¹⁹, que en términos más precisos se traduce en toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto²⁰.

El ordenamiento chileno refiere que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán mediante actos administrativos, entendiendo por tales las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en ejercicio de una potestad pública²¹.

Por su parte, en el ordenamiento peruano se precisa que son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta²².

En el derecho español el concepto de mayor aceptación en la doctrina es aquel según el cual acto administrativo es toda declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria²³. La exclusión de los reglamentos, entendidos, en general, como actos normativos o normas infralegales dictadas por la Administración²⁴, obedece, por una parte, a su integración en la categoría de fuentes del derecho administrativo y, por otro lado, a que se orientan por principios diferentes²⁵. La Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas tiene por objeto regular los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos²⁶, pero no contiene un concepto expreso de acto administrativo, aunque se ocupa en asuntos relacionados con su producción, contenido, motivación y forma²⁷.

Por su parte, en el ordenamiento alemán se opta por una concepción restringida de acto administrativo y, en esa dirección, se considera tal toda disposición, resolución u otra medida de autoridad adoptada por un órgano administrativo y dirigida a la regulación de un caso particular en el ámbito del derecho público, con efectos inmediatos en el exterior (frente a terceros)²⁸. En virtud de este concepto restringido, el acto administrativo estaría caracterizado por: 1) proceder de la Administración pública; 2) dictarse en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria, pues mediante el acto se aplica pero no se crea derecho; 3) tener carácter regulador, esto es, dirigirse a la producción de una consecuencia jurídica, y por 4) producir efectos externos a la misma Administración²⁹. Por ello, la doctrina alemana autorizada sostiene que el acto administrativo es regulación, en el sentido de que, por un lado, constituye un ejercicio responsable del poder de configuración por parte de la Administración, y, por otro, proporciona a los ciudadanos una expectativa clara de lo que va a llevarse a cabo bajo la responsabilidad de la Administración³⁰.

B. TENDENCIA EXPANSIVA EN LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO

En el ordenamiento legal colombiano no existe actualmente un concepto expreso sobre el particular —aunque el Código Contencioso Administrativo, Decreto Ley 01 de 1984, en su versión original, si contenía un concepto de acto administrativo³¹—, por lo que el asunto ha quedado en manos de la doctrina y de la jurisprudencia³².

La doctrina autorizada entiende, en nuestro medio, por acto administrativo toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendente a la producción de efectos jurídicos³³. Esta concepción ha sido, en general, compartida por la jurisprudencia, tal como se advierte en los pronunciamientos del Consejo de Estado que se incorporan como anexo de este capítulo.

Por su parte, la Corte Constitucional ha analizado el concepto, importancia, características y control judicial del acto administrativo, señalando, además, su íntima relación con uno de los pilares del Estado social de derecho, como es el principio de legalidad —entendido, desde luego, en sentido amplio—. En efecto, la alta corporación ha sostenido:

El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de estos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.

Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de derecho se exige que el acto administrativo esté conforme no solo a las normas de carácter constitucional, sino con aquellas jerárquicamente inferiores a esta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se les garantiza a los administrados que, en ejercicio de sus potestades, la Administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con este, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la Administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición³⁴.

En el derecho administrativo colombiano, de acuerdo con la configuración normativa y jurisprudencial actualmente vigente y fruto de su constante evolución, tiene cabal acogida una concepción amplia del acto administrativo, lo que, desde luego, genera —en nuestro medio— un mayor arco de protección para los administrados y, en forma correlativa, una mayor extensión en el objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En efecto, aunque las codificaciones anteriores guardaban silencio al respecto, el Código Contencioso Administrativo (CCA) de 1984 ya consagraba que esta jurisdicción especializada se encontraba facultada para juzgar inclusive las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno³⁵ —antes de la vigencia de esta norma el Consejo de Estado sostenía que no tenía competencia para controlar tales actos y, en consecuencia, dictaba sentencias inhibitorias³⁶—. Así mismo, dicho cuerpo normativo establecía como susceptibles de control judicial los actos destinados a tener efectos dentro de la Administración como las denominadas circulares de servicio³⁷, los actos de certificación³⁸, los actos de inscripción o registro³⁹, los actos generales⁴⁰ incluidos los reglamentos y, desde luego, los actos administrativos de carácter particular y concreto⁴¹.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), ya con la perspectiva garantista propia de la Constitución de 1991, mantiene y refuerza la tendencia hacia una concepción amplia del concepto de acto administrativo, lo que comporta la consecuente extensión en el control judicial. En ese sentido, el CPACA reitera que en el objeto de control de parte de la jurisdicción contenciosa⁴² se encuentran expresamente incluidos al estar incorporados en el concepto amplio de acto administrativo:

1) Los actos políticos o de gobierno: el artículo 104-5 del CPACA prevé que la jurisdicción contenciosa conoce —sin limitación alguna— de los procesos que se originen en actos políticos o de gobierno.

