Derecho de Energía: Identidad y Transformaciones

Por Alejandro Vergara Blanco

El dinamismo que han demostrado en Chile las inversiones y la innovación en el sector de la energía se ha hecho especialmente evidente desde los primeros años del actual siglo XXI. Es una consecuencia del invariable aumento del consumo por parte de la población y del aparato productivo, en una tendencia que con seguridad se mantendrá en las décadas venideras. En ese contexto, además, nuestro país ha adquirido liderazgo en el desarrollo de proyectos de energías limpias, estando a nivel latinoamericano comparativamente bien posicionado para afrontar las metas en esa área. Existen, en todo lo anterior, escenarios novedosos y desafiantes. Así, la legislación en este sector se encuentra permanentemente tensionada en su capacidad de responder a exigencias adicionales y, a veces, inéditas.
En tal sentido, muchas nuevas demandas de muy diversa índole son hoy preocupación de legisladores, juristas y académicos, teniendo alta importancia la génesis y las discusiones de las actuales bases normativas. De esa manera, creemos que este libro puede ser un aporte, una instancia de consulta o de referencia, al reunir escritos que abarcan el conjunto de rasgos peculiares que caracterizan y conforman el perfil del derecho de energía neomoderno, así como sus aplicaciones concretas en este ámbito específico. El espacio jurídico neomoderno domina actualmente las fuentes y la relación jurídica de la disciplina, factor que ningún legislador, juez o jurista puede ignorar. Los capítulos contenidos en estas páginas abarcan temas como el modelo jurídico de la energía, la organización administrativa del sector, la jurisdicción especializada y el rol del Panel de Expertos, los requerimientos de coordinación, el servicio público eléctrico, las concesiones y las servidumbres eléctricas, en la mirada crítica de su autor. Concluye con el capítulo destinado a la disciplina del derecho eléctrico, con alusiones a debates recientes y a materias doctrinarias, que reflejan didácticamente la importancia de la materia a que se dedica este trabajo editorial.

• Idioma: Español
• Editorial: Ediciones UC
• Fecha de lanzamiento: 8 jul 2018
• ISBN: 9789561422315

Vista previa del libro

EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Vicerrectoría de Comunicaciones

Av. Libertador Bernardo O’Higgins 390, Santiago, Chile

[e-mail]

www.ediciones.uc.cl

DERECHO DE ENERGÍA: IDENTIDAD Y TRANSFORMACIONES

Alejandro Vergara Blanco

© Derechos reservados

Enero 2018

ISBN Edición Impresa 978-956-14-2208-7

ISBN Edición Digital 978-956-14-2231-5

Diseño:

Salvador E. Verdejo Vicencio

versión | producciones gráficas Ltda.

Diagramación digital: ebooks Patagonia

www.ebookspatagonia.com

[e-mail]

ÍNDICE GENERAL

Prólogo

§ 1. Modelo jurídico de la energía

I. Modificaciones a la legislación eléctrica

II. La electricidad ante el derecho: recorrido legislativo de quince años

III. El modelo jurídico energético chileno

IV. El neomoderno modelo de la energía cumple treinta años: desafíos jurídicos actuales

V. A treinta años de la Ley General de Servicios Eléctricos. Orígenes y desafíos

§ 2. Organización administrativa del sector energía

I. La Superintendencia de Electricidad no es un tribunal administrativo

II. Despotismo administrativo en sector energía

III. Sector energía, ¿una autoridad sin contrapesos?

IV. ¿Hacia un despotismo administrativo en el sector energía?

§ 3. Coordinación de la electricidad. Evolución y autonomía

I. Autonomía del órgano de coordinación eléctrica (CDEC)

II. Autonomía de los CDEC y carácter vinculante de dictámenes del Panel de Expertos

III. Evolución de la autonomía del órgano coordinador eléctrico. Identificación de cuatro generaciones de CDEC

§ 4. Jurisdicción especializada: el Panel de Expertos

I. Naturaleza jurisdiccional de las funciones del Panel de Expertos

II. Reconocimiento legal de la naturaleza jurisdiccional del Panel de Expertos. Un excurso

III. Balance, alternativas de dictamen, naturaleza y recurribilidad de las decisiones del Panel de Expertos

IV. Caracterización y líneas jurisprudenciales del Panel de Expertos

§ 5. Servicio público eléctrico y sanciones

I. Principios del servicio público eléctrico: calidad del servicio y operación interconectada y coordinada

II. Principios del ius puniendi que debe respetar la Superintendencia de Electricidad

III. Postes de distribución de energía eléctrica y uso accesorio para alumbrado público

§ 6. Procedimiento y concesiones eléctricas

I. La concesión eléctrica: procedimiento, servidumbres y ocupación del suelo privado y público. Proposiciones concretas de cambios legislativos

