Los derechos fundamentales no escritos y análogos

Por Marcial Antonio Rubio Correa

Los derechos no escritos son derechos fundamentales y se protegen de igual manera que los escritos en la Constitución. Este libro explica la teorización del Tribunal Constitucional sobre los derechos no escritos y hace una descripción de todos ellos, uno por uno.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo Editorial de la PUCP
• Fecha de lanzamiento: 5 may 2023
• ISBN: 9786123178505

Vista previa del libro

68_cover_Derechos_fundamentales_no_escritos.jpg

Marcial Antonio Rubio Correa es profesor principal del Departamento de Derecho de la PUCP y trabaja en las áreas de teoría del derecho, derecho constitucional y derecho civil. Es miembro de número de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Peruana de la Lengua. Además, ocupó diversos cargos de gobierno en la PUCP, entre ellos el de rector.

Colección Lo Esencial del Derecho 68

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

César Landa Arroyo

Jorge Danós Ordóñez

Manuel Monteagudo Valdez

Juan Carlos Díaz Colchado (secretario ejecutivo)

Los derechos fundamentales no escritos y análogos

Marcial Antonio Rubio Correa

Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 68

© Marcial Antonio Rubio Correa, 2023

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2023

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[e-mail]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición:

Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: mayo de 2023

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,

total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2023-03517

e-ISBN: 978-612-317-850-5

Índice

Presentación

Introducción

Capítulo 1

Las reglas sobre derechos no escritos y análogos en la Constitución

1. Los derechos escritos

2. Los derechos no escritos

3. Los derechos análogos del artículo 3

4. Preguntas

Capítulo 2

Revisión conceptual de los derechos declarados no escritos por la jurisprudencia

1. Acceso a la función pública en condiciones de igualdad

2. Acceso a la justicia

3. Acceso a los medios impugnatorios

4. Agua potable

5. Derecho de la mujer a una vida libre de violencia

6. Derecho de las personas analfabetas a no dejar de ser asistidas por un abogado y, por tanto, a recibir una debida defensa acorde a su condición en los procesos judiciales

7. Descanso prenatal y posnatal, y lactancia

8. Eficacia de las normas legales y de los actos administrativos

9. Filiación

10. Igualdad en la aplicación de la ley por un mismo órgano administrativo

11. Igualdad procesal o igualdad de armas

12. Libertad de ejercicio profesional

13. Libre desenvolvimiento de la personalidad

14. Motivación de las decisiones administrativas

15. Niño, derecho a tener una familia

16. No autoincriminación

17. Ne (o non) bis in ídem

18. Objeción de conciencia

19. Plazo razonable

20. Proceso sin dilaciones indebidas

21. Prohibición de la prueba ilícita

22. Protesta

23. Prueba

24. Sepultura digna

25. Ser juzgado por jueces imparciales

26. Tutela de la persona jurídica

27. Verdad

28. Vivienda adecuada, digna

29. Preguntas

Capítulo 3

Derechos no escritos no aceptados por el Tribunal Constitucional

1. Argumentos del Tribunal Constitucional sobre el establecimiento de nuevos derechos no escritos

2. Denegación del derecho a la ciudad

3. Denegación del derecho al urbanismo armonioso y sostenible

4. Preguntas

Capítulo 4

Análisis crítico de la taxonomía de los derechos no escritos y de su relación con los derechos análogos

1. Análisis de la casuística

2. Sobre la utilización de los derechos no escritos y los análogos

3. Preguntas

Capítulo 5

Principios constitucionales no escritos

1. Primacía de la realidad

2. Tolerancia a la diversidad

3. Seguridad jurídica

4. Predictibilidad y certeza de las decisiones judiciales

5. Principio del correcto funcionamiento de la Administración Pública

6. Motivación de las decisiones administrativas

7. Pago de tributos

8. Proporcionalidad de las penas

9. Suplencia de la queja deficiente

10. Evaluación de las calificaciones de «principios implícitos»

11. Preguntas

Capítulo 6

Casos raros

1. Consumidor: acceso al mercado, defensa corporativa, protección de intereses económicos, y reparación por daños y perjuicios

2. Principios constitucionales del consumidor

3. El derecho a la alimentación

4. Preguntas

A modo de síntesis

Bibliografía

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

Lo «Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

INTRODUCCIÓN

Los derechos fundamentales, que para nuestro Tribunal Constitucional son sinónimo de derechos constitucionales¹, tienen diversas formas de aparición entre nosotros. Pueden ser «escritos», si están expresamente mencionados en el texto constitucional, y también «no escritos». Esta última categoría es el género de tres especies: los derechos implícitos, los nuevos y los novísimos.