Acerca de la competencia de la jurisdicción contenciosa para controlar de manera integral los denominados actos políticos o de gobierno, en trascendental sentencia, el Consejo de Estado sostuvo:

En lo tocante a la excepción de falta de competencia de esta Corporación para juzgar el acto acusado por ser un acto jurídico de carácter internacional que trasciende el ordenamiento jurídico interno, la Sala considera que no es atendible tal argumento ya que, en primer término, el artículo 82 del Decreto Ley 01 de 1984, que inicialmente señaló como objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa el juzgamiento de las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno pero solo por vicios de forma, fue declarado inexequible en cuanto a la frase PERO SOLO POR VICIOS DE FORMA, en sentencia de 15 de noviembre de 1984 de la Corte Suprema de Justicia, que al estudiar la constitucionalidad de dicha disposición, estableció que:

"[...] Frecuentemente la doctrina y ocasionalmente la jurisprudencia han tratado de otorgarle una entidad autónoma a determinados actos de gobierno o de la administración, que singularizados por ciertas circunstancias, pero mayormente por los móviles que los inspiran, se califican como actos políticos o de gobierno. Se trata empero de una distinción teórica que inclusive puede llegar a tener en ciertos casos alguna utilidad conceptual, pero que dentro del sistema constitucional colombiano carecen de apoyo normativo, como quiera que ninguna cláusula de aquella permite hacer dicha diferenciación que por mayor que sea el refinamiento a que se llegue, a lo sumo permitirá concluir que dichos actos de gobierno constituyen apenas una modalidad de los actos administrativos. La Constitución pues no establece diferenciación alguna entre los actos políticos o de gobierno, y menos aún para excluir tales actos del control jurisdiccional [...]".

Por lo anterior, el control jurisdiccional de los actos en referencia, atañe tanto a los vicios de fondo como de forma.

De otra parte, esta corporación en providencia de 14 de septiembre de 1989, expediente 1144, con fundamento en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia anteriormente citada, y que la Sala comparte, sostuvo que los actos jurídicos internacionales de la Administración pública no son más que modalidades teóricas de los actos políticos o de gobierno y que la misma ley colombiana los acepta como sujetos al control jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que conduce a deducir que entre los actos administrativos puedan existir algunos que merezcan el calificativo de actos de gobierno, circunstancia que no excluye su calidad de actos administrativos con todas las consecuencias que se derivan, una de ellas, la posibilidad de ser impugnados mediante recursos administrativos o jurisdiccionales⁴³.

Se tiene así que —a partir del CCA de 1984 y gracias a la sentencia garantista y expansiva de la Corte Suprema de Justicia— los denominados actos políticos o de gobierno se tienen como una modalidad indiscutible de actos administrativos, y, en consecuencia, no resulta jurídicamente viable que escapen al control integral jurisdiccional, lo que, como manifestación del principio de legalidad, contribuye al pleno sometimiento de la Administración al derecho⁴⁴.

2) Las circulares de servicio: el artículo 137 del CPACA, en el inciso 3.º, establece, después de referirse a las causales de nulidad de los actos administrativos: También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio. Tal como lo señala la doctrina, las circulares abundan en la actividad administrativa

debido al poder instructor que le es implícito al Estado. Originalmente, bajo el supuesto de tener efectos ad intra, es decir, un cúmulo de orientaciones e instrucciones destinadas a la ordenación interna de las entidades públicas. Por medio de las mismas se puede proyectar un criterio o interpretación sobre la forma de ejercer ciertas potestades públicas o entender determinada norma que eventualmente deba ser aplicada. El Consejo de Estado colombiano, por su parte, destacó que las circulares o las cartas de instrucción se caracterizan porque su finalidad es dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas [...]⁴⁵-⁴⁶.

Acerca de su control judicial, el criterio tradicionalmente acogido por el Consejo de Estado era aquel según el cual la procedencia del medio de control de nulidad frente a las circulares no podía admitirse como una regla general, sino que debía entenderse sujeta a la condición que la circular impugnada revistiera el carácter de acto administrativo⁴⁷.

No obstante, en vigencia del CPACA, dicha corporación concluyó que es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA, toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial, toda vez que en un verdadero Estado de derecho, en aras de asegurar tanto la vigencia plena de los referidos principios de constitucionalidad y legalidad como la mayor efectividad del derecho a la tutela judicial, estas nuevas formas de actuación de la Administración no pueden quedar fuera del alcance del contencioso-administrativo⁴⁸.