II. Concesiones y servidumbres eléctricas: dificultades y desafíos

III. Regulación del procedimiento concesional eléctrico. Diagnóstico de problemas

§ 7. Servidumbres eléctricas

I. Modificación legal necesaria en servidumbres eléctricas

II. El suelo atravesado: regular las servidumbres

III. Servidumbres eléctricas y teoría de juegos

IV. Servidumbres eléctricas y especulación en indemnizaciones

§ 8. Disciplina del derecho eléctrico

I. Un aporte al derecho eléctrico

II. Origen y aporte doctrinario de las Jornadas de Derecho Eléctrico

III. Las Actas de Derecho de Energía

IV. Relato de una discrepancia editorial en un libro sobre discrepancias

Índice de nombres citados

Índice de materias

PRÓLOGO

La actual identidad del derecho de energía es el resultado de las transformaciones operadas en su núcleo dogmático desde hace cuarenta años casi. Este libro, una selección de doctrinas, comentarios y opiniones de su autor, intenta mostrar algunas de esas manifestaciones.

I. LA ERA DEL DERECHO NEOMODERNO

El espacio jurídico que hoy habitamos es neomoderno. La actual identidad de la disciplina es fruto de esa transformación que hizo mutar el derecho, de moderno a neomoderno.

Desde la perspectiva puramente jurídica, se han venido desarrollando desde hace casi cuarenta años, desde el inicio mismo de la década de 1980, procesos que alteraron profundamente lo que antes existía. Ya nada fue lo mismo. Desde esos años se abrió un nuevo espacio jurídico, un nuevo ethos, el que se ha desarrollado hasta hoy con bríos y salud renovada, dados los perceptibles signos de cambio que es posible percibir por doquier, en las fuentes del derecho, en toda relación jurídica, en cada disciplina jurídica. De ahí que cabe un calificativo que distinga esta era de la inmediatamente anterior.

La condición neomoderna del derecho actual es el reflejo de esas variaciones. Es el estado en que ha quedado la cultura jurídica luego de las transformaciones que afectaron a nuestra sociedad, primero, en el nivel de las reglas (de las leyes, de las normas) y después, a partir de lo anterior (como es inevitable en toda sociedad democrática), en las otras tres fuentes del derecho que conforman las dimensiones y la cultura jurídica de un país: en los usos y costumbres de ese pueblo (de donde fluyen los principios), en la jurisprudencia y en la doctrina de los autores. Como esas cuatro fuentes del derecho (leyes, usos, jurisprudencia y doctrina) natural y necesariamente siempre son relativas a determinados sectores de la vida en sociedad, son necesariamente especializadas en alguna materia o disciplina jurídica, el fenómeno de lo neomoderno debe revisarse de ese mismo modo: en cada disciplina jurídica. De ahí que entonces existe, por ejemplo, un derecho administrativo neomoderno, un derecho de aguas neomoderno, un derecho minero neomoderno, un derecho de energía neomoderno, y cada jurista puede observar con precisión el modo en que se manifiesta en la disciplina que cultiva. Pero el fenómeno es amplio y pareciera cubrir todas las disciplinas jurídicas.

II. EL JURISTA COMO BARÓMETRO SOCIAL

A la vez, este libro muestra también el perfil de un autor. Todo jurista suele (incluso, debe) opinar sobre temas de su especialidad que se conectan con relevantes decisiones en la sociedad de su tiempo. Pareciera que es una obligación del oficio de los juristas, pues es un modo de divulgación de su conocimiento.

