Derecho societario (tomo II, 4a. edición)

Por César Dávila Torres

En esta obra el autor continúa con el programa de estudio de Derecho Societario, en el que incluye todo acerca del origen, definición, características, constitución de la compañía anónima, además de su administración y también detalla acerca de las compañías de economía mixtas y sus exoneraciones tributarias.

• Idioma: Español
• Editorial: Corporación de Estudios y Publicaciones CEP
• Fecha de lanzamiento: 16 sept 2017

Vista previa del libro

CÉSAR DÁVILA TORRES

PROFESOR PRINCIPAL DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

DERECHO SOCIETARIO

VOLUMEN SEGUNDO

SOBRE LAS COMPAÑÍAS ANÓNIMAS

Y DE ECONOMÍA MIXTA

Quito, 2011

DERECHO SOCIETARIO

Volumen II

César Dávila Torres

Quito, Ecuador 2011

Corporación de Estudios y Publicaciones (Departamento Jurídico Editorial y Departamento de Diagramación), en colaboración con la Universidad de Los Hemisferios

© 2008 Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP)

Derechos de autor: 028237: 31-ene-2008

ISBN 9978863079

Este ebook tiene licencias únicamente para su uso personal. No puede ser objeto de reventa o préstamo a terceros. Si usted quiere compartir este libro con otra persona, por favor compre una copia adicional por cada individuo. Si usted está leyendo este libro sin haber pagado por él, o si no fue pagado para que usted lo usufructúe, entonces por favor regréselo a Smashwords.com o a su distribuidor favorito y pague su propia copia. Gracias por respetar el esforzado trabajo de este autor.

Ebook published by Universidad de Los Hemisferios and Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP) at Smashwords

This ebook is licensed for your personal enjoyment only. This ebook may not be re-sold or given away to other people. If you would like to share this book with another person, please purchase an additional copy for each recipient. If you’re reading this book and did not purchase it, or it was not purchased for your enjoyment only, then please return to Smashwords.com or your favorite retailer and purchase your own copy. Thank you for respecting the hard work of this author.

Cuando una institución jurídica es de naturaleza compuesta, para entenderla bien, conviene estudiar, primero, los elementos singulares que la integran; y, luego considerarlos unidos, interactuando. Esta regla metodológica observamos ahora en el discurso sobre las compañías capitalísticas -la anónima y la de economía mixta-, posponiendo para el próximo volumen tratar de las especies híbridas existentes en nuestro ordenamiento, a saber, la de responsabilidad limitada y la en comandita por acciones, donde concurren respectivamente características de la anónima y de la de nombre colectivo, y, de la en comandita simple y de la anónima. Este propósito determinó el desarrollo de la investigación. Espero haber obrado correctamente y, sobre todo, en beneficio de los lectores.

Al publicar este libro, en primera página, quiero rendir homenaje a la esclarecida memoria de Mons. Juan Larrea Holguín, maestro y amigo. Su muerte priva a la patria ecuatoriana de un ilustrado tratadista del Derecho, de un modelo de piedad religiosa y de viva fe en Dios y en el hombre.

El Autor

CLAVE DE ABREVIATURAS

PROGRAMA DE ESTE VOLUMEN

CAPÍTULO DÉCIMO

ORIGEN, DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA

164-166: Antecedentes históricos y doctrinarios.- 167: La compañía anónima como persona jurídica.- 168-169: Características de la compañía anónima.- 170-171: Denominación de la compañía anónima.- 172: Definición de compañía anónima.- 173: Clases de compañías anónimas.- 174-175: Función e importancia de la compañía anónima.

CAPÍTULO UNDÉCIMO

CONSTITUCIÓN DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA

176: Contrato constitutivo.- 177: Nulidad de pactos reservados.- 178-180: Suscripción íntegra del capital y desembolso mínimo.- 181-185: Formas de constitución. Promotores y fundadores.- 186-187: Constitución simultánea.- 188-189: Constitución sucesiva.- 190: Anotaciones sobre la Junta general constitutiva.- 191: Obligaciones y responsabilidades de promotores y socios.- 192-194: Remuneraciones o ventajas reservadas por fundadores y promotores.- 195-196: Incumplimiento de los suscriptores.- 197: Nulidad del acto constitutivo.