Compartimos esta última tesis, garantista, que propende a un concepto amplio de acto administrativo y, por tanto, comporta un mayor control judicial de la actividad de la Administración y, en ese sentido, una más extensa protección de los derechos de los asociados. No obstante, en aras de cabal precisión, ha de advertirse que este criterio amplio respecto del control de las circulares no ha sido totalmente acogido por el máximo tribunal contencioso⁴⁹.

3) Los actos de certificación: el CPACA permite, de manera expresa, la impugnación judicial de los denominados actos de certificación⁵⁰. De tiempo atrás, la doctrina española ha sostenido que los actos de certificación son verdaderos actos administrativos. En efecto, se ha indicado que

Los actos de certificación emanados de la Administración pública son tenidos, de forma unánime, como actos administrativos, sin perjuicio de que ciertos sectores doctrinales puedan ofrecer reparos o aceptar matizaciones. Si por acto administrativo entendemos cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento, de juicio, realizada por un sujeto de la Administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa, según la ya tradicional concepción de Zanobini, no ofrece duda que, de cuanto hasta el momento hemos venido diciendo, se deduce que los actos de certificación constituyen declaraciones de ciencia o de juicio, según los casos, emitidos por órganos de la Administración, expresivos, según frase de Alessi, de la heterogeneidad de la actividad administrativa y operados dentro de las potestades que a la Administración competen. Mas hecha la afirmación, ha de estarse a la total consecuencia de la misma y, por consiguiente, sostener que cuanto se predica de los actos administrativos en general debe ser afirmado en relación con los actos de certificación⁵¹.

En nuestro medio, en la misma línea de pensamiento, el Consejo de Estado ha admitido, de manera pacífica y permanente a partir de la vigencia de la norma habilitante, ejercer el control judicial respecto de los actos administrativos de certificación⁵². Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado

ha sido reiterativa en precisar que un acto administrativo corresponde a toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos, concepto dentro del cual bien puede caber una certificación, siempre que de su contenido se deriven los efectos mencionados. Lo anterior implica que, independientemente de la forma que se adopte o la denominación que se le de (resolución, oficio, certificación, circular, etc.), cualquier manifestación de voluntad de la autoridad pública o particular que ejerce función pública, generadora por sí misma de efectos jurídicos, constituye acto administrativo, pasible de control jurisdiccional⁵³.

A manera de ejemplo, pueden subrayarse los actos de certificación expedidos por las cámaras de comercio⁵⁴ —tales como los de existencia y representación legal, los de matrícula mercantil, los de inscripción de actos y contratos sujetos a registro, los de inscripción de libros de comercio, los de inscripción en el Registro Único de Proponentes—; los proferidos por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto⁵⁵; y los certificados sobre la situación jurídica de los bienes inmuebles, expedidos por los registradores de instrumentos públicos⁵⁶.

4) Los actos de inscripción o registro: el artículo 70 del CPACA establece que los actos de inscripción o registro, realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos, cuentan con una modalidad especial para efectos de su publicidad, toda vez que se entienden notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Sobre el particular, resulta importante acentuar, por una parte, que los actos de inscripción o registro constituyen verdaderos actos administrativos, susceptibles de recursos en vía gubernativa, de conciliación extrajudicial y de impugnación judicial, tal como lo determina el artículo 137 del CPACA, y, por otra parte, que la excepción descrita respecto de la notificación personal resulta únicamente aplicable cuando, en efecto, se trata de actos de inscripción —acto favorable—, esto es, de los que resuelven favorablemente una petición de registro, por lo que, en caso contrario, si la decisión fue la de no registrar, es decir, no realizar la inscripción solicitada —acto desfavorable—, el respectivo acto habrá de notificarse personalmente al interesado.

Debe precisarse que la referida excepción a la notificación personal —que sigue siendo la regla general— opera respecto del peticionario —de quien solicitó la inscripción que fue atendida en forma favorable— y de todos quienes han sido convocados y han intervenido en la respectiva actuación administrativa, pues

si por cualquier circunstancia las autoridades encargadas de ejercer la función registral omiten citar a quienes puedan resultar afectados con el acto de inscripción, siendo estas personas determinadas, la anotación en el registro público no puede ser considerada como notificación del acto, y los términos de caducidad de los recursos que procedan no pueden empezar a contarse sino a partir del momento en que dichas personas conocieron efectivamente el acto de registro⁵⁷.

Tratándose, específicamente, del registro inmobiliario, la jurisprudencia ha sostenido que todas las anotaciones que las oficinas de Registro realizan en los folios de matrícula inmobiliaria, impactan necesariamente los intereses particulares, individuales y concretos de las personas naturales o jurídicas, al crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas directamente relacionadas con el derecho de dominio⁵⁸, de donde claramente se desprende que los actos de registro son, se reitera, verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial.