Las doctrinas, críticas y opiniones que todo jurista suele ofrecer a la legislación, a las decisiones de la jurisprudencia y a las doctrinas de otros autores, no solo se publican en sedes especializadas (revistas jurídicas), sino que también se suelen entregar en pequeñas dosis, a través de ensayos, columnas de opinión o comentarios publicados en sedes de difusión más amplios, como diarios o revistas de divulgación. Esas son sedes de edición en que cada jurista puede intentar conectarse con los demás integrantes de la sociedad en que vive.

Esas opiniones, que eventualmente se alternan con las de otros juristas o intelectuales, pueden ser útiles para el debate público, pero eso no convierte al jurista en un activista político o social: es simplemente un opinólogo especializado. Sería un activista el jurista si, desde una militancia política específica, entrara en la arena del poder. Si opina desde sus convicciones, es simplemente un intelectual más que alza su voz para ser escuchado por sus conciudadanos.

Cada jurista, por natural gusto, vocación o necesidad, especifica el saber, y naturalmente se especializa en una o varias materias, y los textos que publica en tales sedes contienen planteamientos que conforman sus ideas aplicadas a las materias en que ha especializado su conocimiento. De ahí que, al mismo tiempo, los escritos de divulgación más útiles de los juristas son aquellos que son relativos a la disciplina que cultiva, y que, a la vez, están conectados con las discusiones de la sociedad de su tiempo. Así, puede convertirse en una especie de barómetro y captar las pulsaciones sociales en conexión con su ciencia.

III. EL DERECHO DE ENERGÍA NEOMODERNO

En este libro recopilatorio, republico una selección de escritos breves, propios del oficio de jurista, que he ido presentando por aquí y por allá en los últimos casi treinta años, relativos al derecho de energía. Todo el período de tiempo en que he cultivado esta disciplina jurídica ha coincidido con la era del derecho neomoderno. Quizás estos trozos de doctrina (en una materia bien específica), caídos poco a poco, sean a la vez crónica de algunas de las más relevantes transformaciones, así como un observatorio concreto del desarrollo y asentamiento de ese espacio de la cultura jurídica.

Esta recopilación de escritos no abarca todas las materias del derecho de energía, sino un perfil de la disciplina: algunos trazos, costados o partes. Tal vez con ello pueda mostrar la conexión de esta disciplina jurídica con la neomodernidad y prestar alguna utilidad conceptual en el actual debate sobre sus temas.

Estos textos, que marcan la evolución del pensamiento y las preocupaciones temáticas de un autor, acaso sigan teniendo conexión con la actualidad y sirvan para comprender el espacio de la cultura jurídica neomoderna. Este fenómeno se comenzaba a manifestar poco antes, en el mismo momento en que yo mismo comenzaba a escribir textos jurídicos, y ha seguido manifestándose (profundizándose, asentándose) hasta ahora mismo.

Hay aquí entonces algunas de las razones de los neomodernos, está la voz de un jurista neomoderno en una materia específica, aunque el fenómeno es más amplio y pareciera cubrir todas y cada una de las disciplinas jurídicas. Ofrezco así algunos trazos de ese nuevo paradigma jurídico aplicado a una materia y disciplina jurídica específica, en que esas transformaciones son bien notorias, pudiendo observarse en cada uno de los textos recopilados la manifestación concreta de esas transformaciones.

Abrigo la esperanza de que en este libro, en su conjunto, con sus aciertos y errores, en mis opiniones y aun en las de aquellos legisladores, jueces y juristas que someto a crítica estricta, el lector pudiese comprobar que la cultura jurídica es hoy, y desde hace cuarenta años casi, diferente a todo lo anterior; de ahí que la califico de neomoderna.

***

Los textos que recopilo son editados sin modificaciones, para mantener así su tonalidad original acorde a la época en que fueron escritos y publicados por vez primera; salvo errores menores que han sido corregidos. Algunos textos corresponden a versiones resumidas de escritos de más larga extensión, ajustados al espacio de columnas de divulgación. Si nada se dice en nota al pie, el texto respectivo es editado en su versión original con el mismo título enunciado en cada caso. Los escritos se ofrecen ordenados por materia, pero con la indicación cronológica precisa.