CAPÍTULO DUODÉCIMO

DEL CAPITAL Y DE LAS ACCIONES

198-199: Noción de capital social.- 200-201: Principios ordenadores y mecanismos para defender el capital de la compañía.- 202-203: Clasificación del capital social.- 204-208: Integración del capital suscrito.- 209: Las acciones como alícuotas del capital.- 210-214: La acción se incorpora a título negociable.- 215-218: Emisión de títulos-acciones.- 219: Diversidad en los derechos incorporados: acciones ordinarias y acciones preferidas.- 220: La acción es indivisible.- 221-224: La acción como objeto de derecho.- 225-228: Amortización de acciones.- 231: Adjudicación judicial y otras formas de transferir acciones.- 230: Títulos extraviados o destruidos.- 231-233: Aumento de capital.- 234-237: Reducción de capital.- 238: Exenciones tributarias.

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO

DE LOS ACCIONISTAS

239: Situación o estado de socio.- 240: Obligaciones del accionista.- 241: Derechos del accionista.- 242: Participación en las utilidades sociales: el dividendo.- 243: Derecho a cuota en el haber social.- 244-248: Derecho a intervenir en juntas generales y en los sufragios. Acciones que confieren voto y acciones que lo niegan.- 249: Derecho a integrar órganos de administración y fiscalización.- 250-253: Derecho de suscripción preferente.- 254-259: Derecho de impugnar resoluciones.- 260-261: Derecho a negociar libremente sus acciones.- 262: Derecho de vigilancia.- 263: Derecho de receso.- 264: Derecho a solicitar la concurrencia a junta general del Superintendente de Compañías o de su delegado.- 265-273: Derechos de minoría.- 274: Clasificación de los derechos del accionista.

CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO

LA JUNTA GENERAL COMO ÓRGANO PARA LA FORMULACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL

275: Órganos sociales.- 276-277: La junta general, órgano supremo.- 278-282: La convocatoria a junta general.- 283-289: Atribuciones de la junta general de accionistas.- 290: Juntas generales ordinarias y extraordinarias.- 291: Juntas universales y juntas comunes.- 292-302: Desarrollo de la sesión de junta general.

CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO

PARTES BENEFICIARIAS

303-308: Concepto, características y naturaleza.

CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO

DE LAS OBLIGACIONES Y DE LOS PAPELES COMERCIALES

309-310: Preliminares.- 311-320: Emisión de obligaciones y papeles comerciales.- 321: Obligaciones convertibles.- 322-323: Las obligaciones, títulos de crédito.- 324: Intermediación.- 325: Registro de obligaciones y papeles comerciales.- 326: Obligaciones de la emisora y destino de los recursos captados.- 327-331: Asambleas de obligacionistas.- 332: Disposición, sustitución y cancelación de garantías.- 333-334: Anulación y emisión de nuevos títulos.- 335-337: Redención y reembolso.- 338: Nueva emisión.- 339: Los títulos de acciones son inconfundibles con los títulos de obligaciones.

CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO

DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMPAÑÍA

340. La administración.- 341: Nombramiento y remoción de administradores.- 342: Representación legal de la compañía.- 343-344: Los administradores de la sociedad no son mandatarios.- 345: Temporalidad del cargo de administrador. -346: Inscripción del nombramiento.- 347-351: Personas elegibles. Incompatibilidades.- 352: Retribución de los administradores.- 353-356: Ejercicio del cargo: 1. Deber de diligencia. Prohibición de la auto-contratación.- 357: Ejercicio del cargo: 2. Supervisión interna y vigilancia.- 358: Ejercicio del cargo: 3. Evitar riesgos y defender el interés social.- 359: Ejercicio del cargo: 4. Investigación del mercado.- 360-362: Ejercicio del cargo: 5. Suministro de información al mercado. Oferta pública de valores. Auditoría externa.- 363-365: Ejercicio del cargo: 6. Observancia de normas.- 366-373: Ejercicio del cargo: 7. Deberes legales especialmente establecidos.- 374-375: Ámbito de la representación legal.- 376-380: Responsabilidad de los administradores-representantes.- 381: Delegación y apoderamiento de funciones administrativas.- 382: Término de la representación de las compañías.