5) Los reglamentos: a diferencia de lo que sucede en otras latitudes, en el derecho administrativo colombiano el reglamento se ha considerado y se sigue considerando como una modalidad⁵⁹ —el prototipo— del acto administrativo general⁶⁰, en cuanto la potestad reglamentaria es, en nuestro medio, una manifestación de la función administrativa, y por ello el control de los reglamentos ha sido atribuido a la jurisdicción contenciosa y no a la Cote Constitucional⁶¹. Al respecto, el Consejo de Estado ha mantenido una línea reiterada y pacífica, tal como se desprende, por ejemplo, de la siguiente providencia:

El acto acusado fue expedido por el presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política; se trata de una típica expresión de la función administrativa que tiene la categoría de un acto administrativo de contenido general [...]. El control jurisdiccional del acto administrativo cuya legalidad se examina corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concretamente al Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, control que es ejercido en única instancia, toda vez que como ya se advirtió, se trata de un acto expedido por el presidente de la República, máxima autoridad administrativa del orden nacional⁶².

6) Los actos particulares: son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica de carácter subjetivo y concreto. Por definición, el acto administrativo tiene naturaleza decisoria, y en tal virtud tiene la fuerza suficiente para crear situaciones jurídicas —en este caso, particulares— a partir de su contenido⁶³, hasta tal punto que si la manifestación de voluntad no decide ni crea situación jurídica, no es un acto administrativo⁶⁴.

En ese sentido, la doctrina española precisa que los actos administrativos deben dirigirse a la producción o al establecimiento de una consecuencia jurídica, consecuencia que consistirá en la creación, la modificación o la extinción de un derecho o un deber, o en su declaración vinculante, o, también, en cuanto se reconoce la existencia de actos administrativos reales, a la determinación de la condición jurídica de una cosa⁶⁵. Los actos particulares pueden producir efectos favorables o desfavorables para su destinatario, asunto que se tratará más adelante.

7) Los actos de carácter grupal: como se abordará en el siguiente numeral, los actos administrativos de carácter grupal son aquellos que, por expresa disposición del CPACA, pueden impugnarse mediante el ejercicio de la acción de grupo.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SU RELACIÓN CON EL CONTROL JUDICIAL

Aunque son diversos los criterios que han servido a la doctrina para formular diversas clasificaciones de los actos administrativos⁶⁶, para efectos de este estudio resulta importante subrayar las que se relacionan con 1) su contenido, 2) sus efectos respecto del destinatario y 3) su función en el procedimiento administrativo.

A. CLASIFICACIÓN DERIVADA DEL CONTENIDO DEL ACTO

Este criterio permite clasificar los actos administrativos en generales y particulares, clasificación tradicional en el derecho administrativo colombiano —de evidente raigambre francesa— y respecto de la cual se ha sumado una tercera categoría: la de los actos mixtos y, más recientemente, los que en este trabajo se propone denominar actos grupales.

1. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL

Los actos administrativos generales han sido entendidos como aquellos que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas de carácter impersonal y abstracto; pueden ser, en nuestro medio, de carácter normativo —de los cuales, se reitera, son prototipo en el derecho colombiano los decretos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria⁶⁷, prevista en el artículo 189-11 de la Constitución Política—, o no normativo, como los actos administrativos mediante los cuales se hace una delegación de funciones, se decreta el toque de queda o la ley seca, se autoriza a otra autoridad u órgano para celebrar un contrato, se decreta la afectación de un bien estatal a un servicio público, se ordena la apertura de una licitación o la convocatoria a un concurso público⁶⁸.

En lo que respecta a su control judicial, artículo 135 del CPACA, a propósito de la acción de nulidad por inconstitucionalidad —consagrada en el artículo 237-2 superior—, determina como objeto de control por esta vía tanto los decretos de carácter general dictados por el Gobierno nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional, como los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno nacional.

Por otra parte, se prevé un mecanismo de control inmediato de legalidad respecto de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa en desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción⁶⁹. Además, los actos administrativos de carácter general pueden impugnarse mediante las acciones⁷⁰ de nulidad (CPACA, art. 137) y de nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA, art. 138, inc. 2.º).

2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR

Los actos administrativos de contenido particular y concreto —de conformidad, inicialmente, con las directrices de la tesis jurisprudencial contenida en la denominada teoría de los móviles y las finalidades y, actualmente, en virtud de la regulación legal del CPACA— son, excepcionalmente, impugnables mediante la acción de nulidad⁷¹ y, por regla general, son pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho⁷² —en su acepción general o en la modalidad de lesividad⁷³—, aunque también pueden ser controlados mediante acción de nulidad electoral⁷⁴ —tratándose de actos de elección o de nombramiento—; por medio de la acción de nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de inscripción⁷⁵; y si se trata de actos contractuales, mediante la acción de controversias contractuales⁷⁶.