Esta recopilación ha visto la luz gracias a la dedicación de diversas personas, en especial de mis ayudantes que año a año se forman al interior del Programa de Derecho Administrativo Económico UC. Ellos han venido realizando en diversas épocas el dedicado y delicado trabajo de reunión, transcripción y orden de la primera versión de todos y cada uno de los textos aquí recopilados, los que se encontraban en diversas sedes de edición. También ellos han realizado los índices finales. Les estoy muy agradecido.

Santiago, noviembre de 2017.

§ 1

MODELO JURÍDICO DE LA ENERGÍA

I. MODIFICACIONES A LA LEGISLACIÓN

ELÉCTRICA

¹

Con el objeto declarado de fortalecer el régimen de fiscalización del sector eléctrico, se dictó la Ley N° 19.613, que fue publicada en el Diario Oficial de 8 de junio de 1999, la que introduce modificaciones a la Ley N° 18.410, de 1985, que creó la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; y al Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1982, de Minería, que aprobó el texto de la llamada Ley General de Servicios Eléctricos.

1. CARACTERÍSTICAS DEL SECTOR ELÉCTRICO

Antes de exponer las principales modificaciones, resulta conveniente señalar brevemente las características generales del sector eléctrico. De partida, recordar que en el proceso que permite disponer de la electricidad como energía útil en los centros de consumo se distinguen tres actividades: generación o producción; transmisión o transporte, y distribución. Los sistemas eléctricos permiten ejecutar estas actividades en forma simultánea, asegurando el necesario ajuste instantáneo entre producción y consumo, simultaneidad esta que influye en las características de la regulación jurídica del uso de la energía eléctrica. La generación de energía eléctrica consiste en la producción de la misma, ya sea a través del aprovechamiento del agua (centrales hidroeléctricas), ya sea a través de otros medios (centrales térmicas o nucleares). El transporte de energía eléctrica consiste en su transmisión a través de líneas conductoras físicas de alta tensión, desde las centrales generadoras pasando por terrenos públicos y privados, ríos, caminos y todo accidente geográfico intermedio hasta las subestaciones de transformación, que reducen el voltaje de la corriente eléctrica. La distribución consiste en la conducción del fluido a tensión reducida, desde las estaciones transformadoras hasta los lugares de consumo; la distribución permite llevar energía eléctrica desde líneas aéreas y subterráneas, extendidas a lo largo de calles y caminos, hasta los empalmes de los consumidores finales.

Entre estas características, resalta una que es superlativa y que se manifiesta claramente en la legislación con diferentes matices: su característica de servicio de extrema necesidad pública o, simplemente, de servicio de utilidad pública.

2. LEGISLACIÓN ELÉCTRICA DE 1981-1985

Las especificaciones de la generación de energía eléctrica, por sus características y su importancia nacional, han originado en la legislación una institucionalidad especial y su explicación actual está directamente relacionada con las diferentes políticas económicas aplicadas al sector eléctrico en general.

A partir de 1980 se comenzó a aplicar una nueva política en el sector eléctrico² con el objetivo de revertir la situación anterior de preponderancia estatal y de otorgarle una participación significativa a la iniciativa privada. El Estado, en su función subsidiaria, en todo caso mantendría su rol normativo y regulador.

Los objetivos de estas nuevas políticas estaban dirigidos a dotar de mayor eficiencia al sector eléctrico y a dejar al mercado como herramienta de asignación de los recursos; esto fue aplicado plenamente en el caso de la generación y del transporte de la energía eléctrica; no obstante, en aquellos casos, como la distribución, en que no podía operar completamente el mercado, se idearon modelos matemáticos.

Como ocurre en todo orden de materias en que es necesaria una importante inversión de capitales privados, fue objetivo de tal política económica, aún vigente en el sector, la creación de una institucionalidad clara y objetiva.

En forma resumida, los objetivos de la ley eléctrica aprobada en 1982 son los siguientes:

a) En armonía con el sistema económico general, se deseaba establecer un conjunto de reglas del juego lo más claras y objetivas posible, que constituyan el marco adecuado para la instalación y funcionamiento de las empresas eléctricas. Ello, con el propósito de lograr un desarrollo eficiente y estable del sector e incentivar la participación del capital privado.

b) Además, otorgar al Estado los instrumentos de control, de regulación, normativas necesarias y suficientes para un funcionamiento racional del sector; y,

c) Desburocratizar, eliminando controles y regulaciones excesivas que entraben innecesariamente el funcionamiento y desarrollo del sector³.