CAPÍTULO DÉCIMO OCTAVO

DE LA FISCALIZACIÓN INTERNA

383: Concepto de fiscalización.- 384: Necesidad de la fiscalización interna.- 385-386: Nombramiento de comisarios.- 387-388: Atribuciones y obligaciones de los fiscalizadores.- 389: Prohibiciones.- 390: Responsabilidades.- 391: Remuneración de los comisarios.- 392: Consejo de Vigilancia o de Inspección.

CAPÍTULO DÉCIMO NONO

COMPAÑÍAS DE ECONOMÍA MIXTA

393-394: Noción, socios y objeto social de la compañía de economía mixta.- 395-396: Naturaleza jurídica. Diferencias de esta compañía y la anónima.- 397: Exoneraciones tributarias.

CAPÍTULO DÉCIMO

ORIGEN, DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA

Antecedentes históricos y doctrinarios

164. Dice Henry Kamen, historiador inglés, que la invención de la sociedad anónima, junto con el establecimiento de un ágil sistema financiero (la facilidad del crédito), la práctica del seguro y el adelanto en la construcción naval expandieron el comercio en la Edad Moderna[43]. Entre los hombres de negocios y los profesionales del derecho, cuando se menciona a la compañía anónima, se entiende por tal una persona jurídica o, si queréis una empresa social, cuyo capital se divide en acciones representadas en títulos libremente negociables y donde los socios sólo están obligados por las deudas de ésta hasta la concurrencia de sus aportes (responsabilidad limitada), soluciones que impuso la práctica y que recogieron los códigos, a partir del francés de 1807. Las sociedades aparecidas en la Baja Edad Media funcionaron de manera temporal, en tanto los socios gestionaban los negocios que los congregó y para los que destinaron el fondo de comercio; en consecuencia, desaparecían cuando se concluía el tráfico, una vez reembolsados los valores aportados para ese fondo y recompensados los mercaderes en el reparto proporcional de las utilidades obtenidas. Pero, ahora, se requería una sociedad permanente con mayores recursos de capital, administrada por avezados negociantes, y sin comprometer a los socios (a quienes se empezó a llamar accionistas) en la empresa. Ese propósito se cumplió en la sociedad anónima, donde, el mundo limitado de la participación personal […] dejó paso a un esquema en el que los mercaderes no tenían siquiera que intervenir: compraban acciones de la sociedad, que comerciaba por ellos. Recogiendo inversiones de diversas fuentes, no sólo de los mercaderes, los directores […] podían acumular un fondo de capital útil considerable que les permitiese embarcarse en proyectos a largo plazo. Al mismo tiempo, los comerciantes podían tomar parte […] en varias empresas a la vez, sin perjuicio de aquellas que pudieran requerir su atención personal. Por primera vez, pues, la sociedad anónima hizo posibles empresas comerciales a gran escala y largo plazo, como bien afirma el Prof. Francesco Galgano[44]. La compañía anónima apareció simultáneamente con el Estado nacional. Y su idoneidad como instrumento para realizar negocios a largo plazo y a gran escala trasformó al nuevo tipo societario en la forma jurídica típica de la empresa capitalista[45]. Las primeras sociedades donde aparecieron reunidos la división del capital por acciones y el beneficio de la responsabilidad limitada establecido a favor de los accionistas fueron las compañías de Indias, organizadas con el objeto de explotar las tierras de ultramar en África, Asia y América; y, la Inglesa de las Indias Orientales, constituida en 1600, sirvió de antecedente para las demás.