También forman parte de nuestro sistema jurídico aquellos derechos establecidos en tratados y otros documentos internacionales sobre derechos humanos que hayan sido ratificados por la República del Perú. La jurisprudencia ha dicho que son, por antonomasia, los «derechos análogos» a los que se refiere el artículo 3 de la Constitución.

A primera vista todo parece ordenado y razonable; sin embargo, existen dos tipos de problemas respecto de esta clasificación:

El primero, que estos diversos derechos y su caracterización están dispersos en la jurisprudencia, por lo que su utilización profesional no suele ser tan sencilla. Por ello, en este trabajo se los reúne y describe uno por uno.

El segundo, que la clasificación de estos derechos requiere una revisión y sistematización que la jurisprudencia está en dificultad de hacer organizadamente caso por caso. También hacemos una propuesta sobre este asunto taxonómico, esencialmente técnico-jurídico.

No trataremos los derechos escritos en la Constitución, doquiera que se hallen dentro de ella, y estudiaremos, más bien, los derechos no escritos, a los que también suele llamarse «no enumerados». Como hay problemas de clasificación entre los derechos no escritos y los análogos, trataremos algunos de estos últimos, a los que el Tribunal Constitucional clasificó —equivocadamente, a nuestro juicio— como «no escritos».

Este libro está dirigido a los estudiantes de derecho que quieran conocer con detalle este tema y, también, a quienes ejercen la profesión y desean utilizar estos derechos para sus argumentaciones. Para ello, trabajamos aquí una descripción de cada derecho y una interpretación de su marco conceptual general dentro del ámbito de los derechos fundamentales en la jurisprudencia peruana.

Lima, diciembre de 2022

Marcial Antonio Rubio Correa

---

¹ «4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales» (sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 8 de julio de 2005 en el Exp_1417_2005_AA_TC sobre la acción de amparo interpuesta por don Manuel Anicama Hernández contra la Oficina de Normalización Previsional [ONP]).

Capítulo 1

LAS REGLAS SOBRE DERECHOS NO ESCRITOS Y ANÁLOGOS EN LA CONSTITUCIÓN

Nuestra Constitución hace una recepción muy amplia de los derechos fundamentales; sin embargo, el tema no ha sido desarrollado sistemáticamente, de manera que las normas están dispersas y presentan problemas de interpretación. Por su parte, la jurisprudencia ha añadido interpretaciones, precisiones y categorías conceptuales que es preciso tomar en consideración.

El universo del tema que tratamos está conformado por tres grandes grupos de derechos fundamentales:

Los derechos escritos en la Constitución.

Los derechos análogos, como los llama el artículo3 de la Constitución, que, en su gran mayoría, son derechos contenidos en tratados internacionales de los que el Perú es parte².

Los derechos no escritos³, como los llamaremos nosotros, que también reciben el nombre de derechos no enumerados.

Los derechos escritos en la Constitución son los que podemos encontrar ella a lo largo de todo su texto. Los derechos análogos los debemos buscar principal, pero no únicamente, en los tratados internacionales de los que el Perú es parte. Este segundo tipo de derechos conforma nuestro sistema jurídico y tiene pleno valor como derechos fundamentales en el Perú, en el nivel de las normas constitucionales. Los derechos no escritos, por su parte, son aquellos que la jurisprudencia de los tribunales, y especialmente la que dicta el Tribunal Constitucional, reconoce como tales de manera expresa e incorpora a nuestro conjunto de derechos fundamentales. En este primer capítulo nos limitaremos a tratar las normas y algunos problemas de detalle que se refieren a los derechos no escritos y análogos que se han reconocido en el Perú.

En la Constitución, el dispositivo central que tiene que ver con el tema es el artículo 3:

Artículo 3. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Este artículo nos habla de tres tipos de derechos: en primer lugar, de los que están escritos en la Constitución, mencionados en la primera frase del texto; en segundo lugar, de los de naturaleza análoga; y, en tercer lugar, de los que se fundan en los cuatro principios enumerados en la parte final del artículo, que son llamados «derechos novísimos» por la jurisprudencia. Esta, por su parte, desde luego que aplica el artículo 3 de la Constitución, pero a su enumeración ha añadido los «derechos no escritos implícitos» y los «derechos no escritos nuevos».