¿Cómo se cumplieron estos objetivos? Se dictó el DFL N° 1, en 1982 y luego la Ley N° 18.410 en 1985. Estas leyes establecieron una institucionalidad dirigida a fijar reglas, con el fin, por un lado, de permitir el libre acceso de los privados al negocio eléctrico; y por otro, de establecer un órgano regulador, que fiscalizara el cumplimiento de tales normas: la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

Aspecto central de esta legislación de 1981-1985 fue que los particulares pudiesen acceder con bastante libertad a la actividad eléctrica, en especial a la generación o transporte, las que no tienen el carácter de servicio público; para llevarlas adelante no es necesaria una concesión, y solo será conveniente para los efectos de imponer servidumbres sobre el suelo público y privado. Es distinto el caso de la distribución, que sí tiene el carácter de servicio público y para llevarla adelante es necesaria una concesión. Pero la interconexión de los sistemas eléctricos origina especiales relaciones entre estas distintas fases.

3. LA MODIFICACIÓN DEL MARCO REGULATORIO

DEL SECTOR ELÉCTRICO

De acuerdo a los antecedentes del proyecto que dio origen a la Ley N° 19.613 (Boletín N° 2279-08), su objetivo principal fue el fortalecimiento del régimen de fiscalización actualmente vigente para el sector eléctrico, por medio del otorgamiento a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles de instrumentos más eficaces que los actuales para el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y sancionadoras. Además, se señalaba que al tenor de las experiencias vividas (cortes eléctricos), se ha constatado que la normativa vigente en materia de fiscalización resultó insuficiente. Los objetivos de la modificación legal, básicamente, fueron los siguientes:

a) aumentar y fortalecer las facultades de fiscalización de la Superintendencia;

b) aumentar considerablemente el monto de las multas y modificar el procedimiento de reclamo de las mismas, y

c) eliminar la sequía o fallas de centrales eléctricas como causales de fuerza mayor o caso fortuito que posibiliten a las empresas excluirse de los efectos de la dictación de decretos de racionamiento. Ambos objetivos se lograron modificando el DFL N° l, de 1981, y la Ley N° 18.410, de 1985.

Antes de su aprobación definitiva, la Cámara de Diputados sometió el proyecto a conocimiento del Tribunal Constitucional, el que se pronunció sobre diversos aspectos del mismo, por sentencia de 27 de mayo de 1999⁴.

3.1. Principales modificaciones a la Ley N°18.410, de 1985

El texto original de esta ley, dictada en 1985, contiene el estatuto por el cual se rige el organismo regulador del área: la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Establece su naturaleza, objetivos y funciones; su organización, personal y patrimonio; y una tipificación de conductas sancionables, junto al procedimiento y multas respectivas. Entre las modificaciones más relevantes, es posible consignar las siguientes:

a) Se otorga a la Superintendencia la facultad de aplicar e interpretar administrativamente las disposiciones legales y reglamentarias, cuyo cumplimiento le corresponde vigilar (artículo 3°, N° 34), facultad esta que, es de esperar, no origine abusos y doctrinas jurisprudenciales administrativas difícilmente controlables por una jurisprudencia judicial, a veces demasiado sumisa a estos organismos regulatorios del Estado.

b) Se amplía la facultad de la Superintendencia para examinar los costos de explotación y el valor nuevo de reemplazo (VNR) de las empresas de distribución; pudiendo incluso requerir información acerca de sus ingresos de explotación-mensuales (artículo 3° N° 21), lo que podrá introducir al organismo regulador en los aspectos financieros y de liquidez de estas empresas, con todo lo que ello conlleva. Esto puede ampliarse a otras personas, las que solo podrán excusarse invocando una norma sobre secreto; todas las cuales quedan obligadas, además, a informar sobre hechos esenciales (nuevo artículo 3° A). Se considera esencial todo hecho que pueda afectar gravemente la continuidad, calidad, regularidad y seguridad de los servicios eléctricos, de gas o.de combustibles, para un número de usuarios igual o superior al 5% de los usuarios atendidos por la informante. Su no cumplimiento será sancionado.