Ha de precisarse que de conformidad con la configuración normativa contenida en el CPACA, la acción popular procede cuando la causa de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos ha sido un acto administrativo —general o particular—, pero en la sentencia no resulta jurídicamente viable anular el respectivo acto, aunque el juez puede adoptar las medidas que considere necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración, básicamente dirigidas contra la eficacia del acto, no respecto de su validez⁷⁷.

La clasificación contenida en este numeral resulta de la mayor importancia para efectos de la conciliación, porque tal mecanismo alternativo de solución de conflictos solo resulta jurídicamente procedente respecto de los actos administrativos de carácter particular y concreto y, eventualmente, de los actos mixtos, pero solo en cuanto a su dimensión particular.

3. ACTOS ADMINISTRATIVOS MIXTOS

Los actos mixtos son aquellos que contienen, a la vez, decisiones de carácter general y de carácter particular. Respecto del control judicial de esta clase de actos, la jurisprudencia ha sostenido que pueden demandarse tanto en acción de simple nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho, pero que quien pretenda algo más que la simple desaparición de los efectos jurídicos del acto, como sería el caso de indemnizaciones por perjuicios, necesariamente debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento⁷⁸. En el mismo sentido, en reciente providencia sostuvo el Consejo de Estado que los actos administrativos mixtos

han sido definidos por la jurisprudencia de esta corporación como aquellos que, pese a revestir la condición de generalidad y abstracción, propia de los actos generales, tienen consecuencias particulares y, por consiguiente, crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. [...] las distintas secciones de esta corporación han precisado que la forma de controlar los actos mixtos es a través de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación del acto administrativo; no obstante, se insiste, podrían ser demandados, atendiendo a la teoría de los móviles y finalidades, de conformidad con el inciso tercero del artículo 137 del CPACA, pero siempre y cuando se cumplan las exigencias establecidas en la mencionada disposición, esto es, que no opere un restablecimiento automático del derecho⁷⁹.

4. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GRUPAL

El artículo 88 de la Constitución determina que la ley ha de regular las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Desde la vigencia de la Ley 472 de 1998, la jurisprudencia no había consolidado un criterio unificado respecto del problema jurídico relacionado con la procedencia de impugnar actos administrativos mediante la acción de grupo, de suerte que existía una tesis que negaba tal procedencia y otra, positiva, en cuya virtud sí resultaba viable la impugnación de actos administrativos mediante el ejercicio de la acción de grupo.

En efecto, tal como sostuvimos en la ponencia presentada con ocasión de las Quintas Jornadas de Derecho Administrativo⁸⁰, de cuyo vigésimo certamen forma parte este estudio, al exponer la tesis positiva, en la que nos inscribimos, destaca que la causa del daño que permite acudir a la acción de grupo puede ser tanto un hecho, una omisión o una operación como un acto administrativo, pues la ley que regula la acción de grupo se refiere indistintamente a hechos, omisiones, actividades, acciones, y en consecuencia, puesto que no se establecen distinciones ni restricciones respecto de la causa petendi —como sí se hace para las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho—, no resulta jurídicamente admisible excluir de ella el acto administrativo⁸¹.

En dicha ocasión sostuvimos al respecto:

Cuando la causa generadora del daño sea un acto administrativo, pueden presentarse dos situaciones:

1) Que en el petitum —que se dirige siempre a obtener indemnización— se solicite la declaratoria de nulidad⁸², caso en el cual, en la demanda habrá de individualizarse con toda precisión el acto impugnado, acompañarse copia con las respectivas constancias de publicación o notificación, indicarse las normas violadas y señalarse el concepto de la violación.

2) Que se solicite directamente la declaratoria de responsabilidad, sin impugnar el acto, por ejemplo, en casos de violación al principio de igualdad ante las cargas públicas, o en casos donde el acto que generó el daño ha sido revocado antes de la presentación de la demanda, bien en virtud de recurso en vía gubernativa, o a consecuencia de revocación directa solicitada u oficiosa. En este caso los requisitos anteriormente expuestos no aplicarían⁸³.

De manera plausible, ampliando la cobertura de los medios de control judicial el CPACA permite expresamente la impugnación de actos administrativos mediante la acción de grupo. En esa dirección se erige el acto administrativo de carácter grupal como una nueva categoría —íntimamente relacionada con el control judicial—, entendiendo por tal aquel acto administrativo que por ocasionar perjuicios a un grupo —integrado por veinte o mas personas, tal como establece la Ley 472 de 1998— es susceptible de impugnación mediante la acción de grupo.

Si el acto grupal es, a la vez, de carácter particular, se dispone que podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio⁸⁴, esto es, el recurso de apelación⁸⁵.