165. Las compañías de Indias se fundaron por decreto expedido por el rey, donde se les concedía personalidad jurídica y se les otorgaba monopolio del comercio colonial, reservando para la corona los derechos de nombrar administradores y tomar decisiones. Al principio todo cuanto atañe a la organización de cada compañía se consignó en el mismo decreto y se remitió para lo no regulado a los usos y costumbres mercantiles. No hubo, pues, una legislación general[46]. Más tarde, se abrió el abanico de actividades incluidas en el objeto social, para agregársele la minería, el transporte ferrocarrilero, la industria textil, el aseguramiento, el préstamo a la gruesa, etcétera, etcétera. La necesidad de distinguirlas de las colectivas y comanditarias, hizo que, en su nombre, se evite la mención a los socios y se aluda únicamente a la actividad o empresa (denominación objetiva). La toma de decisiones, ya entrado el siglo XVIII, se transfirió del rey a la asamblea de accionistas (nuestra junta general), órgano que fue creado en Inglaterra con los representantes de los mayores paquetes accionarios[47]. Casi simultáneamente, se implantó el balance obligatorio como remedio contra las quiebras fraudulentas, según dice Max Weber[48].

El desenvolvimiento de los negocios, sin embargo, en las primeras compañías se entrababa a causa de la ingerencia del Estado. Y, como relata Georges Ripert, "las grandes compañías se hicieron sospechosas cuando la Revolución (Francesa) proclamó la libertad de comercio y, más todavía, cuando denunció el acaparamiento y la especulación.

El decreto de 24 de Agosto de 1793 somete a las sociedades por acciones a la autorización legislativa. Un año después, […] (se) las suprimió por considerarlas destructoras del crédito público, según la frase de Cambacérès, y (se) prohibió que se crearan nuevas. Estas sociedades se definían como ‘aquellas en las cuales el fondo social está formado por acciones al portador inscritas en un libro, transmisibles libremente’. La prohibición no duró mucho tiempo, pues la ley […] (nuevamente) autorizó la constitución de sociedades por acciones, sin formular regla alguna acerca de su constitución y funcionamiento"[49], dejándolas libradas a la total iniciativa del sector privado. Esta privatización propagó la nueva especie, cuando los ingenios mecánicos introdujeron la producción masiva de mercancías y acrecentó en el mercado la oferta de bienes y servicios. El Legislador, entonces, a fin de tutelar los intereses de los pequeños accionistas y de terceros clientes contra eventuales abusos de las juntas generales o de los administradores, estableció la potestad del Estado para la aprobación del acto funcional y de sus reformas; y, lo hizo radicando la respectiva competencia en los jueces de comercio; y, obligando a inscribir el contrato y sus modificaciones en el Registro Mercantil, disposiciones que trajo el Código napoleónico (1807). En la República del Ecuador, la aprobación de la constitución de la sociedad anónima, hoy en día corresponde a la Superintendencia de Compañías, o a la de Bancos, instituciones autónomas de la Función Ejecutiva. Pero, antes, en nuestros Códigos de Comercio, ello fue atribución de los jueces de lo civil. El sistema del Derecho continental europeo se recibió en nuestro ordenamiento, cuando se promulgó el Decreto Legislativo de 4 de Noviembre de 1831 que puso en vigencia en nuestro territorio al Código de Comercio español de 1829 (Art. 293). Tal situación duró hasta la promulgación de la Ley de Compañías (DS. 142, RO 181 de 1964-02-15).

166. Colapsado el Estado absolutista, la compañía de capital dividido en acciones entró, hemos dicho, en proceso de privatización.

Tempranamente, la asamblea de los accionistas, conocida entre nosotros como junta general, se introdujo en las compañías constituidas en Inglaterra. De la Isla saltó la novedad al continente europeo con carácter de órgano de gobierno y se le atribuyeron: la designación y control de la administración; la aprobación de los resultados de cada ejercicio económico, la modificación del contrato social, el reparto de dividendos; y, en general, la toma de decisiones. A los administradores y representantes legales, se eligió de entre los grandes accionistas; más tarde, se llamaron al ejercicio del cargo a experimentados negociantes, socios o no, tendencia que se mantiene (administración especializada).