c) La Superintendencia puede ordenar auditorías por un auditor aprobado por ella; para verificar la veracidad y exactitud de las informaciones (artículo 3° B nuevo).

d) La Superintendencia podrá citar a ejecutivos, asesores y dependientes de las empresas a prestar declaraciones, ordenar arresto; a través de un juez, en caso de no, concurrencia (artículo 3° C nuevo).

e) Se establece una clasificación de las infracciones que pueden cometer las empresas; gravísimas, graves y leves. La ley describe las dos primeras, dejando a la última como residual, para cualquier infracción. Las sanciones que puede aplicar la Superintendencia van desde las simples amonestaciones; multas, las que se establecen en unos montos altísimos (desde 1 UTM hasta 10 UTM); el comiso o, incluso, la caducidad de la concesión (artículos 15 y 16).

f) Se establece la compensación a los usuarios en el caso de interrupción o suspensión del suministro de energía eléctrica, cuando ello no esté, autorizado, y sin perjuicio de las sanciones correspondientes. La compensación consiste en el doble de la energía, no suministrada, a costo de racionamiento combinando además de mecanismos de compensación en las facturaciones inmediatas del usuario.

g) Se establecen reglas especiales para el procedimiento de reclamación en contra de la Superintendencia por las sanciones que aplique (artículo 18 A nuevo); un recurso de reposición y un recurso de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva. En este último caso, se incorporan algunas figuras novedosas y de dudosa legitimidad jurídica: la necesidad de consignar previamente en caso de multa, el 25% de esta; y la improcedencia de que la justicia pueda suspender la medida aplicada por la administración, cuando tal suspensión pueda afectar la calidad del servicio, la continuidad del mismo o la seguridad de las personas. Lo cual, sin perjuicio del pronunciamiento que al respecto hubo del Tribunal Constitucional, debería ser revisado por el Tribunal de Inaplicabilidad (Pleno de la Corte Suprema), a la luz de la Constitución y de las facultades de

los tribunales.

3.2. Principales modificaciones al DFL N° 1 de 1981

a) Se introducen modificaciones de técnica legislativa, excluyendo de este cuerpo legal mandatos explícitos sobre facultades de la Superintendencia, los que quedaron reunidos ahora en la Ley N° 18.410.

b) La más relevante de las modificaciones es el nuevo texto del artículo 99 bis, según el cual, en caso de prolongarse o proyectarse fundadamente un déficit de generación en un sistema eléctrico, a consecuencia de fallas prolongadas de centrales eléctricas o de situaciones de sequía, el Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, podrá establecer, mediante decreto, el racionamiento de energía eléctrica.

Se señala igualmente en el nuevo artículo 99 bis que las empresas generadoras quedarán obligadas a pagar a sus clientes distribuidores o finales sometidos a regulación de precios, cada KWH de déficit que los haya afectado, determinado sobre la base de sus consumos normales, a un valor igual a la diferencia entre el costo de racionamiento y el precio básico de la energía. Agrega la ley que, a partir de ahora, las situaciones de sequía o las fallas de centrales eléctricas en ningún caso podrán ser consideradas como fuerza mayor o caso fortuito.

En suma, estas son las disposiciones más relevantes incorporadas por la Ley N° 19.613 al marco regulatorio de la producción, transporte y distribución de energía eléctrica, el que, dado su contenido, es esperable que origine variados pronunciamientos administrativos y jurisprudenciales. En todo caso, el primer pronunciamiento jurisprudencial (del Tribunal Constitucional) a que dio lugar esta ley, en su etapa parlamentaria, ya ha resultado polémico.

Bibliografía citada

Agurto, Bernstein, Mizgier y Valenzuela (1985): Nueva Ley de Servicios Eléctricos en Chile, en Ingeniería de Sistemas, vol. IV, N° 2, pp. 27-36.

Bernstein, S. y Agurto, R. (1991): Sector electricidad, en: Soluciones privadas a problemas públicos (Santiago).

Büchi Buc, Hernán (1993): La transformación económica de Chile. Del estatismo a la libertad económica (Bogotá, Norma).

Comisión Nacional de Energía (1989): El sector energía en Chile.