En cuanto a la viabilidad de impugnar actos en general mediante acción de grupo, ha de precisarse que aunque el artículo 145 del CPACA hace referencia expresa solo a actos particulares, la jurisprudencia ha puesto de presente que ello no excluye el control de actos generales mediante dicha vía y que el cabal entendimiento de la disposición se relaciona es con la advertencia de agotar el requisito de procedibilidad, si se trata de aquellos⁸⁶. En consecuencia, si al acto grupal es a la vez de carácter general, el requisito de procedibilidad resulta inoperante, puesto que contra esto actos no proceden recursos en vía gubernativa⁸⁷.

En lo eventos en los cuales mediante la acción de grupo se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter grupal, el término de caducidad es de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación o publicación del acto; sin embargo, si se solicita directamente la declaratoria de responsabilidad sin impugnar el acto, el término de caducidad será de dos años contados a partir de la fecha en que se causó el daño⁸⁸.

B. CLASIFICACIÓN DERIVADA DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARA SU DESTINATARIO

El acto administrativo de carácter subjetivo, particular y concreto, puede resultar, respecto de su destinatario, favorable o desfavorable, distinción formulada originalmente por Walter Jellinek⁸⁹ y que resulta ser de la mayor trascendencia, pues explica toda la estructura lógico-jurídica tanto de los recursos en vía gubernativa como de la revocatoria directa y del control judicial.

El acto administrativo favorable es aquel que acrecienta el patrimonio jurídico de su destinatario, al otorgarle o reconocerle un derecho, mejorar su situación jurídica anterior o liberarlo de una obligación, de una sanción, de un gravamen o de una limitación. Los actos administrativos favorables se caracterizan por tener un régimen estricto respecto de la posibilidad de revocatoria unilateral, en aras de la seguridad jurídica y de la garantía de los derechos adquiridos.

En sentido contrario, se entiende por acto administrativo desfavorable —o de gravamen— el que restringe el patrimonio jurídico del destinatario al tener un efecto negativo o desventajoso respecto de él, imponiéndole obligación, carga, limitación o reduciéndole derecho o facultad. Los actos administrativos desfavorables se caracterizan por tener una especialmente estricta sujeción al debido proceso administrativo como una mayor carga respecto de su motivación. Son estos actos los que usualmente son objeto de recursos administrativos y de impugnación en sede judicial. En ese sentido se ha señalado que los actos administrativos desfavorables o de gravamen son difíciles de dictar (hay que dar audiencia al interesado, requieren motivación y no pueden tener eficacia retroactiva), pero fáciles de retirar del mundo del derecho cuando sufren un vicio jurídico que los invalida⁹⁰.

En algunos eventos se pueden combinar los dos tipos de efectos en un mismo destinatario o en destinatarios diferentes; en este último caso se conocen como actos administrativos de doble efecto.

C. CLASIFICACIÓN DERIVADA DE SU FUNCIÓN EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

En virtud de este criterio, los actos se han clasificado tradicionalmente, en nuestro medio, en actos de trámite, definitivos, actos que deciden la vía gubernativa y actos de ejecución. Para llegar a la decisión final ha de seguirse un iter durante el cual se expiden actos previos⁹¹, comúnmente denominados actos de trámite, los cuales permiten dar impulso a la actuación, se dictan durante ella y antes de la decisión final. Aunque la jurisprudencia ha aceptado que se trata, en general, de verdaderos actos administrativos, en aplicación de los principios de eficacia y economía, 1) contra ellos no proceden recursos en vía gubernativa y 2) no son susceptibles de impugnación directa ante la jurisdicción contenciosa⁹².

En efecto, en cuanto a lo primero, el artículo 49 del CCA establecía que no procedían recursos en vía gubernativa contra los actos de trámite ni contra los actos preparatorios o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa. La Corte Constitucional, al declarar exequible la norma anterior, indicó que no consideraba que los apartes demandados fuesen inconstitucionales,

ya que los fundamentos o supuestos de derecho que tuvo el legislador en cuenta para establecer la improcedencia de recursos de vía gubernativa contra los actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, y para limitar la procedencia de aquellos recursos, atienden a la necesidad de evitar la parálisis o el retardo, la inoportunidad y la demora en la actividad administrativa, que debe estar, salvo excepciones señaladas en la ley, en condiciones de decidir en la mayor parte de los asuntos previamente a la intervención del administrado o interesado. Definir el objeto material preciso de los recursos garantiza la eficacia de la actuación y establece un ámbito razonable dentro del trámite de la decisión que responde a criterios de conveniencia legítima y de efectividad de la actuación; además, esta medida se establece para garantizar el respeto al principio de la eficacia de la actuación administrativa y para establecer un ámbito razonable dentro del trámite de la actuación que responda a criterios de conveniencia y de efectividad de la decisión⁹³.