El reparto de ganancias acaecía al culminar cada expedición, o después de transcurridos diez años desde la fecha de la concesión real. En el Siglo XVIII, el pago de dividendos se efectuó periódicamente, cuando la sociedad contaba con utilidades líquidas y realizadas. Pero el pago no siempre se cubrió en dinero, se lo hacía también o con mercaderías o productos de ultramar, o con la adjudicación de tierras, o con prestación de servicios. Hoy en día, los códigos de comercio (y, por supuesto, nuestra Ley de Compañías) regulan la distribución anual en dinero efectivo; o en acciones emitidas por la misma compañía (dividendos-acciones), procedimiento éste usado para aumentos de capital mediante capitalización de utilidades o reservas repartibles.

La compañía anónima como persona jurídica

167. En la legislación patria, una compañía adquiere la calidad de regular cuando cumple estos requisitos:

contrato constitutivo otorgado ante notario;

aprobación de la escritura pública; y,

inscripción de ella y de la resolución aprobatoria en el Registro Mercantil.

Las sociedades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Bancos o de Compañías, y la anónima lo está, son aprobadas por los respectivos superintendentes de acuerdo a la competencia establecida por Ley, según su objeto.

Antes de inscribirla, no existe compañía anónima, sin perjuicio de que pueda producirse una irregular o de hecho, si no se inicia el trámite de constitución; o, si se lo deja inconcluso (LC, Arts. 11, 19, 30, 146, 151, 152 y 155). Únicamente con la inscripción nace la anónima; en ese momento, además, sus fundadores devienen accionistas; y, frente a terceros, se vuelve eficaz la responsabilidad limitada. La persona jurídica vivirá hasta el momento en que, el mismo Superintendente que autorizó el acto fundacional, ordene su cancelación (Arts. 404 y 405). Las organizaciones no inscritas, sin embargo, pueden ejercer señorío sobre un patrimonio propio y/o devenir unidades económicas, sin que se les reconozca la facultad de llamarse compañías anónimas, porque no lo son (LRT, Art. 98; LC, Art. 144, incs. 3 y 4); en este supuesto, las responsabilidades frente a terceros, por los negocios realizados, recaen sobre quienes contratan u ordenan el acto (Arts. 11 y 30 inc. 1), y no sobre la entidad, o, peor aún, sobre el colegio de los asociados.

Ahora bien, como anota Joaquín Garrigues, la persona jurídica cobra todo su esplendor en la sociedad anónima; mientras que otras sociedades, las sociedades personalistas, no pasan nunca de ser más que la consecuencia de un contrato, si acaso son una ‘comunidad de mano común’, pero no verdaderas personas jurídicas; en cambio, la concesión de la personalidad jurídica permite a la anónima actuar […] en la contratación con terceros, al nivel de los comerciantes individuales, gracias al auxilio de sus representantes legales y sin la concurrencia de los accionistas, porque éstos no intervienen en la gestión, salvo que hubieren sido nombrados administradores por la Junta General[50]. Y, si bien la compañía como persona jurídica es distinta de los accionistas individualmente considerados (CC, Art. 1957 inc. 2; y, LC, Art. 2, inc. 7), mientras en las compañías colectiva y comanditaria se exige la calidad de socio tanto para el ejercicio de la administración, como de la fiscalización; en la anónima, se prescinde de tal calidad y se autoriza designar administradores y fiscalizadores (comisarios, en nuestra nomenclatura), en la forma prescrita por la Ley los estatutos (Arts. 207, ord. 5º; 231 ord. 2º; 274), sean a socios o no, pues se considera solo la aptitud del elegido para los negocios o para la auditoria, según el cargo; carecen -por tanto- dichos nombramientos del carácter de derechos fundamentales del accionista (LC, Art. 207, ya cit.).

El profesor Francesco Galgano observa, con perspicacia, que la personificación de la sociedad anónima cumple, además, una indubitable función ideológica, porque, gracias a ella, la clase empresarial se puede encubrir al amparo de la sociedad-persona jurídica; se pone en situación de poder exigir a las minorías de accionistas o a los trabajadores toda suerte de sacrificios, y de exigírselos no ya en interés propio, sino para realizar un interés superior, no imputable a ninguna persona física en particular: imputable, exclusivamente, a la sociedad como persona distinta de las personas físicas de los socios[51].