De esta manera, al combinar el artículo 3 y los aportes jurisprudenciales, tenemos el siguiente elenco de derechos fundamentales en nuestro constitucionalismo, que enumeramos para luego describirlos con mayor detalle:

Los derechos escritos en la Constitución.

Los derechos no escritos implícitos establecidos por la jurisprudencia.

Los derechos no escritos nuevos establecidos por la jurisprudencia.

Los derechos no escritos novísimos a los que se refieren los principios fundantes de la parte final del artículo 3, que también son individualmente establecidos por la jurisprudencia.

Los derechos análogos mencionados en el artículo 3, contenidos en los tratados internacionales de los que el Perú es parte.

Como se puede apreciar de esta enumeración, los derechos no escritos son un género que contiene tres especies: implícitos, nuevos y novísimos. Esto no aparece así de claro en las sentencias del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, este ha dicho: «Desde luego que la consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los contenidos implícitos de los derechos viejos»⁴. A continuación, trataremos de despejar todos estos problemas de expresión para que la clasificación de derechos quede bien establecida.

El Tribunal ha dicho que los derechos no escritos son reconocidos dentro de nuestro sistema jurídico por los jueces y, especialmente, por el mismo Tribunal Constitucional. La jurisprudencia es la vía de formalización o la «causa eficiente» de estos derechos no escritos:

6. De esta manera, podemos señalar que es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional, no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el catálogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitución, se complementa con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en especial, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, por este Colegiado, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución⁵.

1. Los derechos escritos

Los derechos escritos son aquellos que se leen textualmente en la Constitución. La primera parte de su artículo 3 se refiere a ellos pues comienza diciendo: «[…] la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza». De esta manera, son derechos escritos todos los del artículo 2 de la Constitución, pero también los derechos establecidos desde el artículo 4 hasta el 42; y, a su vez, todos los derechos que en los artículos posteriores puedan ser utilizados como derechos fundamentales. Entre ellos, a manera de ejemplo, podemos encontrar (siempre con referencia al texto constitucional):

La nacionalidad en los artículos 52 y siguientes.

Los derechos económicos de los artículos 58 y siguientes: la libre iniciativa privada; la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria; el pluralismo económico; la libre tenencia de moneda extranjera; y los derechos del consumidor.

La propiedad en sus diversas formas a partir del artículo 70, en adición al artículo 2, inciso 16.

Los derechos de las comunidades campesinas y nativas de los artículos 88 y 89.

Las reglas de aplicación en el tiempo del artículo 103.

Prácticamente los veintidós incisos del artículo 139, que trata de los «[...] principios y derechos de la función jurisdiccional».

El derecho de interponer acciones constitucionales de hábeas corpus, amparo o hábeas data para defenderse de agravios o amenazas a los derechos fundamentales, según el artículo 200.

El derecho de recurrir a los tribunales internacionales, según el artículo 205.

El derecho a ejercer la iniciativa para la reforma de la Constitución, como autoriza el segundo párrafo del artículo 206.

El derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones de jubilación, de acuerdo con la segunda disposición final.

Todos estos derechos escritos son, a su vez, aplicados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional, lo que los enriquece en beneficio de las personas.

Hemos hecho esta breve referencia a los derechos escritos, a pesar de que en el presente capítulo tratamos los no escritos, porque estos últimos adquieren su identidad frente a aquellos en tanto son su reverso. Si sabemos cuáles son los derechos escritos, sabremos cuáles son los no escritos porque estos no se pueden encontrar en el texto constitucional.

2. Los derechos no escritos

Ya adelantamos en la nota a pie de página 3 que el concepto de derechos no escritos es un género que tiene tres especies: derechos implícitos, nuevos y novísimos. A continuación, describimos cada especie, pero antes es preciso señalar lo siguiente:

Los derechos no escritos establecidos por la jurisprudencia son derechos fundamentales, tal como lo son los derechos escritos, y tienen igual valoración e idéntico nivel de protección. Todos ellos pertenecen al rango constitucional.

Como tienen rango constitucional, priman sobre lo que pueda establecer cualquier norma de rango de ley o inferior. Asimismo, si alguna de estas normas los contradice, podrá ser no aplicada, prefiriéndose a los primeros (Constitución, artículo 138, § 2), o podrá ser declarada inconstitucional (artículo 200, inciso 4).

Los derechos no escritos en sus tres especies, tanto como los