En cuanto a la imposibilidad jurídica de impugnación directa de los actos de trámite, debe señalarse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede por regla general solo contra los actos definitivos y excepcionalmente contra los de trámite que imposibiliten continuar la actuación. Sin embargo, la eventual demanda puede fundarse en la ilegalidad —en sentido amplio— de los respectivos actos de trámite. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que

los actos de trámite son actos instrumentales, integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelva el asunto y sus defectos jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo, el cual podrá ser invalido, v. gr., por haberse adoptado con desconocimiento del procedimiento previo que constituye requisito formal del mismo acto. Por lo tanto, es necesario esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para poder plantear la invalidez del procedimiento por haberse presentado anomalías en los actos de trámite. Ahora bien: ciertos actos previos al fallo pueden tornarse definitivos cuando pongan fin a la actuación administrativa o hagan imposible su continuación. En este caso, tales actos serán enjuiciables⁹⁴.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado:

En relación con los actos de trámite, vale la pena señalar que son una especie del género de los actos administrativos, siempre que reúnan los requisitos de estos, de lo contrario, serán simples acciones administrativas no susceptibles de evaluar como tales. Puede decirse entonces, que existen unos actos de trámite que no pueden considerarse actos administrativos y otros que sí; los primeros pese a constituir una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración pública, o de otra entidad pública, o de un particular en ejercicio de la función administrativa, no generan efectos reales frente a otros sujetos de derecho, mientras que los segundos sí⁹⁵. [...] Como se aprecia, la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos, en las más de las veces, no. Esta reflexión ha estado presente desde hace considerable tiempo, en la doctrina y la jurisprudencia nacional⁹⁶, y encuentra algunas manifestaciones de derecho positivo. Desde una perspectiva material, puede decirse también que, la principal consecuencia de los actos administrativos de trámite, es la transmisión de sus efectos a otros actos administrativos (estos sí definitivos); su inserción en el procedimiento administrativo detenta una connotación mediática, aunque en sí mismos generen efectos frente a los destinatarios de los mismos⁹⁷.

En síntesis, la impugnación directa de los actos de trámite es de carácter excepcional, con el fin de evitar la continua paralización del procedimiento administrativo en perjuicio de sus fines y del principio de eficacia, porque como afirma la doctrina española,

si cualquier trámite pudiera ser autónomamente impugnado, se lastraría la celeridad y el impulso de la sustanciación completa de todo el procedimiento. Ahora bien, ello no significa que no se puedan combatir en derecho los vicios jurídicos en que haya incurrido la Administración al dictar un acto de trámite, pues no están exentos de control. Lo que sucede es que ese control se realiza al fiscalizar la validez de la resolución que pone fin al procedimiento⁹⁸.

Por otra parte, se conocen como actos definitivos los que ponen fin a la actuación administrativa; el acto definitivo es la decisión misma en la que se resuelven todas las cuestiones planteadas en el curso de la actuación⁹⁹. En esa dirección, el CPACA dispone que son actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación¹⁰⁰.

Con el acto definitivo, se insiste, se concluye y resuelve de fondo la actuación administrativa, concretándose así la voluntad de la Administración, y en consecuencia, ha de notificarse personalmente¹⁰¹. Contra él, efectivamente, proceden los recursos en vía gubernativa¹⁰²; y, de igual manera, respecto de estos actos es posible, siempre que se presenten los supuestos legales restantes, conciliar extrajudicialmente en cuanto a sus efectos patrimoniales¹⁰³, y en caso de no llegarse a acuerdo, tales actos resultan ser impugnables ante la jurisdicción contenciosa.

Con posterioridad a la expedición y notificación de los actos definitivos, si el interesado acude a los mecanismos de control administrativo se profieren los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa¹⁰⁴, etapa posterior cuyo propósito

no es ya emitir el pronunciamiento que concluye la actuación, sino permitir a la Administración que este sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada vía gubernativa queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera culmina cuando la Administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada¹⁰⁵.

Los actos mediante los cuales la Administración decide los recursos interpuestos en vía gubernativa han de resolver todas las peticiones oportunamente planteadas y las que surjan con motivo de los recursos¹⁰⁶, y no son, en general, pasibles de nuevos recursos administrativos, pero en sede judicial han de impugnarse junto con el acto definitivo en cuanto lo modifiquen o confirmen, tal como lo establecía el artículo 138 del CCA, en el inciso 3.º[¹⁰⁷], disposición que ahora aparece morigerada en el CPACA, en cuanto este cuerpo normativo determina que si el acto fue objeto de recursos ante la Administración, se entenderán demandados los actos que los resolvieron¹⁰⁸. En fin, los actos de ejecución son aquellos mediante los cuales se da —desde una perspectiva jurídica, no material— cumplimiento a una orden proveniente de la ley, de un acto definitivo o de una providencia judicial.