Es conveniente reiterar el efecto que produce la aprobación de la escritura constitutiva por la Superintendencia de Compañías o por la de Bancos, e inscrita luego en el Registro Mercantil: la sociedad anónima deviene persona jurídica (LC, Art. 146). Ello la convierte en propietaria de un patrimonio, diferente a los patrimonios de los socios o accionistas individualmente considerados, del cual usará y dispondrá a su talante (ejerciendo derechos y asumiendo obligaciones), y deviene unidad económica destinada a realizar el objeto social. Al señorío se agrega, además, la capacidad procesal, es decir, la posibilidad de comparecer en juicio para defender sus legítimos intereses (derechos subjetivos), en cualesquiera de las jurisdicciones (civiles, penales, contencioso-administrativas, laborales, tributarias, etc.). La sociedad anónima podrá, pues, involucrarse como socia en otras compañías cuando su ingreso tienda a facilitar el cumplimiento del objeto social, ora interviniendo en la fundación de nuevas, ora adquiriendo acciones o participaciones en el capital de otras preexistentes. También es hábil para ejercer mandato. Finalmente, es obvio que una persona jurídica (y la sociedad anónima lo es) puede heredar. No debemos dejar de mencionar que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se extingue la personalidad de la compañía anónima cuando todos los títulos de acciones se reúnen en una sola mano, porque esta circunstancia no está preestablecida como causal de disolución (LC, Art. 361).

Características de la compañía anónima

168. En síntesis, la compañía anónima:

Tiene capital dividido en acciones, mecanismo que facilita la concentración de recursos económicos.

Es sociedad capitalística, porque los socios no son titulares del derecho de gestión o del de fiscalización; e ingresan con el exclusivo ánimo de participar en las utilidades sociales, sin consideración alguna a la calidad de quienes se asocian con él (sociedad intuitu pecuaniae, de evidente naturaleza apersonal).

Se rige por las normas jurídicas que regulan a las sociedades comerciales, aunque su objeto sea puramente civil (CC, Art. 1968; LC, Art. 143 inc. 2).

Sus accionistas gozan del beneficio de la responsabilidad limitada; es decir, los pasivos de la compañía tienen como contrapartida o garantía solo el patrimonio social, y el de los socios, exclusivamente en lo que representa el valor de la suscripción de acciones. Ello explica por qué los acreedores de la compañía sólo pueden obtener el pago de sus créditos persiguiendo el pago en el patrimonio social, sin que la ley les franquee acción o recurso contra los patrimonios particulares de los accionistas, cuando las acreencias superan el importe de las suscripciones; e, inversamente, por qué los acreedores del socio carecen de acción para exigir el pago de la deuda a la compañía (Arts. 32 y 143 inc. 1).

Por ser los títulos de acciones libremente negociables (Art. 191), la lista de socios queda abierta (o es fungible, como gustan decir en España), y los nombres de los accionistas pueden reemplazarse en cualquier momento, sin que la sustitución para surtir efecto requiera de previa autorización de la junta general, o de la celebración de escritura pública. Siempre habrá inversionistas deseosos de adquirir acciones, mediante suscripción original, o por transferencia de las ya emitidas.

El Art. 143 de la Ley de Compañías dice que el capital se divide en alícuotas llamadas acciones, incorporadas a títulos libremente negociables, cuyos dueños (titulares, propiamente dicho) responden por los resultados de las operaciones sociales hasta el monto del valor nominal de ellas (responsabilidad limitada), vale decir, arriesgan el valor suscrito, y el pago de las acreencias sociales se perseguirán únicamente en el patrimonio de la compañía.

La dirige y gobierna la junta general de accionistas legalmente convocados y reunidos, que es órgano supremo con amplias facultades para resolver todos los asuntos relativos a los negocios sociales (Arts. 230 y 231); y, cuyas decisiones se toman "por mayoría de votos del capital pagado