Evans Espiñeira, Eugenio (1999): Sanciones administradoras y acceso a la justicia. Apuntes sobre una sentencia del Tribunal Constitucional, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 16, N° 2, p. 517.

Wisecarver, Daniel (1986): Regulación y desregulación en Chile. Septiembre de 1973 a septiembre de 1983, en Estudios Públicos, N° 22, pp. 145-150.

II. LA ELECTRICIDAD ANTE EL DERECHO: RECORRIDO LEGISLATIVO DE QUINCE AÑOS

⁵

Los últimos quince años de la legislación eléctrica pueden ser calificados como de consolidación y mejoría de un modelo, reflejo de decisiones políticas sucesivas. Es una legislación que ha sido relativamente estable, cuyas bases no han cambiado, sino que han sido mejoradas por largas leyes cortas. Haremos una rápida revisión del modelo inicial (I) y de sus modificaciones en 1999, 2004 y 2005, que coinciden con la revisión del recorrido de los últimos quince años (II), destacando, en fin, el órgano de resolución de conflictos creado en el sector: el Panel de Expertos (III).

1. EL MODELO JURÍDICO INICIAL (1981)

Desde 1974 la Administración da comienzo a un proceso de descentralización y privatización de las empresas eléctricas y electricidad, lo cual fue objeto de nuevas regulaciones. El primer paso implicó crear, mediante el D.L. N° 2.224, de 1978, la Comisión Nacional de Energía, con el objetivo de elaborar y coordinar planes y políticas del sector. Enseguida, se dicta el DFL N° 1/1982, que aprueba una nueva Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica (LGSE); y la Ley N° 18.410, de 1985, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (LSEC).

La finalidad de estos textos fue revertir la situación anterior de preponderancia estatal y de otorgar una participación significativa a la iniciativa privada. El Estado, en su función subsidiaria, mantendría en todo caso su rol normativo y regulador. Los objetivos de estas nuevas políticas estaban dirigidos a dotar de mayor eficiencia al sector eléctrico y a dejar al mercado como herramienta de asignación de los recursos.

Se cumplieron estos objetivos a través del DFL N° 1, de 1982, el que estableció una institucionalidad dirigida a: i) Permitir el libre acceso de los privados al negocio eléctrico, en especial a la generación y al transporte de energía eléctrica; además, la vía concesional solo pasa a ser imprescindible para el servicio público de distribución en áreas de concesión a usuarios finales; ii) ofrecer unas reglas claras en el sector.

2. MODIFICACIONES RELEVANTES AL MODELO INICIAL,

EN 1999, 2004 Y 2005

Con dos modificaciones, en 2004 y 2005, se ha intentado, con algún éxito, dar nuevas señales para la inversión. Se trata de la Ley N° 19.940/2004 (llamada Ley Corta I) y de la Ley N° 20.018/2005 (llamada Ley Corta II).

1. Fortalecimiento administrativo y regulación de los déficits de energía eléctrica, en 1999. Con el objeto declarado de fortalecer el régimen de fiscalización del sector eléctrico se dictó la Ley N° 19.613, en 1999, que introdujo modificaciones relevantes a la LSEC y a la LGSE, dirigidas, básicamente, a: 1°) aumentar y fortalecer las facultades de fiscalización de la Superintendencia; 2°) aumentar considerablemente el manto de las multas y modificar el procedimiento de reclamo de las mismas; y 3°) eliminar la sequía o fallas de centrales eléctricas como causales de tuerza mayor o caso fortuito, que posibiliten a las empresas el excluirse de los efectos de la dictación de decretos de racionamiento.

Estas normas, como es sabido, produjeron un desincentivo en la inversión y pronto serían objeto de otros ajustes, en 2004 y 2005.

2. Regulación de sistemas de transporte y de tarifas para sistemas medianos, en 2004.

Con el objetivo de establecer variadas modificaciones a la regulación eléctrica se dictó la Ley N° 19.940, en 2004 (Regula sistemas de transporte, establece un nuevo régimen de tarifas para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la Ley General de Servicios Eléctricos). En términos generales, a través de esta ley se regulan de un nuevo modo las siguientes materias:

a) Los sistemas de transporte de energía eléctrica, los cuales se definen y regulan en un nuevo título. Además,