Por regla general, estos actos no son objeto de recursos en sede administrativa¹⁰⁹ ni de impugnación judicial, pues los motivos de inconformidad guardarían relación con la decisión que se ejecuta y no con la ejecución misma¹¹⁰. Sin embargo, cuando so pretexto de ejecutar el acto verdaderamente decide, habrá de de ser catalogado por el operador jurídico como un verdadero acto definitivo, susceptible, en consecuencia, de control judicial.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Lo expuesto permite evidenciar la indisoluble y trascendental relación que existe, en nuestro medio, entre la amplitud del concepto de acto administrativo y la extensión del control judicial que respecto de él ejerce la jurisdicción contenciosa. La ecuación es sencilla, desde la perspectiva del derecho administrativo colombiano: a mayor amplitud del concepto de acto administrativo, mayor extensión del control judicial, esto es, menor arbitrariedad, mayor protección al ordenamiento y mayor garantía de los derechos de las personas.

La vis expansiva de los derechos y su efectiva protección de parte de la jurisdicción contenciosa, ante las decisiones unilaterales de la Administración, se encuentra, en el medio colombiano, estrechamente ligada a la constante tendencia normativa y jurisprudencial hacia la ampliación y extensión del concepto mismo de acto administrativo.

A contrario sensu, las pretensiones doctrinales y, en ocasiones, jurisprudenciales, en el sentido de reducir los linderos de dicho concepto por el simple prurito de importar, de manera irreflexiva, tendencias que bien pueden ser plausibles en las circunstancias imperantes en otras latitudes, implicarían la inexplicable y desafortunada disminución del objeto de control jurisdiccional, de la protección de los derechos y del ordenamiento jurídico.

El reto, de cara al futuro, consiste en continuar con esa tendencia expansiva, máxime ante los nuevos desafíos que se derivan del soft law, muchas de cuyas manifestaciones se encuentran, en Colombia, más cercanas al concepto de acto administrativo que del contrato estatal o del simple hecho, señalando que, en este último supuesto, la acción de reparación directa no permite un efectivo control, sino que se dirige exclusivamente a la pretender la indemnización del daño antijurídico ocasionado.

ANEXO: REITERACIÓN DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN PRIMERA

— Para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una 1) declaración unilateral, 2) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquiera de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso-administrativa y 3), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante¹¹¹.

— [E]n relación con el carácter de acto administrativo de la circular, se tiene que doctrinariamente aquel se ha definido como la manifestación de voluntad de la Administración que permite la aplicación concreta de la ley o el ejercicio de la función administrativa, o la declaración concreta de la voluntad de un órgano de la Administración pública, o de un órgano estatal, o de un particular en ejercicio de la función administrativa, que permite crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas¹¹².

— El acto administrativo es la declaración de voluntad de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, capaz de producir efectos jurídicos. A la luz de la doctrina, el contenido del acto se traduce en una decisión, en una certificación o registro, o en una opinión o concepto, este último excepcionalmente se puede considerar como tal por razón de su obligatoriedad¹¹³.

— La jurisprudencia de esta sala ha señalado que los actos administrativos son aquellas manifestaciones unilaterales de voluntad de la Administración tendentes a producir efectos jurídicos, esto es, encaminados a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, ya sean de carácter subjetivo, particular, como en el caso de los permisos, un nombramiento y otorgamiento de una licencia, etc., o de carácter general u objetivo, como resulta, por ejemplo, del ejercicio de la potestad reglamentaria¹¹⁴.

SECCIÓN SEGUNDA

— [A]cto administrativo es aquella declaración unilateral de voluntad efectuada en ejercicio de la función administrativa, capaz de producir efectos jurídicos¹¹⁵.

SECCIÓN TERCERA

— El acto administrativo es, por definición, la manifestación de voluntad de una autoridad administrativa, en ejercicio de funciones administrativas, tendiente a producir efectos jurídicos¹¹⁶.

— "Dentro de las diversas manifestaciones del poder del Estado, el acto administrativo constituye una de las más importantes; a través suyo, exterioriza su voluntad unilateral, en ejercicio de la función administrativa, destinada a producir efectos en derecho.

No se trata meras manifestaciones, opiniones o conceptos de la autoridad pública que no entrañan un deber de cumplimiento ni comportan una decisión, sino de aquellos actos decisorios de la Administración que producen consecuencias jurídicas, vale decir, cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean estas generales o particulares [...]. Se trata, pues, de decisiones que, por su propia naturaleza, están destinadas a